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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara de Direito Público

Publicação

25/10/2021

Julgamento

25 de Outubro de 2021

Relator

Marcos Pimentel Tamassia

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10234436620218260053_52bfd.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000869689

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1023443-66.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelado MARILUCI THONI DE ALMEIDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUBENS RIHL (Presidente) E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 25 de outubro de 2021.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 14286

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Nº 1023443-66.2021.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

APELADA: MARILUCI THONI DE ALMEIDA

INTERESSADO: DIRETOR DA DIVISÃO DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO CONAE-2.

Julgador de Primeiro Grau: Josué Vilela Pimentel

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança Pretensão de acumulação de proventos referentes aos cargos de Coordenadora Pedagógica e de Diretora de Escola junto à Prefeitura do Município de São Paulo Possibilidade Inteligência do art. 37, XVI, a, da CF Precedentes do STF, especialmente a ADI nº 3.772, que incluíram o exercício do cargo de Diretor de Escola entre as atividades que preenchem os requisitos do art. 40, § 5º, de "professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio", mais estrito do que a simples exigência de cargo de professor no art. 37, XVI Possibilidade de cumulação de proventos nos termos do § 6º, art. 40, CF Precedentes SENTENÇA MANTIDA RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS .

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra a sentença de fls. 162/166, que concedeu a segurança pleiteada por MARILUCI THONI DE ALMEIDA em face de ato do DIRETOR DA DIVISÃO DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

CONAE-2, "para assegurar à impetrante o direito de se aposentar sob o regime jurídico de professor de carreira no exercício da função de Professora, bem como à acumulação de ganhos desse cargo com a aposentadoria que já recebe" .

Em suas razões recursais (fls. 173/183), o Município apelante argumenta, em suma, que não é possível a cumulação de duas aposentadorias por parte da apelada, mas apenas a cumulação de vencimentos (de professora na função de diretora) com os proventos (de professora aposentada na função de coordenadora pedagógica), de modo que, caso queira se aposentar também na função de diretora, ela deve optar pela aposentadoria que julgar mais vantajosa. Nesse contexto, sustenta que se trata de aposentadorias reguladas pelo mesmo regime próprio de previdência, bem como que os cargos de coordenador pedagógico e de diretor de escola são técnicos e, portanto, não acumuláveis, nos termos do § 10º do art. 37, CF.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 187/212.

É o relatório.

Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do

recurso.

Emerge dos autos que a autora ingressou no serviço público municipal como professora em 07/03/1972, aposentando-se no cargo efetivo de Coordenadora Pedagógica em 03/03/1993; e que, posteriormente, em 30/03/1995, foi nomeada para o cargo efetivo de professor adjunto junto à mesma municipalidade, bem como de diretora de escola a partir de 20/12/1995, vindo a requerer aposentadoria nesse cargo a partir de 15/04/2021, na véspera de completar 75 anos de idade (fls. 101/102). Durante todos esses anos, a autora cumulou seus proventos de aposentadoria com os vencimentos do cargo de diretora, entretanto, quando do pedido da segunda aposentadoria, a Administração a convocou para optar pelo recebimento dos proventos de apenas uma das duas aposentadorias. Nesse contexto, a autora ajuizou a presente ação, visando a ter reconhecido seu direito de acumular os proventos de ambas as aposentadorias pagas pelo mesmo ente, sendo esse o cerne da controvérsia posta, que apresenta natureza eminentemente jurídica.

Pois bem.

Em primeiro lugar, é preciso recordar que o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADI nº 3.772/DF, conferindo interpretação conforme para o fim de excluir a aposentadoria especial tão somente dos especialistas em educação, nos moldes do voto do Eminente Ministro Ricardo Lewandowski, assentando-se que atividade docente não se cinge ao trabalho em sala de aula, mas sim abarca as atividades de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas por professores.

A partir desse julgamento, a Suprema Corte vem admitindo como efetivo exercício, para fins de aposentadoria especial do magistério, a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento a pais e alunos, dentre outras atividades exercidas por professores de carreira, embora não em sala de aula, restando superada a Súmula nº 726 ( "Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula" ). Nesse sentido: AI 705.588 ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2009; ARE nº 641.583-SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21/06/2011; AI nº 595.589-SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23/11/2010; RE nº 552.172-SC, Rel. Min. Eros Grau, j. 09/02/2010; e AI nº 565.710-SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 09/02/2010.

Nessa ordem de ideias, conclui-se que as atividades administrativas desempenhadas pela apelada, que é professora, como diretora de unidade escolar, ainda que não se confinem ao ambiente da "sala de aula", compreendem "funções de magistério".

Assim, se o dispositivo constitucional de regência (§ 5º do artigo 40) não restringe expressamente a concessão do benefício da aposentadoria aos professores que lecionam, mas sim àqueles que exercem "funções de magistério", não é dado ao intérprete fazê-lo.

Logo, também o professor que atua no magistério como diretor deve ser prestigiado pelo novel entendimento jurisprudencial retratado, bem elucidado na decisão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada:

"ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. REGIME DE READAPTAÇÃO FUNCIONAL.

1. Cuida-se de agravo regimental em que se discute, para efeito de aposentadoria especial de professor, o cômputo do tempo de serviço prestado em regime de readaptação funcional.

2. A matéria tinha previsão no verbete 726/STF:" Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula ".

3. Entretanto, a questão foi revista quando do julgamento da ADI 3.772/DF, Rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 27.3.2009, sob o fundamento de que os professores que exercem funções administrativas, como direção de unidade de ensino, coordenação e assessoramento pedagógico, têm direito à aposentadoria especial.

