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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
22/10/2021
Julgamento
22 de Outubro de 2021
Relator
Camilo Léllis
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00105460720218260996_a9c8b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000863143

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0010546-07.2021.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante OSEIAS MACHADO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso. v.u. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.

São Paulo, 22 de outubro de 2021.

CAMILO LÉLLIS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo em Execução Penal nº

0010546-07.2021.8.26.0996

Comarca: Presidente Prudente

Agravante: Oseias Machado

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Magistrada: Renata Biagioni Belam

Voto nº 37665

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE

Preliminar Nulidade pela ausência do acusado na inquirição das testemunhas Descabimento

Procedimento que não se reveste dos mesmos rigores formais do processo penal Atos que cumpriram as suas finalidades Sentenciado acompanhado, a todo tempo, por defesa técnica Ausência de comprovação de prejuízo

Mérito Pleito de absolvição da falta Descabimento

Fatos devidamente comprovados, que encontram amparo nas palavras dos agentes de segurança, às quais se confere relevante valor probatório Autoria induvidosa

Tentativa de falta grave que é punida com a sanção correspondente ao fato consumado Exegese do art. 49. p único, da LEP Conduta de posse ou porte de drogas para fins de uso que, malgrado tenha sofrido despenalização corporal, não foi descriminalizada Precedentes

Insignificância não aplicável A posse de drogas em estabelecimento prisional, ainda que para uso pessoal, reveste-se de acentuada reprovabilidade Não se acata a tese comumente aventada de que o feito deve ser até o julgamento do RE 635.659, pelo Supremo Tribunal Federal, posto que, ainda que declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, a conduta perpetrada pelo acusado, como suso aclarado, persistiria constituindo infração de natureza grave Ausência de mácula à presunção de inocência Exegese da Súmula 526 do STJ

Reconhecimento da falta mantido Perda dos dias remidos justificada na gravidade da falta Interrupção do lapso para benefícios que se restringiu à progressão de regimes Decisão incensurável Preliminar rejeitada e recurso desprovido.

Vistos,

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Trata-se de agravo em execução penal interposto por Oseias Machado, contra decisão que reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave, determinou a regressão de regime, a perda de 1/3 dos dias eventualmente remidos e a interrupção do lapso para progressão de regime (fls. 69/71).

Sustenta a Defensoria Pública, preliminarmente, nulidade do procedimento administrativo, já que o sentenciado não esteve presente inquirição das testemunhas. No mérito, persegue a absolvição, alegando não poder ser responsabilizado por conduta de terceiro, fato é que sequer teve contato com as substâncias ilícitas, não se enquadrando na elementar do tipo penal ensejador da falta. Acrescenta que a conduta de posse/porte de drogas para consumo pessoal é insignificante e que seria desproporcional a punição no âmbito da execução da pena com maior rigor do que aquele adotado a quem perpetra o crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas no ambiente extramuros. Diz, ainda, que o referido dispositivo é inconstitucional, e que o presente feito deve ser suspenso até o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Sublinha revestir-se de desacerto a decisão de origem, na medida em que necessário aguardar o trânsito em julgado de eventual ação penal deflagrada para apuração do delito que culminou no reconhecimento da falta, sob pena de violação à presunção de inocência (fls. 02/28).

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Justiça Ivandil Dantas da Silva opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 97/100).

É o relatório.

De início, cabe refutar a alegação de prescrição, a qual, embora não tratada como preliminar no bojo das razões, teve singela menção ao final da peça defensiva, motivo pelo qual deve ser apreciada.

Pois bem, no silêncio do legislador, aplica-se o menor prazo prescricional para infrações penais (03 anos), tempo esse não verificado entre os fatos (19.04.2021) e a prolação da decisão ora vergastada (fls. 16.07.2021).

No mais, alga a defesa, como questão prejudicial, que o feito padece de nulidade. Sem razão, contudo.

Ora, consabido que, mesmo que se trate de procedimento administrativo e, por isso, não se revista das mesmas regras rígidas do processo penal, devem ser respeitados os princípios constitucionais referentes ao devido processo legal, que compreende o contraditório e a ampla defesa.

