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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

16ª Câmara de Direito Público

Publicação

05/11/2021

Julgamento

5 de Novembro de 2021

Relator

João Antunes dos Santos Neto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10516609020198260053_250c3.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000901772

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1051660-90.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelado RODRIGO BARBOSA DA SILVA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO NEGRINI FILHO (Presidente sem voto), LUIZ FELIPE NOGUEIRA E ANTONIO TADEU OTTONI.

São Paulo, 5 de novembro de 2021.

JOÃO ANTUNES DOS SANTOS NETO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº: 18.359

APELAÇÃO Nº: 1051660-90.2019.8.26.0053

COMARCA: CAPITAL 2a VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO

JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: DRA. ANDRÉIA MAURA BERTOLINE REZENDE

DE LIMA

RECORRENTE: JUÍZO DE OFÍCIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS

APELADO: RODRIGO BARBOSA DA SILVA

Acidente do Trabalho Técnico manutenção elevador Lesão no ombros Benefício acidentário Prescrição do fundo de direito Inexistência Prescrevem apenas as prestações anteriores ao quinquênio e não o direito de ação em si mesmo - Nexo causal/concausal estabelecidos - Laudo conclusivo - Redução parcial e permanente da capacidade laborativa configurada Auxílio-acidente devido a partir da disponibilização do laudo nos autos digitais Valores em atraso que devem ser atualizados pelos índices de correção pertinentes, respeitados os precedentes a respeito dos temas firmados pelos Colendos Tribunais Superiores (Tema nº 810/STF e Tema nº 905/STJ) - Juros de mora devidos a partir do termo inicial do benefício, mês a mês, de forma decrescente - Aplicação do art. da Lei nº 11.960/09, porém apenas no que concerne aos juros Honorários do assistente técnico do autor arbitrados em 2/3 da remuneração do perito oficial - Honorários de advogado que, in casu, deverão ser fixados na fase de liquidação Sentença parcialmente alterada Providos, em parte, os recursos autárquico e oficial.

A r. sentença de fls. 230/235, declarada a fls. 250, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação acidentária movida por Rodrigo Barbosa da Silva, condenando o INSS ao pagamento de auxílio-acidente e mais consectários.

Inconformado recorre o INSS (fls. 252/263), pretendendo a inversão do julgado. Em preliminar, alega a necessidade do reexame da matéria. No mérito, sustenta, em síntese, que ocorreu, no caso dos autos, a prescrição de fundo de direito, uma vez que entre o pedido administrativo ou o cancelamento da prestação previdenciária (23/04/2007) e a propositura da ação (10/10/2019) já decorreram mais de 5 anos. No mérito, sustenta, em síntese, que o segurado não faz jus a qualquer benefício diante da ausência de comprovação do nexo de causalidade, uma vez que o perito judicial baseou sua conclusão apenas nos relatos do próprio autor, sem proceder a vistoria no local de trabalho, além do fato de inexistir a emissão da CAT e a concessão de benefício acidentário em favor do obreiro. Aduz que não restou demonstrado a existência de incapacidade laborativa. Subsidiariamente, caso a sentença seja mantida, pede que o termo inicial do benefício seja fixado a partir da juntada do laudo. Impugna o valor arbitrado a título de honorários do assistente técnico do autor, bem como que os honorários advocatícios sejam fixados num percentual mínimo sobre as parcelas vencidas até a sentença.

Processado o recurso, o autor apresentou suas contrarrazões. A r. sentença está sujeita ao reexame necessário.

A Procuradoria Geral de Justiça não mais se manifesta em ações acidentárias.

É o relatório.

Conheço do recurso oficial, posto que a sentença não é líquida. Saliente-se que não se aplicam, no caso vertente, as excludentes previstas na lei processual civil em vigor. Ademais, em se tratando de condenação ao pagamento de prestações sucessivas, não se pode afirmar que a condenação seja de valor certo, passível de ser mensurada em salários mínimos. Por conseguinte, o conhecimento do reexame necessário é de rigor.

O recurso voluntário autárquico é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade. Oportuno lembrar, que nos termos do que dispõe o art. 1.007, § 1º do Código de Processo Civil, dispensado está o INSS de recolher qualquer preparo para o recurso, inclusive a taxa em comento.

Feitas estas considerações passo ao exame da matéria.