4. Os Tribunais infraconstitucionais devem submeter-se ao STF, por força do art. 102, § 2º, da Constituição Federal, o qual impõe efeito vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. Agravo regimental improvido" ( AgRg no AREsp 72.801/SC, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 28/02/2012). (Destaquei).

Por fim, observa-se que se aplica ao caso em tela também a tese fixada no julgamento do Tema nº 965/STF, verbis :

Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio.

Confiram-se a respeito os seguintes julgados deste e. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA Servidora pública estadual Professora de carreira que ascendeu ao cargo de Diretor Educacional Pleiteado o reconhecimento do direito à contagem reduzida do tempo para fins de aposentadoria especial

Possibilidade Precedentes Entendimento firmado pelo STF nos autos da ADI nº 3.772-2-DF Sentença mantida Reexame necessário e recurso de apelação da FESP não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000781-49.2019.8.26.0451; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2020; Data de Registro: 27/11/2020).

Aposentadoria especial Servidora Pública Municipal que ingressou no serviço público como Professora de Educação Básica, exercendo as funções de Diretor de Escola Artigo 40, § 1º, inciso III, alínea a e § 5º da Constituição Federal c/c artigo 67, § 2º da Lei nº. 9394/96 Ação direta de inconstitucionalidade nº 3772-DF que definiu os limites da noção de efetivo exercício do magistério Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1000719-56.2017.8.26.0458; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Piratininga - Vara Única; Data do Julgamento: 29/07/2020; Data de Registro: 29/07/2020).

MANDADO DE SEGURANÇA Aposentadoria Especial do artigo 40, § 5º da CF Cargo de diretor de ensino Impetrante que anteriormente à posse no cargo de direção exercia o cargo de professor Tema 965 do STF Conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio Repercussão Geral no STF Concessão da ordem mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1049210-88.2019.8.26.0114; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/09/2020; Data de Registro: 28/09/2020).

Portanto, não prospera o argumento da Municipalidade de que os cargos de Coordenador Pedagógico e o de Diretor de Escola, quando exercidos por professor, como é o caso da apelada, teriam natureza técnica e, por isso, não seriam acumuláveis.

Pelo contrário, o cargo de Diretor exercido por professor equipara-se a atividade de magistério e, por isso, é acumulável nos termos do art. 37, XVI, a, da CF ( "é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor" ), recordando-se que a própria autora acumulou por 25 anos os proventos de Coordenadora Pedagógica com os vencimentos de Diretora de Escola e que a própria Administração lhe reconhece o direito de se aposentar como diretora, obstando-lhe somente a acumulação de proventos.

Confira-se a respeito o seguinte julgado:

Apelação. Mandado de Segurança. Impetrante aposentado no cargo de Diretor de Escola Estadual que prestou novo concurso, e foi aprovado no cargo de Diretor de Escola Municipal. Autoridade impetrada que entendeu irregular a cumulação dos proventos de aposentadoria do regime próprio com a remuneração do novo cargo de diretor, determinando que o impetrante faça opção por apenas uma das remunerações. Alegação de ilegalidade dessa determinação. Reconhecimento. Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI 3.772, decidiu que a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a direção de unidade escolar. Posicionamento semelhante adotado no julgamento do RE 1039644/MG, em sede de repercussão geral (Tema 965). Precedentes que, embora se refiram à possibilidade de equiparação dos cargos para fins de aposentadoria especial, apresentam fundamentação que também servem para orientar a solução do caso de acumulação de proventos de aposentadoria (no cargo de diretor de escola) com remuneração de outro cargo público de diretor da unidade escolar. É que não teria sentido (e seria injusto) entender a palavra professor em sentido mais amplo para fins de aposentadoria, e não para outra finalidade (cumulação de cargos), quando o fundamento adotado é cabível nas duas hipóteses. Recurso provido para conceder a segurança . (TJSP; Apelação Cível 1003532-65.2019.8.26.0400; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Olímpia - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020). (Destaquei).

Por outro lado, o § 6º, art. 40, da CF, prevê o seguinte, verbis :

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

[...]

§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição , é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social , aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social. (Destaquei)

Verifica-se, assim, que, em se tratando de cargos acumuláveis, é possível também a acumulação das aposentadorias desses cargos.

Recorda-se, ademais, que, no caso concreto, houve também o desconto da contribuição previdenciária durante o exercício do cargo de diretora (fl. 51).

Confira-se, por fim, o seguinte julgado deste e. Tribunal de Justiça em hipótese propínqua à destes autos:

Mandado de segurança Pretensão de acumulação de proventos referentes aos cargos de Supervisor de Ensino junto ao Estado de São Paulo e de Diretor de Escola junto ao Município de São Paulo Possibilidade Inteligência do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal Precedentes do C. STF, especialmente ADI nº 3.772 e Reclamação nº 17.426/SC, que incluíram o exercício do cargo de Diretor de Escola entre as atividades que preenchem os requisitos do art. 40, § 5º, de "professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio", mais estrito do que a simples exigência de cargo de professor no art. 37, XVI Recurso da impetrante provido. (TJSP; Apelação Cível 0005031-56.2011.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 11a Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/08/2017; Data de Registro:

18/08/2017).

Logo, a r. sentença deve ser mantida.

Sem honorários por se tratar de mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009).

Custas na forma da lei.

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.

Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do recurso e da remessa necessária, nos termos acima delineados.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1305580204/apelacao-remessa-necessaria-apl-10234436620218260053-sp-1023443-6620218260053/inteiro-teor-1305580265

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