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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
16/11/2021
Julgamento
11 de Novembro de 2021
Relator
Oscild de Lima Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10012766020158260281_f8672.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000927815

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1001276-60.2015.8.26.0281, da Comarca de Itatiba, em que é apelante BEIERSDORF INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso v.u. (Sustentou oralmente o (a) Dr (a) Diego Filipe Casseb)", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 11 de novembro de 2021.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 26.862

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1001276-60.2015.8.26.0281

COMARCA: ITATIBA

APELANTE: BEIERSDORF INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juíza de 1a instância: Renata Heloisa da Silva Salles

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Pretensão de desconstituição do crédito tributário e, subsidiariamente, de redução da multa e dos juros Infrações relativas à falta de recolhimento e ao creditamento indevido do tributo incidente sobre operações de importação, realizadas por intermédio de tradings localizadas no Estado de Santa Catarina, onde se deu o desembaraço aduaneiro das mercadorias Sentença de procedência em parte mantida - ICMS devido ao Estado de São Paulo, onde situada a empresa embargante, destinatária física das mercadorias importadas, uma vez que as empresas situadas no Estado de Santa Catarina, local do desembaraço aduaneiro, foram meras intermediárias das operações Aplicação do artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal Precedentes do STF e deste Egrégio Tribunal Fixação dos honorários sucumbenciais recursais Arbitramento da verba honorária devida pela embargante ,com fulcro no disposto no art. 85, §§ 8º e 11, do Novo CPC.

Recurso desprovido.

Tratam os autos de Embargos à Execução ajuizados por Beiersdorf Indústria e Comércio Ltda. nos autos da Execução Fiscal que lhe move a Fazenda do Estado de São Paulo.

A embargante pretende, em suma, (i) que seja declarado integralmente improcedente o débito objeto da Execução Fiscal do AIIM nº 3.119.414-0, com a consequente desconstituição total do crédito tributário (principal, multa e juros do item I ICMS na importação; e do item II da glosa do crédito). Subsidiariamente, requer (ii) que se cancele a exigência (principal, multa e juros) consignada no item II do AIIM, por clara afronta ao princípio da não-cumulatividade, sob pena de representar exigência em duplicidade; (ii) que sejam cancelados ou, ao menos reduzidos, a multa e os juros, em vista da sua abusividade e caráter confiscatório, considerando que a embargante efetuou as operações de importação na modalidade "por encomenda", na condição de adquirente, da forma como prevista na legislação federal, razão pela qual não pode sofrer a aplicação de penalidades.

Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo pela decisão de fls. 121.

Impugnação apresentada pela embargada a fls. 142/197. Manifestação acerca da impugnação a fls. 489/505.

A r. sentença de fls. 507/518 julgou parcialmente procedente o pedido e, por conseguinte:

Determinou a redução dos juros aplicados, a fim de que a Fazenda adeque ao patamar fixado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0170909-61.2012.8.26.0000;

Resolveu o processo, com apreciação de mérito, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil.

Ante a sucumbência mínima da embargada, determinou que a embargante arcará com as custas, despesas e honorários sucumbenciais, que fixou em R$ 5.000,00, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Os Embargos de Declaração opostos pela embargante a fls. 523/528, e respondidos pela embargada a fls. 535/539, foram rejeitados pela decisão de fls. 540/542.

Inconformada, a embargante interpôs Recurso de Apelação a fls. 550/577.

Alega, preliminarmente, nulidade da sentença em razão da omissão quanto ao pedido de produção de prova pericial.

Aduz, quanto ao mérito, que o STF, em sede de repercussão geral do ARE 665.134/MG (Tema 520), reconheceu que o destinatário da mercadoria importada, na modalidade de importação por encomenda, é a importadora ( trading company ), sendo devido o ICMS importação ao Estado em que ela se localiza, no caso das presentes operações, o Estado de Santa Catarina.

