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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Ely Amioka

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_15013372420208260559_f3c4a.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000883285

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-24.2020.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo Defensivo, mantendo-se íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente sem voto), LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA E MARCO ANTÔNIO COGAN.

São Paulo, 28 de outubro de 2021.

ELY AMIOKA

Relatora

Assinatura Eletrônica

Voto nº 14.218

Apelação nº XXXXX-24.2020.8.26.0559

Comarca: São José do Rio Preto 2a Vara Criminal

Apelante: Paulo Henrique de Oliveira (preso )

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréus: Roberto Calvo dos Santos (solto)

Junio Carvalho Moreira (solto)

Wesley Batista de Souza (solto)

Apelação criminal Furto triplamente qualificado Sentença condenatória pelo art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, fixando regime inicial semiaberto.

Recurso Defensivo buscando absolvição por falta de provas. Pedidos subsidiários de afastamento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, bem como de fixação de regime inicial mais brando.

Materialidade e autoria devidamente comprovadas réu que, juntamente com três comparsas (corréus que não recorreram), rompeu os cadeados do barracão pertencente à empresa-vítima e escalou o telhado para a retirada das telhas de zinco do local. Vizinhos acionaram a Polícia Militar, que flagrou os furtadores e inviabilizou a consumação do crime

réus que tentaram fugir, mas foram detidos. Ação que se deu na modalidade tentada.

Qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada devidamente comprovadas por laudo pericial e prova oral colhida.

Concurso de agentes igualmente reconhecido pela prova oral.

Dosimetria. Pena-base justificadamente exasperada. Na segunda fase, reincidência que foi compensada com a confissão espontânea. Na terceira fase, redução pela tentativa.

Regime inicial semiaberto mantido, eis que justificado, sobretudo diante dos maus antecedentes e reincidência do apelante.

Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por falta de amparo legal (art. 44-II e III, do Código Penal).

Recurso Defensivo desprovido.

Ao relatório da r. sentença de fls. 356/360 1 , prolatada

pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Luís Guilherme Pião, ora adotado, acrescento que Paulo Henrique de Oliveira foi condenado à pena de 11 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 04 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo, como incurso no art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Os acusados Roberto Calvo dos Santos, Junio Carvalho Moreira e Wesley Batista de Souza foram condenados às penas de 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 03 dias-multa, como incursos no art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, c.c. o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Foi vedado o recurso em liberdade somente ao réu Paulo Henrique de Oliveira .

Não houve recurso Ministerial ou dos corréus Wesley, Roberto e Junio (certidão de trânsito em julgado às fls. 416) .

Inconformada, recorreu a Defensoria Pública (fls. 407/413) em nome do réu Paulo Henrique de Oliveira . Busca absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o afastamento das qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo, bem como a fixação de regime mais brando.

Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 420/424), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 509/515).

É o relatório.

Consta da denúncia que:

"(...) na tarde de 15 de outubro de 2020, por volta das 14h02, do barracão desativado da empresa"Via Light Indústria de Iluminação Ltda.", localizado na Rua Orlandino Bossa, nº. 346, bairro Jaguaré, nesta cidade e comarca de São José do Rio Preto, SP, ROBERTO CALVO DOS SANTOS, qualificado às fls. 10, 19, 61/62 e 66, JÚNIO CARVALHO MOREIRA, qualificado às fls. 8, 17, 50 e 63/64, de 18 anos de idade, WESLEY BATISTA DE SOUZA, qualificado às fls. 9, 18, 57/58 e 65, e PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA 2 , qualificado às fls. 11, 20, 45 e 59/60, agindo com identidade de propósitos e comunhão de esforços, portanto em concurso, mediante escalada e rompimento de obstáculo, tentaram subtrair, para eles, 20 telhas de zinco, tipo"Eternit", de cerca de 1,5 metro de comprimento e 80 centímetros de largura, avaliadas indiretamente em R$ 800,00 (oitocentos reais), conforme auto de fl. 167, pertencentes ao citado imóvel administrado pelo corretor Thiago Longo Westim Musa, somente não obtendo êxito na consumação do delito patrimonial por circunstâncias alheias às suas vontades.

