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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
28/10/2021
Julgamento
28 de Outubro de 2021
Relator
Luis Augusto de Sampaio Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15001963620198260322_fed90.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000889149

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500196-36.2019.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante MARCELO DE MATTOS FOGOLIN, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso interposto pelo réu Marcelo de Mattos Fogolin, somente para suspender a pena condicionalmente, pelo prazo de 01 ano, nos termos indicados, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.

São Paulo, 28 de outubro de 2021.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Apelação Criminal nº 1500196-36.2019.8.26.0322

Comarca de Lins 2a Vara Criminal

Apelante: Marcelo de Mattos Fogolin

Apelado: Ministério Público

Voto nº 17050

APELAÇÃO CRIMINAL VIAS DE FATO PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE Inviável a absolvição quando o conjunto probatório se revelou uníssono em demonstrar a prática da infração. Dolo evidenciado. Recurso parcialmente provido, somente para aplicar o sursis.

Vistos.

Marcelo de Mattos Fogolin interpôs recurso de Apelação da r. sentença, datada de 05.03.2021, proferida pelo MMº Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Lins, que o condenou à pena 17 dias de prisão simples, em regime inicial aberto, por incurso no artigo 21 do Decreto-Lei nº 3.688/41, c.c. a Lei nº 11.340/06 (fls. 164/171).

Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a aplicação da transação penal, bem como a isenção ou redução da pena com fundamento no artigo 26 do Código Penal (fls. 185/190).

O Ministério Público, em suas contrarrazões, requereu o não provimento do recurso (fls. 194/200).

Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 221/229).

É o relatório.

O ora apelante foi denunciado como incurso no artigo 21 do Decreto-Lei nº 3.688/41, c.c. a Lei nº 11.340/06, porque, no dia 09.01.2019, às 21h30, na Rua Quinze de Novembro, nº 35, Centro, na cidade e Comarca de Lins, praticou vias de fato contra sua filha, Ana Beatriz Perez Fogolin (fls. 44/45).

Após regular instrução, sobreveio sentença que o condenou, nos termos da inicial.

Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso não pode ser provido, exceto para aplicar o sursis , uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no mais, foi avaliado com propriedade pelo MMº Juiz de Direito sentenciante.

Com efeito, indiscutível a prática do ilícito, pelo acusado, em face do boletim de ocorrência (fls. 03/05), bem como da prova oral.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática da infração. Alegou que a ofendida, sua filha mais velha, dificultava sua proximidade com ela e com irmã, bem como que sua ex-esposa Márcia não lhe deixava chegar perto das garotas. Sustentou que, como a vítima lhe agredia verbalmente, chamou-a para conversar, contudo, ela veio para cima e procurou contê-la, sendo que não bateu nem empurrou a ofendida. Afirmou que o desentendimento familiar começou por uma questão pessoal, envolvendo um relacionamento de sua ex-esposa, a respeito do qual acabou descobrindo. Alegou, ainda, que existem câmeras no local e um porteiro, contudo, não sabe se ele presenciou os fatos. Acrescentou que teve depressão e crise nervosa, bem como possui outros processos, sendo que um deles ocasionou uma medida protetiva; outro em que tentou ver sua filha mais velha após uma viagem e foi preso em flagrante; um terceiro porque insistiu, pois achou que a Justiça estava colaborando de certa forma com tal situação; e, por fim, um procedimento em que tenta ver a filha mais nova (fls. 143 gravação audiovisual).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.

Em depoimento bastante seguro, a vítima Ana Beatriz Perez Fogolin esclareceu que, na data dos fatos, o acusado pediu para conversar na calçada do prédio, tendo discordado sobre alguns fatos e se levantado. Segundo Ana, o réu mandou que ela se sentasse e, ao se recusar, ele a empurrou e a enforcou, no que bateu a panturrilha em uma mureta. Relatou que o apelante tentou interfonar para sua mãe, momento e que, ao tentar impedi-lo, teve seu braço torcido. Ressaltou que entrou no prédio e que o apelante permaneceu na parte externa. Asseverou que o acusado conseguiu falar com sua mãe, a qual acabou descendo até a portaria. Acrescentou que todos estavam nervosos e que o réu disse que ela não era mais filha dele (fls. 143 gravação audiovisual).