Sustenta, ainda, que a decisão do STF no Tema 490, que permitiu o estorno proporcional dos créditos concedidos unilateralmente por determinado Estado, possui apenas efeitos prospectivos ( ex nunc ) e que indicou, expressamente, a necessidade de observar o que for decidido pelos Estados com base na Lei Complementar 160/2017, razão pela qual deve ser considerado correto o procedimento de creditamento realizado pela apelante.

Requer, subsidiariamente, o afastamento da multa ou redução do seu montante, por considerá-la abusiva.

A decisão monocrática de fls. 13.831/13.834, proferida por este relator, deferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pela embargante.

A embargante requereu, então, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE nº 628.075/RS (fls. 13.837/13.839).

Contrarrazões a fls. 13.862/13.903.

A embargante manifestou-se a fls. 13.928, para informar que se opõe à realização do julgamento virtual .

É o relatório.

Esclareça-se, a princípio, que não há de ser acolhida a preliminar de nulidade da sentença por ausência de realização de prova pericial, pois o juízo considerou as provas constantes dos autos suficientes para formação de sua convicção, mostrando-se despicienda a produção de outras.

Por outro lado, com razão a embargada quanto à ocorrência de preclusão para juntada de documentos com o recurso de apelação, de modo que serão desconsiderados em sua integralidade.

Passa-se, então, à apreciação do mérito do recurso.

Com efeito, prevê o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao

seguinte:

(...)

IX incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço .

Incontroverso que a operação em tela, importação de mercadorias da marca Nivea , teve entrada e desembaraço aduaneiro no Estado de Santa Catarina, por meio das tradings Cotia Trading S.A , COMEXPORT Companhia de Comércio Exterior e Trop Comércio Exterior Ltda ., estabelecidas naquele Estado. No entanto, o destinatário jurídico, isto é, o adquirente das mercadorias, foi a empresa embargante, com sede em São Paulo.

A situação dos autos é disciplinada pelo artigo 23 da Lei Estadual nº 6.374, de 1989, que assim dispõe (na redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 10.619, de 19 de julho de 2000):

Artigo 23 O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do responsável, é:

I tratando-se de mercadoria ou bem:

f) o da situação do estabelecimento onde ocorra a entrada física da mercadoria ou bem, importados do exterior e desembaraçados .

Subsume-se, também, a espécie dos autos ao disposto no artigo 11 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, dispositivo do seguinte teor:

Artigo 11 O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I tratando-se de mercadoria ou bem:

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física .

A propósito, extrai-se do julgamento proferido pelo Tribunal de Impostos e Taxas, em sede de Recurso Ordinário (fls. 230):

Neste ponto, entendo que a correta interpretação da Carta Constitucional leva à inarredável conclusão de que o ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo da relação jurídica tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro momento do fato gerador, mas sim o Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, ou seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso dos produtos.

Dessa forma, quando a operação se inicia no exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador .

Por conseguinte, o ICMS, na presente hipótese, deveria ter sido recolhido ao Estado de São Paulo, independentemente do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas ter ocorrido no Estado de Santa Catarina, já que estavam destinadas efetivamente ao estabelecimento da embargante, sediado no Estado de São Paulo, tendo sido as tradings meras intermediárias da operação.

De outra parte, no tocante à alegação referente ao ARE 665.134/MG (Tema 520 do STF), é certo que a alínea c acrescentada à ementa, dispõe que: NA IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA, a destinatária jurídica é sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização .

Ocorre que a embargante não se enquadra nessa hipótese, pois deveria ter recolhido o tributo no Estado de São Paulo, por ser, nos termos das normas acima referidas, a destinatária da mercadoria importada.

Ademais, quanto ao pedido de desconstituição do crédito referente ao creditamento indevido de ICMS, igualmente sem razão a embargante, uma vez que não se pode estender ao Estado de São Paulo incentivos dados por outros entes federativos. Além do que o pagamento do imposto no Estado de Santa Catarina não a isenta do recolhimento do tributo junto ao Estado de São Paulo.

Nesse aspecto, o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da CF, esclarece que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados .

A LC nº 24/75 regulamentou o dispositivo, estabelecendo que a concessão de incentivos e benefícios fiscais de ICMS apenas é possível por meio de convênios celebrados e ratificados pelos Estados.