No tocante à alegada prescrição do fundo de direito, assevere-se que a falta do exercício da ação não acarreta a perda do direito, mas, apenas a prescrição das prestações vencidas e não reclamadas no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).

Saliento, por oportuno, inexistir qualquer prescrição do fundo de direito, posto que, in casu , de acordo com a jurisprudência dominante, não ocorre, no particular, a prescrição do fundo de direito a benefício acidentário, prescrevendo, apenas e tão-somente, as prestações anteriores ao quinquênio e não o direito de ação em si mesmo (cf. JTA 125/425 e Ap. 381.386, 4a C., rel. J. Carlos Stroppa, j. 26.4.94), tratando-se, aliás, de orientação estabelecida em harmonia com a do Eg. Superior Tribunal de Justiça (REsp 7.314-SP).

Nesse sentido, oportuna a lição do extinto Egrégio Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, estabelecida em harmonia com a do Eg. Superior Tribunal de Justiça (REsp 7.314-SP, DJU 29.6.92, pag.10.298), conforme segue, in verbis :

"ACIDENTE DO TRABALHO - PRESCRIÇÃO - RESTRIÇÃO ÀS PRESTAÇÕES VENCIDAS E NÃO PLEITEADAS NO QÜINQÜÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO RECONHECIMENTO - O direito de propor ação de revisão ou de concessão de prestações por acidentes do trabalho é imprescritível. Predominante é a jurisprudência no sentido de que somente prescreve o direito às prestações não pagas nem reclamadas nas épocas próprias, vencido o prazo quinquenal. Ap. s/ Rev. 769.050-00/1 - 10a Câm. - Rel. Des. IRINEU PEDROTTI - J. 26.1.2005 SOBRE O TEMA Artigo 103 da Lei 8.213/91 Artigo 18, I da Lei 6367/76 Artigo 219, §§ 1º ao 3º do Código de Processo Civil REsp. 85.142 - STJ - 6a T. - Rel. Min. WILLIAN PATTERSON - J.

19.3.96 REsp. 21.002-5 - PR - STJ - 2a T. - Rel. Min. JOSÉ DE JESUS FILHO - J. 23.11.94 - DJU 19.12.94, pág. 35.296 Ap. s/ Rev. 451.398-00/2 - 2º TACivSP - 4a Câm. - Rel. Juiz MARIANO SIQUEIRA - J. 9.4.96 JOSÉ DE OLIVEIRA -" Acidente do Trabalho ", 2a ed., pág. 207 FONTE: Ap. s/ Rev. 665.962-00/9 - 11a Câm. - Rel. Juiz CLÓVIS CASTELO - J. 3.2.2003, com as seguintes referências: REsp. 71.763 - STJ - 6a T. - Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO - J. 24.6.1999 - DJU 23.8.99 REsp. 87.360 - SP - STJ - 5a T. - Rel. Min. JOSÉ ARNALDO - J. 16.3.99 - DJU 19.4.99, pág. 154 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA -" Instituições de Direito Civil ", Forense, 2a ed., vol. I, pág. 601 FONTE: AI 782.817-00/2 - 2a Câm. - Rel. Juiz GILBERTO DOS SANTOS - J. 18.3.2003, com as seguintes referências: A. Rg. no AI 113.651 - SP - STJ - 5a T. - Rel. Min. EDSON VIDIGAL - J. 8.6.1999 - DJU 28.6.99, pág. 133 JOSÉ DE OLIVEIRA -"Acidente do Trabalho - Teoria, Prática, Jurisprudência", 3a ed., 1997, pág. 214 ANOTAÇÃO No mesmo sentido: Ap. s/ Rev. 847.289-00/0 - 12a Câm. - Rel. Juíza ZÉLIA MARIA ANTUNES ALVES - J. 2.9.2004".

"ACIDENTE DO TRABALHO - PRESCRIÇÃO - RESTRIÇÃO ÀS PRESTAÇÕES VENCIDAS E NÃO EXIGIDAS ANTES DOS CINCO ANOS IMEDIATAMENTE ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - CITAÇÃO - NÃO RECONHECIMENTO - No benefício acidentário, a prescrição atinge apenas parcelas anteriores a cinco anos da citação e não o fundo do direito (Ap. s/ Rev. 691.315-00/0 - 5a Câm. - Rel. Juiz DYRCEU CINTRA - J. 24.9.2003) ANOTAÇÃO: No mesmo sentido: Ap. s/ Rev. 639.145-00/0 - 1a Câm. - Rel. Juiz VANDERCI ÁLVARES - J. 22.4.2002".

