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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
11/11/2021
Julgamento
10 de Novembro de 2021
Relator
Carlos von Adamek
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10020202520208260590_f78cc.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000905450

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002020-25.2020.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, são apelados ADAILTON CÉSAR CIPOLI FONSECA (INTERDITO (A)) e GIOCONDA CIPOLI FONSECA EL BANAT (CURADOR (A)).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, em julgamento estendido, negaram provimento aos recursos oficial e voluntário, de conformidade com o voto do Relator designado, que integra este acórdão, vencida a Relatora sorteada, que declara.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), CARLOS VON ADAMEK, vencedor, MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO, vencida, VERA ANGRISANI, RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 8 de novembro de 2021.

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO Nº 1002020-25.2020.8.26.0590

COMARCA : SÃO VICENTE VARA DA FAZENDA PÚBLICA

APELANTE : SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV

APELADO : ADAILTON CÉSAR CIPOLI FONSECA (REPRESENTADO POR CURADOR)

VOTO Nº 10.649

PREVIDENCIÁRIO PÚBLICO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PENSÃO POR MORTE BENEFICIÁRIO INCAPAZ E DEPENDENTE ECONOMICAMENTE Recurso voluntário e remessa necessária Alegação de que o autor perdeu a qualidade de segurado, pois contraiu matrimônio em 02.09.1994 e separou-se judicialmente, por sentença transitada em julgado, em data de 27.09.1996. A incapacidade do autor se deu em data posterior a separação judicial. Ademais, o art. 149 da Lei Complementar nº 180/78 refere-se à perda da condição de beneficiário, ou seja, de pessoa que já recebe o benefício da pensão por morte Autor que faz jus ao recebimento de pensão por morte instituída por sua mãe Comprovação da incapacidade laborativa e da dependência econômica ao tempo do falecimento da sua genitora (LCE nº 180/1978, art. 147) Precedentes deste Egrégio Tribunal Sentença integralmente mantida Recurso voluntário e remessa necessária desprovidos.

Inicialmente, reporto-me aos termos do relatório da ilustre e culta Relatora sorteada, Desembargadora MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO:

"Trata-se de recurso de apelação interposto por SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV contra r. sentença de fls. 209 a 217, que julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte, confirmando a tutela (fls. 63), em ação ajuizada por ADAILTON CÉSAR CIPOLI FONSECA, representado pela sua curadora. Inconformada, recorre a São Paulo Previdência - SPPREV, alegando que o autor não preencheu os requisitos legais, tanto porque perdeu a condição de beneficiário, como porque não comprovou a dependência econômica. Contrarrazões apresentadas a fls. 241 a 244. Parecer da D. Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 255, 256)".

É o relatório .

Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da tempestividade nos termos do art. 218, § 4º, do CPC 1 (fls. 227/230) sem o recolhimento do preparo recursal, em função do disposto no art. 6º da Lei Estadual nº 11.608/2003 , o recurso é recebido e conhecido, admitindo-se o seu processamento em seu regular efeito.

Vencida a eminente Relatora sorteada, passo a decidir na qualidade de Relator designado.

Ousei divergir da ilustre e culta Relatora, pois, na presente hipótese, entendo que os recursos oficial e voluntário não comportam provimento.

De proêmio, admito, de ofício, a remessa necessária, ainda que não determinada na r. sentença (CPC, art. 496, I, §§ 1º e ), diante da iliquidez da condenação, nos termos do art. 496, I, §§ 1º, in fine, e 2º, do CPC, e conforme o entendimento firmado no regime de Recursos Repetitivos, Tema nº 17 ( STJ, REsp nº 1.101.727/PR, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Corte Especial, julgado em 04.11.2009) , e enunciado pelo C. STJ na Súmula nº49000, segundo o qual "[a] dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Insta observar que os presentes autos tratam de ação por meio da qual o autor pretende obter a concessão do direito ao recebimento de pensão por morte decorrente do falecimento da sua mãe, que era servidora pública estadual, ocorrido em 14.01.2019 (fls. 15).

A LCE nº 180/1978 alterada pelo art. 1º da LCE nº 1.012, de 05 de julho de 2007 (STJ, Súmula nº 340), estabelece no art. 147, III, §§ 4º e 5º:

Art . 147 . São dependentes do servidor para fins de recebimento de pensão: (...)