Apurou-se que Roberto, Júnio, Wesley e Paulo Henrique ajustaram previamente furtar telhas do barracão desativado, logo aproveitando-se da ausência de vigilância, e utilizaram de um instrumento não precisado para cortar um pedaço do alambrado, invadindo as dependências do imóvel após romperem obstáculo. Enquanto Roberto, Júnio e Paulo Henrique subiram no telhado, meio anormal ou excepcional que exigiu esforço físico incomum, e retiraram as telhas de zinco, tipo" Eternit ", Wesley ficou no chão, encarregando-se de empilhá-las para que os quatro furtadores depois pudessem levá- las dali.

Contudo, iniciada a execução, o furto qualificado apenas não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do quarteto, porquanto os policiais militares Gléber Rodrigues da Cruz e Larissa Oliveira da

Silva surpreenderam Roberto, Júnio e Paulo Henrique ainda em cima do telhado do barracão e Wesley no solo separando as telhas já retiradas que o grupo tencionava subtrair. Todos tentaram fugir pulando muros e cercas de imóveis vizinhos, mas foram detidos e presos em flagrante com apoio de outras equipes de policiais militares, dizendo informalmente que pegaram as telhas e pretendiam vendê-las, entrando no local porque o encontram aberto.

Paulo Henrique possui péssimos antecedentes criminais e é reincidente específico (fls. 91/107), enquanto seus comparsas Júnio, Wesley e Roberto já vinham praticando outros furtos e tráfico de drogas (fls. 87/90 e 108/114).

O Juízo de Custódia converteu a prisão em flagrante de Roberto, Paulo Henrique , Wesley e Júnio em preventiva (fls. 126/128). (...)" (fls. 189/192)

A denúncia foi recebida em 27/10/2020 (fls. 193).

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 12/16), auto de avaliação (fls. 167) e laudo pericial do local do crime (fls. 308/313, 344/349), tudo em consonância com toda a prova oral amealhada aos autos.

Da mesma forma, a autoria é inconteste.

Interrogado na Delegacia, Paulo Henrique de Oliveira negou a prática do crime e disse que "estava no local onde trata-se de um barracão abandonado, pegando resto de metais e recicláveis para vender juntamente com Roberto Calvo, quando foi surpreendido pelos policiais militares. Relata que foi agredido pelos policiais militares com barra de ferro, sofrendo lesões em diversas partes do corpo. O interrogando negou-se a ser identificado datiloscópicamente ." (sic) (fls. 11).

Interrogado na fase policial, o corréu Junio Carvalho Moreira declarou que "Compareceu no local dos fatos para procurar Wesley Batista de Souza, o qual deve para o interrogando a quantia de cento e vinte reais. O interrogando nega ter sofrido qualquer tipo de agressão por parte dos policiais militares, porém sofreu uma queda onde machucou o braço esquerdo. O interrogando negou-se a ser identificado datiloscópicamente." (sic) (fls. 08).

Interrogado na fase policial, o corréu Wesley Batista de Souza disse que "Compareceu no local de bicicleta para ver o que estava acontecendo quando foi surpreendido pelos policiais militares. Relata que foi agredido pelos policiais militares com barra de ferro, sofrendo lesões em diversas partes do corpo. O interrogando negou-se a ser identificado datiloscópicamente ." (sic) (fls. 09).

Interrogado na fase policial, o corréu Roberto Calvo dos Santos disse que "estava no local onde trata-se de um barracão abandonado, pegando resto de metais e recicláveis para vender juntamente com Paulo Henrique, quando foi surpreendido pelos policiais militares. Relata que foi agredido pelos policiais militares com barra de ferro, sofrendo lesões em diversas partes do corpo. O interrogando negou-se a ser identificado datiloscópicamente ." (sic) (fls. 10).

Ouvido na fase inquisitiva, o representante do estabelecimento vítima, Thiago Longo Westim Musa declarou que "É CORRETOR DE IMÓVEIS E TRABALHA NA IMOBILIARIO WESTIM, E É ADMINISTRADOR DO IMÓVEL SITUADO NA RUA ORLANDINO BOSSA Nº 357 NO BAIRRO JAGUARÉ, NESTA CIDADE.INFORMA QUE NESTA DATA FOI AVISADO PELA POLÍCIA MILITAR QUE INDIVIDUOS HAVIA SIDO SURPREENDIDOS