Relativamente à prescrição, aplicar-se-ia o disposto no art. 104, da Lei nº 8.213/91, que estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição das ações referentes à prestação por acidente do trabalho, contados do acidente, quando dele resultar morte ou incapacidade temporária, constatada em perícia médica administrativa ou da data em que for reconhecida pela Previdência Social a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas resultantes do acidente. No entanto, nas prestações de trato sucessivo, a prescrição atinge somente a ação atribuída ao direito relativo a cada parcela, como pacificado o entendimento, inclusive segundo a Súmula 85 do C. STJ, dispondo que "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação" . Não bastasse a correta interpretação do texto de lei (arts. 103 e 104, da Lei nº 8.213/91) e a aplicação da súmula em comento, oportuno lembrar a natureza alimentar do benefício acidentário.

Porquanto, necessário concluir que o direito à propositura de ação acidentária é imprescritível, ocorrendo a prescrição das prestações vencidas e não reclamadas pelo interessado, dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação acidentária.

Superada a questão referente à alegada prescrição do fundo de direito, passo ao reexame da matéria e a analisar o apelo autárquico no tocante as questões de mérito.

Neste sentido, a pretensão do autor tem por base a alegação de que teve reduzida sua capacidade laborativa, decorrente das condições agressivas de seu labor, uma vez que no exercício de sua função como técnico de manutenção de elevador veio a ser acometido de lesões nos membros superiores, em especial nos ombros. A par disso, busca, agora, com esta ação, a concessão do benefício acidentário e demais consectários.

Não há notícia da emissão de Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT), sendo oportuno mencionar que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário de 13/04/2007 a 23/04/2007 (NB 570.473.712-5 CID M25 outros transtornos articulares não classificados - fls. 89).

Realizada a perícia (laudo de fls. 54/66), ao exame físico dos membros superiores, relata o experto que "à inspeção clínica externa, no direito, seu membro superior principal, apresentou uma cicatriz cirúrgica consolidada, irregular, plana, hipocrômica3, com 15 cm de extensão, situada na face anterior do ombro, peculiar de osteossíntese metálica; em ambos, ainda à inspeção clínica externa, ausência de outras lesões no tegumento cutâneo; regular alinhamento e leve atrofia muscular (involução por desuso); ausência de edema, encurtamento ou sinais flogísticos. À mobilização ativa e passiva - por bloqueio doloroso e mecânico, moderada limitação dos movimentos articulares dos ombros, em especial, à elevação dos braços, estando preservadas as demais articulações. Situação local consolidada e regularmente constituída, com hiperestesia à palpação e mobilização. Pulsos arteriais normais à palpação. À percussão dos tendões, naturais os reflexos motores e sensitivos. Sem outras alterações anormais" (fls. 57) .

Diagnosticou o perito que o autor é portador de sequelas traumáticas funcionais nos ombros (fls. 61), concluindo que o segurado apresenta incapacidade parcial e definitiva para o trabalho habitual (fls. 60).

Em relação ao liame entre as lesões e o trabalho exercido, assevera o perito que, no caso específico, "aponta-se o atinente nexo infortunístico daquelas anomalias como decorrente das declaradas danosas condições de seu labor habitual, senão por origem, porém, certamente por agravamento (concausa), eis que comprovado como agressivo ao sistema locomotor por direta observação deste perito em inúmeras vistorias realizadas em locais de trabalho, vendo ofícios semelhantes" (fls. 58).

Em seus esclarecimentos (fls. 204 e 216), o perito ratificou o seu trabalho técnico, notadamente, em relação ao nexo de causalidade.

O laudo pericial se apresenta seguro e convincente, não tendo sido contrariado por nenhum outro trabalho técnico (críticas de assistentes técnicos). Ao contrário, sobre o laudo houve concordância do assistente técnico do autor (fls. 74/78).

Oportuno ainda ressaltar que para à concessão do benefício acidentário são requisitos, a verificação do acidente ou diagnóstico da doença, a existência de nexo causal ou concausal com o trabalho e a incapacidade do segurado para continuar exercendo seu labor habitual, seja de forma total ou parcial.