III os filhos, de qualquer condição ou sexo, de idade igual à prevista na Legislação do Regime Geral de Previdência Social e não emancipados, bem como os inválidos para o trabalho e os incapazes civilmente, estes dois últimos desde que comprovadamente vivam sob dependência econômica do servidor; (...)

§ 2 º A pensão atribuída ao filho inválido ou incapaz será devida enquanto durar a invalidez ou a incapacidade. (...)

§ 4 º A invalidez ou a incapacidade supervenientes à morte do servidor não conferem direito à pensão, exceto se tiverem início durante o período em que o dependente usufruía o benefício. § 5 º A comprovação de dependência econômica dos dependentes enumerados na segunda parte do inciso III, no inciso IV e no § 1º deste artigo deverá ter como base à data do óbito do servidor e ser feita de acordo com as regras e critérios estabelecidos em norma regulamentar ( g . n .).

Anote-se que a incapacidade do autor é incontroversa diante dos laudos psiquiátricos elaborados por dois médicos peritos diferentes, em 22.09.14 e 13.08.18 (fls. 53/55 e 57/58) e da sentença de interdição transitada em julgado (autos nº 1000166-06.2014.8.26.0590).

No tocante a dependência econômica, o art. 21 do Decreto nº 52.859/08 estabelece que:

"Art . 21. A comprovação de dependência econômica, necessária para o deferimento de pensão ao filho inválido para o trabalho ou incapaz civilmente, ao enteado, ao menor tutelado e aos pais do servidor, será feita com a apresentação de, no mínimo, três documentos, dentre os enumerados a seguir:

I - declaração pública feita perante tabelião;

II - cópia de declaração de imposto de renda, em que conste nominalmente o interessado como dependente;

III - disposições testamentárias;

IV - comprovação de residência em comum;

V - apólice de seguro em que conste o interessado como beneficiário;

VI - registro em associação de classe onde conste o interessado como beneficiário;

VII - inscrição em instituição de assistência médica do interessado como beneficiário"

Analisando o robusto conjunto probatório constante dos autos, restou comprovada a dependência econômica do autor em relação a sua genitora, ao tempo do óbito, vez que: a) o laudo social (extraídos dos autos nº 1000166-06.2014.8.26.0590) comprovam que mesmo antes de morar no Lar Vicentino, o autor já residia com sua genitora (fls. 127/128); b) no referido laudo social, elaborado em 12.07.2017, contatou-se que o autor "depende financeiramente da genitora" (fl. 128), pois era com a aposentadoria que eram realizados os pagamentos do Lar Vicentino; c) a servidora pública estadual falecida elaborou, em 02.07.2013, escritura pública de dependência econômica (fls. 43/44); e d) no registro na APEOESP consta o autor como dependente (fls. 45/46).

Por outro lado, o art. 149 da Lei Complementar Estadual nº 180/78 (com redação conferida pela LC nº 1.012/07) dispõe que:

" Artigo 149 - A perda da condição de beneficiário dar-se-á em virtude de:

I - falecimento, considerada para esse fim a data do óbito; II - não cumprimento de qualquer dos requisitos ou condições estabelecidos nesta lei complementar;

III - matrimônio ou constituição de união estável" .

A apelante alega que o autor perdeu a qualidade de segurado, pois contraiu matrimônio em 02.09.1994 e separou-se judicialmente, por sentença transitada em julgado em data de 27.09.1996.

Ocorre que a incapacidade do autor se deu por um AVC sofrido em 2.000, isto é, em data posterior a separação judicial. Ademais, o art. 149 da Lei Complementar nº 180/78 refere-se à perda da condição de beneficiário, ou seja, de pessoa que já recebe o benefício da pensão por morte.

Desse modo, não merece prosperar a alegação de perda de condição de beneficiário, vez que o casamento e a separação judicial se deram antes da incapacidade do autor e do falecimento de sua genitora.