FURTANDO TELHAS DO BARRACÃO ONDE ANTES FUNCIONAVA UMA INDUSTRIA.INFORMA QUE HÁ MESES O BARRACÃO VEM SENDO FURTADO E DE LÁ JÁ TIRARAM PRATICAMENTE TUDO, QUAL SEJA, FIAÇÃO, TELHAS, JANELAS, PARTE DOS TRANSFORMADORES, ESTANTES, PRATELEIRAS E TAMBÉM ATEARAM FOGO. INFORMA TAMBÉM QUE PARA CONSEGUIR ENTRAR NO IMÓVEL, OS MELIANTES CORTARAM O ALAMBRADO QUE CERCAVA O LOCAL ABRINDO UM ESPAÇO GRANDE O SUFICIENTE PARA PASSAREM. NESTA DATA FOI AVISADO PELA POLICIAIS MILITAR QUE HAVIAM SURPREENDIDOS INDIVIDUOS QUE ESTAVAM FURTANDO TELHAS E HVERIA A NECESSIDADE DE SEU COMPARECIMENTO NESTA DELEGACIA DE POLÍCIA. FINALIZA INFORMANDO QUE AS TELHAS QUE FORAM RETIRADAS DO TELHADO E NÃO TRAZIDAS PARA ESTA DELEGACIA DE POLÍCIA, JÁ FICARAM SOB A RESPONSABILIDADE DO DECLARANTE." (sic) (fls. 06).

Ouvido na Delegacia, o Policial Militar Gleber Rodrigues da Cruz declarou que "ENCONTRAVA-SE EM PATRULHAMENTO QUANDO FOI ACIONADO VIA COPOM ACERCA DE UMA DENÚNCIA EM QUE ALGUNS INDIVIDUOS ESTARIAM NO INTERIOR DE UMA INDUSTRIA ABANDONADA FURTANDO TELHAS DE ZINCO. A INDÚSTRIA É DENOMINADA" VIA LIGTH INDUSTRIA DE ILUMINAÇÃO LTDA ". DESLOCOU- SE RAPIDAMENTE ATÉ O ENDEREÇO MENCIONADO NA RUA ORLANDINO BOSSA Nº 346 NO JARDIM JAGUARE, ONDE CHEGANDO, DEPARARAM COM QUATRO INDIVIDUOS DENTRO DO LOCAL SENDO QUE TRÊS ESTAVAM NO TELHADO E OUTRO NO SOLO JUNTANDO AS TELHAS QUE ERAM RETIRADAS. AO PERCEBEREM A CHEGADA DA VIATURA OS QUATRO FUGIRAM CORRENDO, SENDO QUE OS TRÊS QUE ESTAVAM NO TELHADO ACABARAM PULANDO PARA AS CASAS VIZINHAS E AQUELE QUE ESTAVA NO CHÃO TAMBÉM. FOI SOLICITADO APOIO DE OUTRAS VIATURAS QUE CONSEGUIRAM CERCAR O LOCAL E DESTA FORMA DETIVERAM OS QUATRO INDIVIDUOS SENDO ELES IDENTIFICADOS COMO SENDO

ROBERTO CALVO DOS SANTOS, PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA, JUNIO CARVALHO MOREIRA E WESDLEY BATISTA DE SOUZA. QUESTIONADOS A RESPEITO NADA ESCLARECERAM, APENAS ARGUMENTARAM QUE ESTAVAM PEGANDO AS TELHAS PARA VENDER E ENTRARAM NAQUELE LOCAL PORQUE ESTAVA ABERTO. ESTA FOI A UNICA VERSÃO APRESENTADA PELOS INDIVIDUOS QUE RECEBERAM VOZ DE PRISÃO E EM SEGUIDA FORAM APRESENTADOS NESTA DEPENDÊNCIA PARA PROVIDENCIAS LEGAIS. AS TELHAS PERMANECERAM NO LOCAL TENDO EM VISTA A DIFICULDADE NO TRANSPORTE PELO TAMANHO E PESO, MAS, HAVIAM 20 TELHAS SEPARADAS E EMPILHADAS PARA SEREM LEVADAS. INFORMA O INDIVIDUO QUE ESTAVA NO CHÃO ARRUMANDO AS TELHAS É WESLEY BATISTA DE SOUZA. ESCLARECE TAMBÉM QUE DURANTE A FUGA, PODE VER QUE OS INDIVIDUOS CAIRAM E PULARAM MUROS, CERCAS E TELHADOS, E EM CONSEQUENCIA FICARAM FERIDOS, PORÉM, SEM GRAVIDADE. FOI NECESSARIO O USO DEALGEMA E TAMBÉM DE FORÇA FISICA PARA CONTER OS QUATRO INDIVIDUOS NO MOMENTO DE SUAS RESPECTIVAS PRISÕES" (sic) (fls. 03/04).