Renove-se que o perito foi incisivo em afirmar que o obreiro é portador de lesões nos ombros, e que apresenta incapacidade parcial e permanente, havendo agravamento e nexo etiológico entre a lesão e a atividade desempenhada, portanto, reconhecido também o nexo causal/concausal.

Dentro desse quadro, comprovada a redução parcial e permanente da capacidade de trabalho, e constatado o nexo de causalidade é de ser preservada a concessão do auxílio-acidente de 50% do salário de benefício, e correspondente abono anual, que como acessório obrigatório, é incontestável.

Em relação ao termo inicial do benefício, a r. sentença merece reparo.

Isto porque, narra em sua inicial que o autor laborou na empresa Thyssenkrupp Elevadores no período de 14/11/2012 a 02/10/2019 e que no exercício de suas funções como técnico manutenção elevador, foi acometido do agravamento da lesão no ombro direito, adquirida em razão de acidente de qualquer natureza e, lesão no ombro esquerdo em face do trabalho desenvolvido na referida empregadora.

Os exames médicos trazidos aos autos (fls. 40/44), datam do ano de 2019.

Neste sentido, de se concluir que as moléstias ou o seu agravamento, vieram acometer o autor no período em que laborava na emprega Thyssenkrupp Elevadores, ou seja, 14/11/2012 a 02/10/2019, não se justificando o termo inicial do benefício determinado na r. sentença (24/04/2007).

Assim, e, considerando que não houve emissão da CAT e o segurado não esteve em gozo de qualquer benefício no período entre 2012 a 2019, entendo que o termo inicial do auxílio-acidente deve ser fixado a partir da disponibilização do laudo pericial nos autos digitais, ou seja, 23/11/2019, pois foi quando veio para os autos prova apta ao reconhecimento da incapacidade parcial sustentada desde a inicial.

Os atrasados serão acrescidos de juros de mora e correção monetária, observados os precedentes a respeito dos temas firmados pelos Colendos Tribunais Superiores.

Assim, no que toca ao índice de correção monetária aplicável, deverá ser adotado o IGP-DI até dezembro de 2006; o INPC posteriormente à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91 (Tema nº 905/STJ), até 29 de junho de 2009; e, deste marco em diante, aplicar-se-á o IPCA-E

(Tema nº 810/STF).

Acrescer-se-ão juros de mora a partir do termo inicial do benefício, mês a mês, de forma decrescente (juros da caderneta de poupança - artigo quinto da Lei 11.960/2009).

Quanto aos juros de mora, frise-se que incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1ºF da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009).

A renda mensal inicial será reajustada pelos índices previdenciários de manutenção, observada a proporcionalidade no primeiro reajuste.

No tocante aos honorários do assistente técnico arbitrados em primeiro grau, a irresignação do Instituto merece guarida.

Isto porque os honorários arbitrados ao assistente técnico (R$ 1.700,00) são exorbitantes, considerando o valor dos honorários do perito judicial (R$ 422,35) e a função desempenhada pelo assistente.

Deste modo, a r. sentença também merece reparo para arbitrar os honorários do assistente técnico do autor em 2/3 (dois terços) da remuneração do perito oficial.

De ser ressaltado, ainda, que a autarquia federal é isenta do pagamento de custas, mas deve custear as despesas processuais, nos termos do art. 82, § 2º, c/c art. 84, ambos do Código de Processo Civil, portanto, deve mesmo arcar com o reembolso dos honorários do assistente técnico do autor

Por derradeiro, tendo em vista que o quantum devido a título de honorários advocatícios de sucumbência se dará somente na fase da efetiva liquidação do julgado, nos termos do que prescreve o artigo 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, as questões deduzidas no recurso autárquico em relação à fixação de percentual mínimo e a adoção da Súmula 111 do C. STJ deverá ser tratada quando da execução.

Observo que a autarquia está isenta do pagamento de custas, conforme artigo 6º da Lei Estadual nº 11.608/03 (Lei de Custas do Estado de São Paulo), ressalvadas, entretanto, as despesas comprovadas e suportadas pela parte contrária.

Em face do exposto e por meu voto, dou parcial provimento aos recursos autárquico e oficial.

JOÃO ANTUNES

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1320649559/apelacao-remessa-necessaria-apl-10516609020198260053-sp-1051660-9020198260053/inteiro-teor-1320649600

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