Nesse sentido, entendimento desta C. Corte:

Pensão por morte. Servidora estadual aposentada. Filha total e permanentemente incapaz para qualquer atividade laborativa. Reconhecimento em laudo pericial. Pretensa pensionista casada, mas divorciada antes da morte da instituidora da pensão. Direito reconhecido. Recurso desprovido . (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1024268- 94.2016.8.26.0405; Relator (a): BORELLI THOMAZ; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 03/07/2020) ;

Ação movida contra a SPPrev por filha incapaz de falecida servidora pública estadual, com vistas ao recebimento de pensão previdenciária. Sentença de procedência. Hipótese em que a autora preenche todos os requisitos necessários à implementação do benefício, sendo irrelevante ser casada, pois o casamento não tem o condão de fazer cessar a incapacidade. Reexame necessário e apelação da SPPrev improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1029462- 98.2015.8.26.0053; Relator (a): AROLDO VIOTTI; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 15/07/2020) ;

APELAÇÃO. Filho incapaz. Pensão por morte de servidor público estadual. Fundamentos da sentença impugnados pelo recurso, sem motivo para não conhecer. Pensão negada administrativamente porque o filho é divorciado. Direito legal do filho incapaz, que viva sob dependência do servidor, enquanto perdurar a incapacidade. Somente o casamento posterior ao óbito constitui causa legal de perda da qualidade de beneficiário, que não pode ser restabelecida, o que não é o caso. Precedentes desta Corte. Dependência econômica comprovada. Documentos relacionados em decreto que constituem mera orientação para a esfera administrativa, não condicionando o direito. Sem exclusão pela lei previdenciária pela disposição da lei civil, em relação aos filhos do autor, Código Civil, artigo 1696, sobre dever recíproco de alimentos. Demanda procedente. Recurso não provido, com fixação de honorários advocatícios recursais em cinco por cento do valor da condenação, respeitados os limites do artigo 85, §§ 3º, e 11, do Código de Processo Civil. (TJSP; Apelação Cível

1024187-23.2020.8.26.0562; Relator (a): EDSON FERREIRA; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 16/08/2021) .

Nessa conformidade, com o devido respeito ao entendimento esposado pela Relatora sorteada, nego provimento aos recursos oficial e voluntário, mantendo a r. sentença apelada de fls. 209/2017.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário.

CARLOS VON ADAMEK

Relator Designado

Voto nº 1.909

Apelação nº 1002020-25.2020.8.26.0590

Comarca: São Vicente

Apelante: São Paulo Previdência - Spprev

Apelado: Adailton César Cipoli Fonseca (Interdito) e Gioconda Cipoli Fonseca El

Banat (Curadora)

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV contra r. sentença de fls. 209 a 217, que julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte, confirmando a tutela (fls. 63), em ação ajuizada por ADAILTON CÉSAR CIPOLI FONSECA, representado pela sua curadora.

Inconformada, recorre a São Paulo Previdência - SPPREV, alegando que o autor não preencheu os requisitos legais, tanto porque perdeu a condição de beneficiário, como porque não comprovou a dependência econômica.

Nada obstante, aos fundamentos dos votos vencedores, no meu entender, dou provimento ao recurso.

A servidora pública estadual Elvira Cipolli Fonseca faleceu em 14 de janeiro de 2019 (fls. 15), indicando como beneficiário da pensão seu filho, ora apelado (fls. 25 e 43, 44).

O apelado, filho da servidora, NÃO era absolutamente incapaz. Ao contrário: ele jamais padeceu de doença mental ou psiquiátrica. Tanto assim, que se casou e teve uma filha.

Ocorre, porém, que o apelado sofreu um AVC e passou a apresentar dificuldades de gerenciar sua vida. Por esse motivo, a filha, MARINA CARNELÓS CIPOLLI FONSECA (fls. 17) pleiteou a interdição do pai. O pedido foi acolhido, reconhecendo a INCAPACIDADE RELATIVA (autos 1000166-06.2014.8.26.0590). Ao fim da demanda, a curatela foi concedida à Curadora atual, que ajuizou a ação. Note-se que o apelado ainda se qualifica como Advogado e, apenas por suas dificuldades nos cuidados diários, passou a residir no Lar Vicentino para Idosos, onde também morava a mãe (fls. 17).

Delineada a situação de fato, o pedido não poderia ter sido acolhido.

Em primeiro lugar, NÃO existe possibilidade de o filho, depois de perder a condição de beneficiário de servidor, vir a restabelecer a condição de dependente. E nem HÁ LEI que ampare a pretensão.

O benefício de pensão por morte rege-se pela legislação vigente à época do óbito do servidor público, em conformidade com o princípio do "tempus regit actum". Neste sentido, a Súmula 340 do STJ:

Súmula nº 340: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado .

Como o falecimento da servidora ocorreu em 14 de janeiro de 2019, aplica-se a Lei Complementar nº 1.012 de em 05 de julho de 2007, que alterou a Lei nº 180/78, assim dispondo:

Artigo - Os artigos 144, 147, 148, 149, 150, 155 e 158 da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978, passam a vigorar com a seguinte redação:

(...)