Cumpre mencionar que, nas infrações em tela, o depoimento da vítima é muito valioso, vez que, quase sempre, apenas ela está presente no local dos fatos.

Nesse sentido: "Em crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, geralmente cometido à ausência de testemunhas, as declarações prestadas pela vítima assumem especial relevância, sendo suficiente

Casemiro Belinati - DJDFTE 20.06.2011).

"Nos delitos que envolvem violência doméstica, praticados, na maioria das vezes, sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima é de suma importância para a elucidação dos fatos, e sendo ela coerente é o quanto basta para alicerçar o Decreto condenatório" (TJMG - APCR nº 0.915.081-06.2010.8.13.0024 - Rel. Des. Adilson Lamunier - J. 28.08.2012 - DJEMG 03.09.2012).

Ademais, as palavras da vítima encontraram amparo no depoimento de Márcia Maria Perez, mãe da ofendida e ex- companheira do réu, a qual relatou que o acusado pediu para falar com a vítima, que desceu até a portaria. Segundo Márcia, após um período conversando, o interfone tocou e ouviu uma briga entre o réu e sua filha, tendo descido imediatamente. Informou que os dois estavam muito alterados e pediu que a vítima subisse. Esclareceu que a ofendida estava com o pescoço avermelhado e um machucado na perna. Acrescentou que a ofendida contou que eles estavam discutindo na calçada e que o réu a forçou pelo pescoço a fim de que ela se sentasse, sendo que, posteriormente, ela conseguiu entrar no prédio (fls. 143 gravação audiovisual).

Consigne-se que os depoimentos prestados pela vítima e pela testemunha, na Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes e harmônicos. Além disso, não se vislumbra nos autos qualquer razão para que a ofendida e a testemunha procurassem imputar falsamente ao réu infração que não cometeu.

Verifica-se, portanto, que o acusado efetivamente praticou vias de fato contra a sua filha, caracterizando perfeitamente a infração do artigo 21 da Lei nº 3.668/41.

Ressalto, por oportuno, que a infração em

questão se consuma ainda quando as agressões sejam praticadas em momento de discussão, mesmo porque a emoção decorrente de briga não exclui a imputabilidade penal (artigo 28, I, do CP).

Importante mencionar também, por oportuno, que todo homem médio sabe que as vias de fato consistem na violência física contra a pessoa, sem a produção de lesão corporal, ou seja, trata-se de um tipo penal subsidiária, que visa à proteção da incolumidade pessoal, quando não se consumarem as lesões corporais, fato que configuraria um tipo penal mais grave.

Convém mencionar, a propósito, que o comportamento do réu, por ocasião dos fatos e durante a instrução, não apresentou qualquer indício de que tivesse a sua capacidade de entendimento e autodeterminação suprimida ou reduzida; pelo contrário, mostrou-se lúcido, consciente de suas ações, tanto que ofertou justificativa para sua conduta.

Ademais, o laudo juntado às fls. 161/163, por si só, não é suficiente para atestar a inimputabilidade ou a semi- imputabilidade do réu, visto que foi elaborado em processo diverso, referente à infração cometida cerca de seis meses depois, de forma que a Defesa não trouxe aos autos evidencia segura de que, à época dos fatos, o réu pudesse ter a sua capacidade suprimida ou reduzida, bem como não foi apresentado requerimento para que fosse instaurado incidente de dependência toxicológica no presente procedimento e, ainda que o tivesse feito, se não há demonstração de situação apta a indicar a imprescindibilidade da diligência, seu deferimento não se torna obrigatório, uma vez que o Juiz é livre para apreciar as provas produzidas, cabendo-lhe determinar ou não a instauração do incidente de dependência toxicológica, conforme as circunstâncias do caso concreto.

A esse respeito: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.º 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.º 11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO. 1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.º 6.368/76 (atual art. 45 da Lei n.º 11.343/2006), a inimputabilidade ou semiimputabilidade decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato. 4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5. Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem denegada" (TJ - HC 118970/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 16/12/2010) grifei.