Ouvido na Delegacia, a Policial Militar Larissa Oliveira da Silva declarou que "ENCONTRAVA-SE EM PATRULHAMENTO JUNTAMENTE COM SEU COLEGA DE FARDA POLICIAL POLICIAL GLEBER, QUANDO FORAM ACIONADOS A COMPARECER NO LOCAL DOS FATOS NA RUA ORLANDINO BOSSA Nº 357 EM UMA INDUSTRIA DE NOME"VIALIGTH INDUSTRIA DE ILUMINAÇÃO LTDA", ATUALMENTE DESATIVADA, ONDE HAVIA A DENUNCIA DE VIZINHOS QUE UM GRUPO DE INDIVIDUOS ESTARIAM DENTRO DO ESTABELECIMENTO FURTANDO OBJETOS. ENTÃO DESLOCARAM-SE PARA O LOCAL E LÁ CHEGANDO DEPARARAM COM QUATRO INDIVIDUOS SENDO QUE TRES DELES ESTAVAM SOBRE O TELHADO RETIRANDO TELHAS DE ZINCO E JOGANDO PARA O OUTRO INDIVIDUO QUE ESTAVA NO CHÃO EMPILHANDO AS TELHAS. NÃO SABE DIZER O NOME DAQUELE QUE ESTAVA NO CHÃO. AO VER A POLÍCIA OS

QUATRO INDIVIDUOS EMPREENDERAM FUGA CORRENDO PULANDO POR MUROS E TELHADOS VIZINHOS, ONDE CHEGARAM A CAIR E SE FERIRAM EM CONSEQUENCIA DA FUGA. FOI NECESSARIO O APOIO DE OUTRAS VIATURAS E DESTA FORMA CONSEGUIRAM DETE-LOS SENDO IDENTIFICADOS COMO SENDO ROBERTO CALVO DOS SANTOS, PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA, JUNIO CARVALHO MOREIRA E WESLEY BATISTA DE SOUZA. QUESTIONADOS A RESPEITO, NADA ESCLARECERAM, APENAS DISSERAM QUE O LOCAL, POR ESTAR ABERTO E LIVRE ACESSO, ENTRARAM E ESTAVAM PEGANDO AS TELHAS DE ZINCO PARA VENDER, MAS, NÃO ESPECIFICARAM ONDE SERIAM VENDIDAS. TODOS FORAM CONDUZIDOS ATÉ ESTA DELEGACIA DE POLÍCIA, ONDE CHEGANDO A DEPOENTE FOI INFORMADA QUE NAQUELA MESMA RUA ORLANDINO BOSSA NO NUMERAL 415, EXISTE UM FERRO VELHO, E OUTROS POLICIAIS LÁ ESTIVERAM PARA VERIFICAR E ENCONTRARAM TELHAS DE ZINCO SEMELHANTES ÀQUELAS QUE ESTAVAM SENDO FURTADAS. A DONA DO LOCAL TRATA-SE DE VANIA GARCIA SANCHES, RG41240518, FONE (17) 99172-8663. FINALIZA INFORMANDO QUE FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS NOS QUATRO INDIVIDUOS TENDO EM VISTA QUE RESISTIRAM À PRISÃO E O SUO DE FORÇA FOI NECESSARIO." (sic) (fls. 05)

Em juízo, o acusado Paulo Henrique disse que estava acompanhado por Roberto , quando ambos se depararam com o barracão aberto e entraram para pegar materiais recicláveis. A Polícia chegou e foram detidos. Negou ter arrombado o cadeado do barracão. Já respondeu a outro processo (mídia nos autos).

Também em juízo, o corréu Júnio Carvalho disse que tinha ido cobrar uma dívida de Wesley , porém, ao chegar à casa dele, notou que ele não estava no local. A família de Wesley informou ao interrogado que ele estaria no barracão abandonado. Foi até o barracão abandonado, onde encontrou Wesley e outros indivíduos. Como também passava por necessidades, passou a catar objetos no barracão junto com os demais. De repente, a Polícia chegou ao local e foram detidos (mídia nos autos).