Não significa dizer, por outro lado, que a observância de tais preceitos induz à premissa de obrigatoriedade rigorosa de todas as normas próprias do Processo Penal.

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No presente caso, o agravante foi representado por defesa técnica nos principais atos do procedimento (fls. 28, 30/38 e 43/46), razão pela qual não suportou prejuízo, o que, repise-se, afasta qualquer alegação de nulidade.

Em pertinência ao tema:

“Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram respeitados, porquanto o procedimento administrativo versado nestes autos contou com a efetiva participação da defesa técnica do reeducando, anotando-se, inclusive, que o sentenciado foi regularmente ouvido no curso da sindicância disciplinar, na presença de advogado da FUNAP (fl. 11), em observância à regra do art. 118, § 2º, da Lei n. 7.210/84” (Agravo em execução n.º 0016310-96.2014.8.26.0000, Rel. Roberto Solimene, j. em 29.05.2014).

Demais a mais, não se pode conceber o procedimento administrativo com se processo penal fosse, de sorte que, se este último é despido da qualidade de um fim em si mesmo, constituindo e instrumentalização de um escopo maior, com mais razão que aquele também assim seja visto, vale dizer, como materialização de atos ordenados, cujas finalidades, uma vez atingidas, e não verificado o prejuízo, rechaçam a alegação de eiva procedimental.

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segundo a melhor doutrina:

“Não se pode exigir que num presídio, mormente os de grandes proporções, conduza-se uma sindicância para apurar falta grave como se processo fosse, pois seria infindável, complexa e ineficiente, o que é incompatível com sua finalidade. Ouvindo-se o sentenciado e propiciando-lhe oportunidade de se explicar é suficiente, nos termos do art. 59 da LEP” (NUCCI, Guilherme de Souza, in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Revista dos Tribunais, 2009, p. 474/475).

Com efeito, não há como se conferir o mesmo rigor do processo penal ao administrativo, cujas consequências são substancialmente mais brandas, sendo marcado, justamente, pela informalidade procedimental.

Conforme ventilado, não foi demonstrado qualquer prejuízo que tenha sofrido o apenado a fim de justificar o reconhecimento da alegada nulidade.

Vale dizer, sua defesa foi exercida em incensurável amplitude.

Por oportuno, quanto à ausência de demonstração de prejuízo, tem se inclinado fortemente a jurisprudência das mais elevadas Cortes pátrias, consoante se extrai dos excertos de recentíssimos julgados a seguir colacionados:

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STF: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 126.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2.ª Turma, DJe 01.02.2016).

STJ: “Por outro lado, a defesa não requereu durante todo o trâmite processual o reconhecimento da suposta nulidade, tampouco demonstrou o prejuízo suportado, o que afasta o reconhecimento do constrangimento ilegal, a teor do art. 563 do CPP (pas de nullité sans grife)” (RHC 50.337/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5.ª Turma, DJe 02.02.2016).

No mérito, melhor sorte não assiste ao sentenciado.

Verte da comunicação de evento que, durante entrega de encomendas enviadas ao presídio, constatouse a existência de cocaína em pacote endereçado ao ora recorrente, remetido pelo pai de Oseias (fls. 34).

Em suas declarações, o agravante negou a imputação, alegando que seus familiares jamais enviariam drogas, e que nunca solicitou a eles nada nesse sentido (fls. 49).

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Lado outro, ambos os agentes de segurança penitenciária confirmaram o encontro da droga em encomenda endereçada ao réu e enviada pelo próprio pai dele (fls. 47/48).

No ponto, impende destacar não haver nada nos autos que aponte a intenção de os referidos servidores prejudicarem o agravante.

Ao revés, por serem agentes públicos cujas funções se ligam umbilicalmente à segurança pública, aos seus depoimentos deve ser conferido relevante valor probatório.