A propósito: "RECURSO ESPECIAL. PENAL E

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO E LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE BENS

E VALORES. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VALIDADE. Insuficiente a alegação de que o réu é dependente químico para o deferimento da submissão ao exame toxicológico porquanto ao magistrado é facultado, diante das peculiaridades do caso, verificar a presença de indícios outros a afastar a produção de prova flagrantemente desnecessária "(STJ - REsp 1192554/AL rel. Min. Og Fernandes j. 04/12/2012).

Portanto, impossível cogitar da absolvição ou da aplicação do artigo 26 do Código Penal ou de medidas de segurança

de internação ou tratamento ambulatorial , as quais somente são aplicadas em casos de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, o que, como exposto, não se verificou no caso em questão.

Assim sendo e comprovadas, de forma clara e irrefutável, a materialidade e a autoria da infração, impõe-se, efetivamente, a manutenção da condenação, tal como lançada no ato sentencial.

Convém consignar, neste ponto, que a Lei nº 11.340/06 se destina à proteção das mulheres, em razão de sua histórica vulnerabilidade, e se aplica em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Assim, no caso em questão, em que o réu agrediu sua filha, de rigor a incidência da Lei nº 11.340/06. E, assim sendo, aplicável o artigo 41 da Lei nº 11.340/06, que contém expressa vedação da aplicação da Lei nº 9.099/95 nos casos de infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista.

Dessa maneira, incabível a concessão da transação penal ou da suspensão condicional do processo no presente feito (artigos 76 e 89 da Lei nº 9.099/95), tendo em vista que as infrações penais em questão estão inseridas no contexto da Lei nº 11.340/06.

Nesse passo, cabe ressaltar que, em 13.06.2011, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/2006, tendo sido tal entendimento consolidado no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 19 (ADC 19), em 09.02.2012.

A esse respeito: "VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 no processo-crime a revelar violência contra a mulher. (STF - HC: 106212/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento: 24/03/2011, Tribunal Pleno, DJe de 13/06/2011).

"VIOLÊNCIA DOMÉSTICA LEI Nº 11.340/06 GÊNEROS MASCULINO E FEMININO TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1º da Lei nº 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros mulher e homem , harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. COMPETÊNCIA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA LEI Nº 11.340/06 JUIZADOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. O artigo 33 da Lei nº 11.340/06, no que revela a conveniência de criação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, não implica usurpação da competência normativa dos estados quanto à própria organização judiciária. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER REGÊNCIA LEI Nº 9.099/95 AFASTAMENTO. O artigo 41 da Lei nº 11.340/06, a afastar, nos crimes de violência doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o disposto no § 8º do artigo 226 da Carta da Republica, a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares." (STF - ADC 19/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento de 09/02/2012 grifos nossos).

Quanto às penas, a sentença não merece reparo. Na primeira fase da dosimetria, atento ao

disposto no artigo 59 do CP, o MMº Juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, em 15 dias de prisão simples.

Na segunda fase, considerando presente a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea e, do Código Penal, por ter sido o crime praticado contra descendente, o sentenciante majorou a pena em 1/6, resultando em 17 dias de prisão simples, o que se mostrou adequado.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, tornaram-se as reprimendas definitivas no patamar em que se encontravam.

O regime aberto foi corretamente fixado, com fundamento no artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

Consigno, por oportuno, não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão de expressa vedação legal, já que a infração foi perpetrada mediante violência contra a pessoa (art. 44, inciso I, CP) em contexto de violência doméstica.

A esse respeito, convém mencionar o teor da Súmula nº 588 do STJ: "A prática de crime ou contravenção penal contra a

Por fim, estando presentes os requisitos do artigo 77 do CP, concedo a suspensão condicional da pena, pelo prazo de um ano, conforme artigo 11 da Lei das Contravencoes Penais, com as condições previstas no artigo 78, § 2º, do CP.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo réu Marcelo de Mattos Fogolin, somente para suspender a pena condicionalmente, pelo prazo de 01 ano, nos termos indicados, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1307744750/apelacao-criminal-apr-15001963620198260322-sp-1500196-3620198260322/inteiro-teor-1307744783