Artigo 147 - São dependentes do servidor , para fins de recebimento de pensão:

(...)

III - os filhos, de qualquer condição ou sexo, de idade igual à prevista na Legislação do Regime Geral de Previdência Social e não emancipados, bem como os inválidos para o trabalho e os incapazes civilmente , estes dois últimos desde que comprovadamente vivam sob dependência econômica do servidor ;

(...)

§ 5º - A comprovação de dependência econômica dos dependentes enumerados na segunda parte do inciso III, no inciso IV do óbito do servidor e ser feita de acordo com as regras e critérios estabelecidos em norma regulamentar.

Verifica-se, portanto, que a nova redação do dispositivo legal contempla os filhos inválidos para o trabalho e os incapazes civilmente, desde que comprovadamente vivam sob a dependência econômica do servidor.

No caso dos autos, o apelado casou-se em 2 de setembro de 1994 (fls. 27) e se divorciou em 27 de setembro de 1996 (trânsito em julgado em 15 de outubro de 1996, conforme fls. 28).

Prevê a Lei Complementar 180/78, alterada pela Lei Complementar nº 1.012/07, que:

Artigo 149 - A perda da condição de beneficiário dar-se-á em virtude de :

I - falecimento, considerada para esse fim a data do óbito;

II - não cumprimento de qualquer dos requisitos ou condições estabelecidos nesta lei complementar;

III - matrimônio ou constituição de união estável . Parágrafo único - Aquele que perder a qualidade de beneficiário, não a

restabelecerá .

Ao tempo da morte da servidora, é essa a norma que se aplica: é impossível o restabelecimento da qualidade de beneficiário.

Acrescente-se que, quando do divórcio, não houve a previsão de direito à pensão alimentícia (fls. 28), o que significa dizer que o apelado TINHA condições de prover seu próprio sustento.

Para essa situação, incide o art. 149 da Lei Complementar nº 180/78:

Art. 149 - Não terá direito à pensão o cônjuge que, na data do falecimento do contribuinte, estiver dele separado judicialmente, divorciado ou houver abandonado o lar há mais de seis meses, devendo, nesta hipótese, a exclusão do benefício ser promovida pelos interessados, ou pelo Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, mediante ação judicial.

Portanto, conforme acostado aos autos (fls. 27, 28), o apelado contraiu matrimônio, sendo, atualmente, divorciado , está em condição em que é expressamente vedado pela legislação que se lhe reconheça condição de beneficiário.

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal:

Pensão por morte de servidor público Filho inválido para o trabalho e que contraiu matrimônio anteriormente ao óbito do instituidor do benefício Impossibilidade O matrimônio gera a cessação da condição de beneficiário Precedentes Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1054940-69.2019.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/05/2021; Data de Registro: 15/05/2021).

Em segundo lugar, NÃO há dependência econômica.

Mostra o documento de fls. 19 que a aposentadoria da servidora em 2019 era pouco mais de R$ 1.000,00, insuficientes para cobrir gastos com ela própria (cerca de R$ 4.000,00) e com o apelado (cerca de R$ 2.300,00 em 2017) fls. 29.

À vista desses informes só se pode concluir que o apelado, que, aliás, não é absolutamente incapaz, não era dependente da servidora.

E, repita-se: como o apelado tem filha, é a ela que incumbe a obrigação de prover o sustentou do pai. Não é possível alterar-se a relação estabelecida na lei civil, para trazer para o Estado o dever de cuidado, dever que é dos filhos.

Por fim, ainda que o apelado insistisse em fazer valer a declaração de fls. 43 (em que a servidora expressa sua vontade de instituir o filho como beneficiário da pensão), essa insistência seria em vão: não há lei que ampare a pretensão do particular de criar vínculo entre o Estado e terceiro. Some-se a essa impossibilidade legal o fato de o apelado SER PLENAMENTE capaz à época da declaração.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para reformar a r. sentença, invertendo os ônus da sucumbência.

MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO

RELATORA

Eletrônicos 9 13 Declarações de MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO 1771749E

Votos

Para conferir o original acesse o site: https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo 1002020-25.2020.8.26.0590 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1320942336/apelacao-civel-ac-10020202520208260590-sp-1002020-2520208260590/inteiro-teor-1320942384

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