Em caso análogo, aliás, já se pronunciou este Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante:

“Nem se alegue que a palavra dos funcionários públicos diretamente envolvidos no evento não merecem credibilidade, porquanto foram uníssonas e convergentes, nada existindo, ademais, de concreto que pudesse infirmar essa prova, sobretudo porque o recorrente, como se viu, sequer demonstrou interesse em apresentar outra versão acerca dos fatos, porquanto permaneceu em silêncio durante o tramitar do procedimento administrativo. Aliás, se os relatos dos agentes penitenciários fossem imotivadamente desmerecidos, não se concebe possível a responsabilização dos sentenciados por práticas tão comuns como ofender, ameaçar, desrespeitar ordens, etc., sobretudo porque normalmente são

Agravo de Execução Penal nº 0010546-07.2021.8.26.0996 -Voto nº 37665 8

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presenciadas somente pelos servidores e pelos colegas de cela dos presos, e estes, por óbvio, dificilmente infirmariam a versão de negativa de autoria dada pelos reeducandos, o que, invariavelmente, fomentaria a prática de condutas de indisciplina.” (Agravo em Execução n.º 0037288-31.2013.8.26.0000, Rel. Juvenal Duarte, 5.ª Câm. Crim.)

Devidamente comprovado, assim, que o agravante tentou possuir drogas, em tese, para consumo pessoal.

De outro lado, impende frisar: embora a falta grave se constitua na posse (ou no porte) de drogas para uso próprio, o art. 49 da Lei n.º 7.210/84 preconiza que a tentativa, inarredável no caso dos autos, será punida com a sanção correspondente ao fato consumado.

Diante disso, correto o reconhecimento da falta, como já decidiu esta C. 4.ª Câmara Criminal:

“Existe farto material comprobatório de que os acessórios e peças do aparelho celular se destinavam ao sentenciado, e, muito embora ele não tenha conseguido a posse dos objetos, punese a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada (artigo 49, parágrafo único da LEP).” (Agravo em execução n.º 7004611-58.2013.8.26.0344, Rel. Euvaldo Chaib, j. em 05.08.2014, v.u.).

Não é outra a posição adotada por outras

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Câmaras deste Egrégio Tribunal de Justiça, a exemplo do julgado que segue:

“Execução penal Falta grave Apreensão de telefone celular e componentes ou acessórios de aparelhos destinados à telefonia celular em "SEDEX" enviado pela mãe do reeducando

Configuração Entendimento do art. 50, VII, da Lei n. 7.210/84 A conduta daquele que é flagrado na posse telefones celulares, além de componentes, ou de acessórios destinados à telefonia celular, deve ser enquadrada, nos termos do art. 50, VII, da Lei n. 7.210/84, como sendo "falta grave", mesmo porque, tanto o ingresso indevido na unidade prisional, quanto a ocultação do aparelho serão mais dificilmente detectáveis. Cuida-se de prática dotada de maior reprovabilidade, dentre as condutas relacionadas enquanto falta grave, dado seu potencial nocivo para o cometimento de novos crimes, participação na criminalidade organizada e subversão da disciplina. Destaque-se que a conduta constituirá falta grave, tenha ou não o sentenciado entrado efetivamente na posse direta do aparelho celular, uma vez que o art. 49, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84 estabelece ser eventual tentativa punida com a sanção correspondente a` falta consumada. Pouco importa, pois, se o reeducando não chegou a receber o aparelho de telefonia, se o conjunto probatório deixou claro o seu envolvimento com os fatos apurados, na medida em que o celular foi encontrado em "SEDEX" a ele enviado por sua

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mãe Execução Penal Falta grave Perda de dias remidos declarada consoante o prudente critério do Magistrado em decisão fundamentada

Manutenção Independentemente de a fundamentação ser sucinta, é razoável que a perda de parte dos dias remidos, em razão de infração disciplinar, leve em consideração a dinâmica dos fatos, podendo o Magistrado, consoante prudente critério, determinar a perda de 01 dia até 1/3 dos dias remidos ou por remir, desde que em decisão fundamentada.” (TJSP; Agravo de Execução Penal 0012714-84.2018.8.26.0996; Relator (a): Grassi Neto; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 -Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 02/05/2019 Sem destaque no original).

E, apesar do agravante não ter sido surpreendido na posse da droga, observa-se que quem remeteu a substância foi seu próprio pai, revelando-se pura ingenuidade aceitar a tese de que a droga não se destinava a ele.