Interrogado sob o crivo do contraditório, o corréu Roberto Calvo disse que estava com Paulo recolhendo reciclagem no local dos fatos. Quando passaram em frente ao local, notaram que o portão já estava aberto. Já tinham notado há alguns dias que pessoas iam até o barracão para colher materiais para reciclagem. No momento em que a Polícia chegou, foi agredido pelos policiais com uma 'barra de cano'. Faz uso de álcool e drogas (mídia nos autos).

Interrogado em juízo, o corréu Wesley Batista disse que passou pelo barracão. Passava por dificuldades e tentou 'arrumar um dinheiro' (mídia nos autos).

O representante da empresa vítima, Thiago Longo, declarou que já vinham tendo alguns problemas com o barracão há algum tempo. Chegaram a colocar um segurança no imóvel em questão, que fica sob a responsabilidade do depoente, sendo que, em determinada ocasião, o segurança flagrou alguns indivíduos no local, os quais prontamente se evadiram. No dia dos fatos, todavia, a Polícia passava pelo local e flagrou algumas pessoas mexendo no imóvel. Foram retirados fiação e telhado do imóvel. Confirmou que os réus pretendiam subtrair vinte telhas de zinco. Depois da detenção dos réus, mais pessoas invadiram o imóvel. (mídia nos autos)

Em juízo, os Policiais Militares Gleber e Larissa disseram que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento, quando foram acionados via COPOM para que comparecessem ao referido barracão, onde estaria ocorrendo um furto. Ao chegarem ao local, depararam-se com quatro indivíduos, sendo que três deles estavam em cima do telhado, retirando as telhas, e um estava no solo, juntando as telhas que eram retiradas pelos demais. Com a chegada da Polícia, tais indivíduos empreenderam fuga, pulando muros e telhados vizinhos. Foi solicitado apoio a outras viaturas e lograram êxito em deter todos os envolvidos no furto. Ato contínuo, os réus foram conduzidos à Delegacia e foi realizada perícia técnica no local dos fatos. Souberam que um ferro velho que fica próximo ao local realiza a compra de objetos furtados. Durante a fuga, os réus caíram e se lesionaram (mídia nos autos).

Cumpre mencionar que é inquestionável a validade dos depoimentos prestados por Policiais Militares. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos, tais como policiais e guardas municipais não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.

Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força probante.

De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:

"os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).

É nesse sentido também o entendimento do C. STF:

"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.º 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).

E também desta C. Câmara:

(...) Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório Validade No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes

Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. (grifei) (Apelação nº 0001192- 93.2014.8.26.0028, Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)

Não é crível que os Policiais Militares incriminariam os réus de forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-los à prática do furto. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam total credibilidade.

Com efeito, a prática criminosa restou evidenciada

pelos depoimentos dos Policiais Militares, aliados às declarações da vítima, no sentido de que os réus pretendiam subtrair várias telhas de zinco do local dos fatos. Há que ressaltar, ainda, que os acusados, dentre eles o ora apelante, foram flagrados enquanto retiravam as telhas do telhado e as empilhavam para posterior subtração.

O convencimento firmado a partir das provas é no sentido de que o apelante praticou o crime conforme a narrativa acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.

O laudo pericial acostado aos autos, às fls. 344/349, comprova a ocorrência da qualificadora do rompimento de obstáculo , nos seguintes termos:

". Danos característicos daqueles produzidos por instrumento utilizado à guisa de pressão com corte, ou ferramenta de função similar, localizados no gancho metálico de cadeados. Foram encontrados dois corpos metálicos de cadeados marca" PapaizCR25 ", próximos ao portão de folha dupla metálico da região anterior, indicando que tais objetos eram usados para vedação e travamento do local. Assim sendo, o acesso do autor se deu por rompimento dos cadeados, permitindo a abertura das respectivas folhas do portão.

. Havia uma porta metálica de folha dupla de abrir com sinais de arrombamento com altura próxima a 5,5 metros, ao que tudo indica, danos estes causados na ação criminosa para furtar os objetos internos.

. Foram encontradas diversas telhas do tipo" Eternit "metálica sobre o solo no local e postas umas sobre as outras, indicando que seriam furtadas na ação criminosa.