Ressalte-se, ainda, que o Colendo STF já firmou entendimento de que não é possível a concessão de incentivo fiscal relativo a ICMS, de modo unilateral (ADI 4152/SP).

Sendo assim, inadmissível o creditamento do ICMS, proveniente de benefício fiscal que não foi concedido por meio de convênio celebrado e ratificado pelo CONFAZ, o que torna legítima a autuação.

A embargante igualmente não se beneficia do entendimento firmado no Tema 490 (RE 628.075/RS), pois a alegação de que, ao impedir o aproveitamento dos créditos em comento, o fisco desrespeitou o princípio da não-cumulatividade do imposto (art. 155, § 2º, I, da CF) não merece acolhida, uma vez que a compensação que o princípio garante em cada operação é apenas com o montante efetivamente recolhido nas operações anteriores e isto não ocorreu com os valores correspondentes aos créditos aqui discutidos.

Atente-se que referido tema foi julgado em 18 de agosto de 2020 e publicado em 01 de outubro de 2020, razão pela qual não há de ser atendido o pedido da embargante de sobrestamento do feito.

A propósito do tema, confira-se:

Ação anulatória de débito tributário. ICMS. Importação. Desembaraço aduaneiro realizado no Estado de Santa Catarina. Mercadoria destinada a estabelecimento localizado no Estado de São Paulo. Sujeito ativo do ICMS. Estado onde está domiciliado o estabelecimento destinatário do bem importado, pouco importando se o desembaraço foi realizado em outro ente federativo. Artigo 155, II e § 2º, IX, a, da Constituição Federal e artigos 10, I e 11, XIII, do RICMS/2000. Regularidade da autuação e das multas impostas, aplicadas com respaldo no artigo 527, I, l e II, j c.c. §§ 1º e 10º do RICMS/00. Inconstitucionalidade da aplicação da Lei n. 13.918/09 no cálculo dos juros, quanto à exigência de juros de mora que excedam a taxa exigida para tributos federais, declarada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em Arguição de Inconstitucionalidade. Aplicação da taxa SELIC. Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça. Recursos oficial e voluntário não providos. Inexistência de contradição ou omissão. Embargos de declaração rejeitados.

(Embargos de Declaração Cível nº 1041508-56.2014.8.26.0053/50000, Relator: Antonio Celso Aguilar Cortez, Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 12 de abril de 2021).

Não merece melhor sorte a insurgência relativa à multa aplicada, como bem observou a r. sentença:

No tocante à multa, a Certidão de Dívida Ativa juntada a fls. 96/111 demonstra que o valor principal consubstancia-se em R$ 59.357.495,50 e o valor da multa perfaz o montante de R$ 57.176.869,39, totalizando o montante de R$ 116.534.364,89.

Verifica-se que a multa perfaz pouco mais de 96,32% da obrigação tributária.

(...)

Tendo em vista que não se ultrapassou o percentual de 100% do valor do tributo, não há que se falar em efeito confiscatório .

Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso vem firmando a orientação de que não atende a parâmetro de razoabilidade e conflita com a regra do artigo 150, V, da Constituição Federal, multa tributária, mesmo que de caráter propriamente punitivo (como no caso), que exceda o valor do débito principal, quer dizer, do débito relativo ao tributo. Seguem ementas de julgados do Colendo STF a respeito do tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL.

Em se tratando de débito declarado pela própria contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 838302 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 25/02/2014).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL. SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III Agravo regimental improvido.

(RE 748257 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 06/08/2013).

Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Novo CPC, devem ser arbitrados os honorários sucumbenciais recursais, de modo a considerar o trabalho realizado pelo advogado da parte vencedora em segunda instância.

Dessa forma, a verba honorária devida pela embargante deve ser fixada em R$ 10.000,00, com fulcro no disposto no art. 85, § 8º, do Novo CPC.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença tal como proferida, com observação quanto à majoração da verba honorária devida pela embargante.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1321001269/apelacao-civel-ac-10012766020158260281-sp-1001276-6020158260281/inteiro-teor-1321001314

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