Com efeito, não é crível que seu genitor, por mera liberalidade, decidisse introduzir voluntariamente as porções de drogas, sem o consentimento do agravante, correndo o risco de piorar a situação processual e carcerária do sentenciado, se não fosse para atender a um específico pedido seu.

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No mais, é certo que o art. 28 da Lei n.º 11.343/06 não prevê em seu preceito secundário qualquer pena privativa de liberdade.

Não é menos induvidoso, por outro lado, que estipula sanções de outra natureza, o que não significa dizer tenha havido descriminalização, mas sim mera despenalização, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em Questão de Ordem:

“I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. , XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado 'Dos Crimes e das Penas', só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L.

Agravo de Execução Penal nº 0010546-07.2021.8.26.0996 -Voto nº 37665 12

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11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de 'despenalização', entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107) . II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.” (RE 430105 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, DJe. 27.04.2007) (sem destaque no original).

Trata-se, pois, de crime, uma vez que, com a edição da Nova Lei de Drogas, quisesse o legislador descriminalizar a conduta, não a teria previsto em Capítulo e Título da Lei n.º 11.343/06, que tratam dos Crimes e das Penas.

Assim, o art. 28 da Lei Antidrogas se encontra em pleno vigor.

O que se operou foi a reformatio in mellius

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diante do abrandamento da punição, sendo inequívoca a intenção do legislador em manter a proteção à saúde pública como um bem maior.

De mais a mais, é pertinente anotar que não há qualquer violação a princípios constitucionais, sejam eles implícitos ou explícitos.

Ao enfrentar o tema, o Pretório Excelso já se pronunciou na mesma senda:

“Posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei 11.343/2006): natureza jurídica de crime. Precedentes. 1 Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente presquestionados. Incidência de súmulas nos. 282 e 356/STF. 2 Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de

legislação infraconstitucional. 3 a

jurisprudência desta corte assentou entendimento de que a conduta de portar drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso. 4 Agravo Regimental não provido” (AI 741072 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011) (Grifado).

Não é outro o entendimento adotado por esta Colenda 4ª Câmara Criminal:

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“APELAÇÃO POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO Art. 28 da Lei nº 11.343/06 Absolvição Impossibilidade

Materialidade e autoria delitiva nitidamente demonstradas nos autos Confissão do réu em Juízo - Palavras dos policiais militares

Condenação era de rigor Princípio da insignificância Inaplicável Não preenchimento dos requisitos necessários Ainda que para consumo pessoal, ofende a saúde pública o porte de substância proscrita pelo legislador. Alegação de inconstitucionalidade do dispositivo afastada. Ainda que comine penas diversas das privativas de liberdade, de forma a punir brandamente a conduta, continua sendo infração penal Pena devidamente aplicada, nos termos do artigo 28 da Lei 11.343/06, aliada ao grau de reprovação social da conduta perpetrada, até porque já condenado por delito idêntico

Recurso defensivo improvido.” (Relator (a): Edison Brandão; Comarca: Bragança Paulista; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 20/10/2015; Data de registro: 23/10/2015) (Original não destacado).

“Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,"caput", da Lei nº 11.343/06). Desclassificação na origem para porte para consumo pessoal (art. 28,"caput", da Lei de Drogas). Crime de tráfico caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Posse, acondicionamento e variedade de drogas, mais delações anônimas, que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Prisão em local declinado por delações

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anônimas e delatado como ponto de venda de drogas. Inconstitucionalidade da conduta de porte de entorpecentes, ademais, incogitável. Lesão à saúde pública positivada, sem qualquer ofensa à princípios não positivados na legislação. Responsabilização inevitável. Inaplicabilidade da causa de redução. Habitualidade caracterizada. Regime fechado único possível. Apelo ministerial provido, improvido o defensivo.” (Relator (a): Luis Soares de Mello; Comarca: Piracaia; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 09/06/2016) (Destacado).

Assim, de rigor que o juízo a quo tivesse reconhecido a falta grave, pois, comprovada a existência de crime doloso, amolda-se a conduta com justeza ao que dispõe o art. 52 da Lei de Execução Penal, não sendo viável se falar em absolvição, desclassificação ou, ainda, ofensa à proporcionalidade.