. Diversos pontos da região superior ausentavam de telhas" Eternit "metálicas. A quantidade é grande suficiente para indicar que ocorreu mais de um furto no local, pelos mesmos autores ou não, em momentos diferentes. Em outras palavras, a quantidade de telhas que ausentavam-se não teria sido furtada em um único dia em uma única ação criminosa.

. No local dos fatos não havia campo para levantamento de impressões digito-papilares."

E melhor sorte não assiste a Defesa quanto às demais qualificadoras, visto que os Policiais Militares flagraram o momento em que três dos furtadores se encontravam em cima do telhado, enquanto o quarto indivíduo juntava as telhas no chão, tendo todos prontamente se evadido por cima dos muros e telhados das casas vizinhas ao avistarem a Polícia.

Incontestável, portanto, a presença das qualificadoras da escalada e concurso de agentes , que também devem ser mantidas.

De rigor, portanto, a manutenção da condenação, uma vez que o crime praticado pelo apelante se encontra sobejamente demonstrado pela prova oral e pericial colhida nos autos.

Por fim, era mesmo o caso de se reconhecer o delito em sua forma tentada , pois o acusado não logrou êxito em se evadir do barracão em posse das telhas de zinco, não havendo a inversão da posse dos pertences.

Passo a analisar a dosimetria da pena.

Na primeira fase, a r. sentença exasperou a pena-base diante do registro de maus antecedentes 3 (fls. 314/315), considerando, ainda, as qualificadoras nesta fase. Assim, a pena-base foi fixada em 02 anos e 09 meses de reclusão , ou seja, o equivalente a 3/8 acima do mínimo legal, e a pena de multa foi fixada em 13 dias-multa .

Sobre a possibilidade da utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como maus antecedentes, mesmo após o período depurador, já se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO NO TRIBUNAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PERÍODO DEPURADOR PARA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE . SÚMULA 83/STJ. REDUÇÃO DA PENA PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SEIS MESES. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas .

2. A redução da pena em seis meses, em razão da atenuante de confissão espontânea, resultou de uma valoração feita pelo julgador;

ademais, a quantidade de seis meses encontra-se dentro da razoabilidade, sendo desnecessária a intervenção desta Corte a respeito.

3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 508.791/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015). (destaquei).

Quanto às qualificadoras, efetivamente, duas delas podem ser utilizadas para exasperar a pena-base.

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.

JÚRI. EXISTÊNCIA DE TRÊS QUALIFICADORAS. SEGUNDA QUALIFICADORA ANALISADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA TERCEIRA QUALIFICADORA COMO AGRAVANTE GENÉRICA. ART. 61, DO CÓDIGO PENAL. ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Quinta Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que, diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal . 2. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena para de 13 (treze) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão.(STJ - HC: XXXXX SP 2008/0035630- 9, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 07/12/2010, T5 5a Turma, Data de Publicação: DJe 17/12/2010)

Na segunda fase, a r. sentença considerou a circunstância agravante da reincidência 4 , a qual foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, restando inalterada a reprimenda .

Na terceira etapa, a r. sentença reduziu a pena à razão de 2/3 pela tentativa, entendendo-se que o apelante não se aproximou da consumação do crime, resultando em 11 meses de reclusão e 04 dias-multa.

Quanto ao regime inicial, diante da pena aplicada, foi fixado inicialmente fixado o regime fechado e, levado em conta o tempo em que o apelante permaneceu preso cautelarmente , a r. sentença fez incidir no caso concreto o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e determinou que Paulo iniciasse o cumprimento de pena no regime semiaberto .

Neste ponto, recorreu a Defesa, buscando a fixação de regime mais brando.

Sem razão, contudo.

Conforme se verifica dos documentos trazidos aos autos, trata-se de apelante reincidente pela prática do crime de furto e ostentador de maus antecedentes , circunstâncias estas que demonstram não ser adequada ou suficiente a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi igualmente bem afastada na r. sentença, eis que ausentes os requisitos legais para tanto (art. 44, incisos II e III, do Código Penal). Com efeito, neste caso, a substituição não se mostra suficiente e nem socialmente recomendável.

Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao apelo Defensivo, mantendo-se íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ely Amioka

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1320646900/apelacao-criminal-apr-15013372420208260559-sp-1501337-2420208260559/inteiro-teor-1320646940

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