Registre-se, outrossim, que, ao ingressar no estabelecimento prisional, os sentenciados são informados pessoalmente acerca de quais objetos podem e os que não podem portar, bem assim as consequências decorrentes de inobservância às regras.

Destarte, referida norma deve ser observada pelos reeducandos, razão pela qual sua transgressão constitui falta grave, não somente pela previsão acima mencionada, mas também porque reflexamente ofende o art. 39, II e V, da Lei de Execução Penal, o que, por força

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do que reza o art. 50, VI, da referida Lei, consiste insofismável falta disciplinar de natureza grave.

Acerca do tema, decisão emanada da Egrégia Corte de Justiça Bandeirante:

“EMENTA: Agravo em Execução - Falta disciplinar consistente na apreensão de quatro chips de telefone celular - Recurso objetivando a absolvição ou desconsiderar a falta como fator de reinício do lapso para benefícios e modular a perda dos dias remidos - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria devidamente provadas - Fato Típico -Conduta que se subsume ao disposto no artigo 50, inciso VI, c.c. artigo 39, inciso V, ambos da LEP. Reinício da contagem do prazo para a obtenção de progressão de regime em consonância com e LEP -Perda de 1/3 dos dias remidos devidamente justificada. Recurso improvido.” (Agravo em execução penal n.º 0107352-03.2012.8.26.0000, Rel. Moreira da Silva, j. em 18.10.2012).

Por tal razão, aliás, não se acata a tese comumente aventada de que o feito deve ser até o julgamento do RE 635.659, pelo Supremo Tribunal Federal, posto que, ainda que declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, a conduta perpetrada pelo acusado, como suso aclarado, persistiria constituindo infração de natureza grave.

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supostamente praticado.

Isso porque, a despeito da natureza híbrida da execução penal, marcada pela interferência judicial e administrativa, é certo que tal característica não implica

conforme já ventilado na exigência de que o procedimento de apuração da falta grave observe todos os rigores e formalismos próprios do processo penal.

Vale dizer, no que se refere ao reconhecimento de falta grave consistente em fato definido como crime, as esferas administrativa e penal conservam suas independências.

Não se exige, portanto, sentença condenatória, ou, menos ainda, seu trânsito em julgado, quando há nos autos da sindicância prova da existência do fato e veementes indícios de autoria. Respeitado o contraditório e a ampla defesa, não se verifica qualquer mácula na decisão que reconhece a falta. Inexiste, pois, afronta à presunção de inocência.

Sobre o assunto:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO Notícia de prática de novo crime. Falta grave. Afronta ao princípio da presunção de inocência. Não configuração. Sistemática do processo de execução diferente do processo de conhecimento em matéria penal. Natureza administrativa. Ausência de exigência do trânsito em julgado para configuração da falta grave. Senso de autodisciplina e ressocialização

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PROVIMENTO AO AGRAVO.” (Relator (a): Rachid Vaz de Almeida; Comarca: Penápolis; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 23/03/2017; Data de registro: 24/03/2017)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO Requer a cassação da decisão que determinou a regressão do sentenciado ao regime fechado, determinando-se que se aguarde o desfecho da ação penal para verificação da eventual falta disciplinar praticada.

INADMISSIBILIDADE O cometimento de fato definido como crime doloso pelo reeducando, durante o resgate da reprimenda, justifica a regressão, sendo desnecessário, para tanto, o trânsito em julgado da nova condenação, inocorrendo, na hipótese, ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes do STJ. Subsidiariamente, postula que a regressão seja para o regime semiaberto -INADMISSIBILIDADE - Praticada a falta grave, a regressão de regime é medida que se impõe, inteligência do artigo 118, inciso I, da Lei de Execução Penal. Requer, ainda, que seja cassada a interrupção dos lapsos necessários para a concessão de benefícios. PARCIAL PROVIMENTO -PARCIAL PROVIMENTO A prática de falta grave não interrompe o lapso para a concessão do livramento condicional (súmula 441 do C. STJ), indulto e comutação de pena, salvo disposição expressa em contrário no decreto presidencial. Agravo parcialmente provido.” (Relator (a): Paulo Rossi; Comarca: Araraquara; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:

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30/03/2016; Data de registro: 05/04/2016) (Destacado).

De tão pacífica a questão, aliás, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 526, segundo a qual “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”.

Noutro giro, convém destacar, dispensável a existência de laudo toxicológico para examinar as substâncias apreendidas, eis que não se trata de apuração de delito, mas tão somente de falta grave, prescindindo ao procedimento disciplinar o mesmo rigor despendido ao judicial, podendo outros elementos informativos suprirem a falta de prova pericial.

Confira-se o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PRELIMINAR NULIDADE DA SINDICÂNCIA INOCORRÊNCIA Ausência de determinação legal impondo a presença do defensor em todos os atos do procedimento administrativo Direitos à ampla defesa e ao contraditório observados Cerceamento de defesa inexistente PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE Pretendida a absolvição por atipicidade da conduta, ante a ausência de laudo toxicológico, ou desclassificação para falta disciplinar de natureza

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média Sentenciado que confessou ter obrigado sua companheira a tentar ingressar no presídio com substância entorpecente. Situação bem demonstrada pelos elementos informativos colhidos durante o procedimento disciplinar. Procedimento administrativo que não requer as mesmas formalidades de procedimento judicial. Desnecessidade de exame toxicológico para comprovação da materialidade Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (Relator (a): Cesar Mecchi Morales; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 22/04/2014; Data de registro: 02/05/2014) (Destacado).

“EXECUÇÃO PENAL. Faltas graves. Desobediência e posse de substância entorpecente e de chip para celular. Preliminar de nulidade do procedimento que apurou uma das faltas disciplinares por ausência de laudo de exame toxicológico. Desnecessidade. Comprovação da materialidade por outros elementos dos autos . Prescrição. Inocorrência. Prazo de três anos (art. 109, VI, do CP). Lapso temporal não transcorrido entre as datas do cometimento das faltas disciplinares e da decisão judicial que as reconheceu e determinou a perda de um terço dos dias remidos, bem como a interrupção do lapso temporal para progressão de regime prisional. Absolvição. Impossibilidade. Autoria confirmada pela prova oral colhida. Suficiência. Faltas graves caracterizadas. Perda de um terço dos dias remidos. Admissibilidade,

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nos termos do art. 127, da Lei de Execução Penal (com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.433/2011). Interrupção do lapso temporal para progressão de regime prisional. Possibilidade. Precedente do STJ. Agravo improvido, afastada a preliminar.” (Relator (a): Tristão Ribeiro; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 13/11/2014; Data de registro: 13/11/2014) (Grifado).

Destarte, por qualquer ângulo que se observe, bem reconhecida a falta disciplinar de natureza grave.

De outro norte, observa-se que embora sucintamente exposto na origem, a perda dos dias remidos não poderia se dar em patamar outro que não o máximo, tendo sido arrimada na gravidade da falta.

De fato, inegável que a periculosidade da conduta daquele que porta (ou tenta portar/possuir) drogas no interior de estabelecimento prisional é acentuada.

Isso porque, se outras condutas tidas como faltas graves e que não extrapolam a seara administrativa permitem a perda de parcela dos dias remidos, com mais razão a prática de fato que extrapola a mera infração administrativa, configurando-se como crime, cuja prática, dada sua gravidade, foi eleita pelo legislador como delituosa, suscetível de sanção penal, reclama pela perda dos dias remidos no máximo legal.

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Deveras, a manutenção de entorpecentes dentro de um estabelecimento prisional reveste-se de elevada reprovabilidade, pois o ingresso das substâncias naquele ambiente certamente envolveu corrupção de agentes públicos ou familiares durante as visitas, ou qualquer outro meio censurável, necessariamente criminoso.

Finalmente, quanto à interrupção do lapso para benefícios, registre-se que ficou restrita à progressão de regime, sem quaisquer reflexos quanto ao livramento condicional e comutação, o que se afigura incensurável, à luz das Súmulas nº 441, 534 e 535 do Superior Tribunal de Justiça.

Inalterável, pois, a r. decisão combatida.

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso.

CAMILO LÉLLIS

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1303388407/agravo-de-execucao-penal-ep-105460720218260996-sp-0010546-0720218260996/inteiro-teor-1303388460

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