jusbrasil.com.br
26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/11/2021
Julgamento
22 de Novembro de 2021
Relator
Francisco Shintate
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10244469020208260053_41ae9.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Registro: 2021.0000944751

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1024446-90.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelada PRISCILA TAMIRES MIRANDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 17a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso de apelação e deram parcial provimento à remessa necessária. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS MONNERAT (Presidente sem voto), RICARDO GRACCHO E ALBERTO GENTIL.

São Paulo, 22 de novembro de 2021.

FRANCISCO SHINTATE

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1024446-90.2020.8.26.0053

Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelada: Priscila Tamires Miranda

Comarca: São Paulo - 2a Vara de Acidentes do Trabalho

Juíza de Direito: Andreia Maura Bertoline Rezende de Lima

Número de origem: 1024446-90.2020.8.26.0053

VOTO Nº 5351

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. Ação acidentária.

1. Interesse processual. Desnecessidade de prévio requerimento administrativo. Findo o prazo do auxílio-doença sem prorrogação ou concessão de auxílio-acidente, resta configurada a pretensão resistida. Tema nº 350 do c. STF. Precedentes desta Câmara.

2. Amputação parcial da falange distal do 2º dedo da mão esquerda. Perícia médica constatou a necessidade de maior esforço para desempenho da função habitual da obreira. Redução parcial e permanente da capacidade laborativa e nexo de causalidade comprovados. Auxílio-acidente devido.

3. Termo inicial. Dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Tema 862 do STJ. Perícia técnica apenas comprova e não constitui o direito ao recebimento do benefício.

4. Valores em atraso. Juros moratórios e correção monetária computados de acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870.947 (Tema 810).

5. Honorários advocatícios. Art. 85, § 4º, II, do CPC. Fixação em liquidação, observado o que vier a ser decidido pelo STJ no tema 1105 acerca da aplicabilidade da súmula 111.

6. Sentença reformada em parte. Recurso de apelação desprovido e parcialmente provida a remessa necessária.

1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação

interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS (fls. 89/91) contra r. sentença (fls. 78/83) que, nos autos de ação acidentária ajuizada por Priscila Tamires Miranda, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia-ré a pagar à autora auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, a partir de 18/05/2020, dia seguinte à última alta médica, acrescido de abono anual. Para os valores em atraso, determinou a correção monetária pelo INPC (art. 41-A da Lei 8.213/1991), com acréscimo de juros de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/1997) incidentes sobre o total acumulado das parcelas vencidas até a citação e, a partir desta, sobre o valor de cada parcela vencida, mês a mês. A fixação dos honorários de sucumbência, finalmente, foi postergada para a fase de liquidação, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Alega, em síntese, que a prova pericial não indica a data de início da incapacidade, de forma que, diante da inexistência de qualquer elemento de prova, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do laudo pericial. Ressalta que o auxílio- acidente somente pode ser concedido a partir do surgimento da incapacidade parcial e permanente. Argumenta que, neste caso, deve ser afastada a tese do Tema 862, posto que não se pode tomar a data de cessação do auxílio-doença acidentário para início do auxílio- acidente, diante da inexistência de incapacidade parcial e permanente na época da cessação. Observa que não há trânsito em julgado dos recursos representativos de controvérsia referentes ao Tema 862, de sorte que se deve aguardar o desfecho do julgamento. Sustenta, ademais, que não há interesse de agir da recorrida, já que não foi efetuado qualquer requerimento administrativo após a data de início da incapacidade (16/12/2020). Requer, assim, o provimento do recurso para que seja julgada extinta a ação sem apreciação do mérito e, subsidiariamente, a alteração da data de início do benefício.

Recurso tempestivo (fls. 88), sem contrarrazões (fls. 97)

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

2. A sentença comporta reforma parcial.

De início deve ser afastada a preliminar de falta de interesse processual da autora ante a ausência de prévio requerimento administrativo junto ao INSS.

A matéria em questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal julgamento do RE 631.240/MG, com repercussão geral (Tema 350), que reconheceu, como regra geral, a necessidade de prévio pedido administrativo junto ao INSS nas ações previdenciárias. Na hipótese de pretensão de restabelecimento de benefício, no entanto, a Corte Superior firmou o entendimento de que, ressalvada a hipótese de matéria fática não levada a conhecimento da Administração, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, uma vez que a cessação do benefício configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão pelo INSS:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração , uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido

administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima itens (i), (ii) e (iii) , tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora que alega ser trabalhadora rural informal a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.

( RE 631240, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014 RTJ VOL-00234-01 PP-00220) (g. n.).

O prévio requerimento administrativo, portanto, é dispensado na hipótese de pretensão de restabelecimento de benefício cessado.

In casu, segundo consta, a requerente, auxiliar de produção na empresa CH Brazil Consultoria e Recursos Humanos EIRELI EPP (fls. 11), em 17/01/2020, no exercício de suas atividades laborais, ao operar uma prensa teve a mão esquerda atingida, lesionando o 2º quirodáctilo. O acidente de trabalho foi comunicado pela empregadora (CAT fls. 12) e a obreira recebeu auxílio-doença previdenciário de 17/01/2020 a 17/05/2020 (fls. 40).

Não tendo o INSS determinado a prorrogação do benefício ou sua conversão em auxílio-acidente, está demonstrada a pretensão resistida, e, por conseguinte, o interesse processual da requerente, sendo desnecessária a renovação do requerimento administrativo.

Nesse sentido são os julgados desta Câmara:

"ACIDENTE DO TRABALHO Prévio requerimento administrativo

Desnecessidade Concessão de auxílio-doença na esfera administrativa, com alta médica Prosseguimento do feito determinado - Recurso provido." (TJSP; Agravo de Instrumento 2175824-41.2020.8.26.0000; Relator (a): Alberto Gentil ; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de Jandira - 1a Vara; Data do Julgamento: 06/10/2020; Data de Registro: 05/10/2020)

"ACIDENTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL INTERESSE DE AGIR. Segurado que recebeu auxílio-doença. Pretensão de obtenção do benefício de auxílio- acidente em decorrência de acidente de trabalho típico. Prévio requerimento administrativo: desnecessidade. Consoante entendimento firmado pelo C. STF no RE 631.240/MG, em repercussão geral, é desnecessário o requerimento administrativo quando o postulante já possui relação com o INSS, uma vez que o segurado tem direito à melhor prestação cabível. Desse modo, cessado o auxílio- doença sem a concessão do auxílio-acidente, resta configurada a existência de uma pretensão resistida. Recurso provido para determinar o prosseguimento da demanda." (TJSP; Agravo de Instrumento 2118619-88.2019.8.26.0000; Relator (a): Nuncio Theophilo Neto; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de Tatuí - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 30/04/2020; Data de Registro: 30/04/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO: ACIDENTE DO TRABALHO - BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - Vendedora - Decisão agravada cujo teor determinou a comprovação prévia do requerimento administrativo e natureza acidentária do pedido - Recurso da autora em que afirma que o pedido se reporta a ocorrência de doença ocupacional, além disso o benefício foi cessado por alta programada, razão pela qual, compreende ser desnecessário novo requerimento administrativo - Hipótese de restabelecimento de auxílio-doença - Exigência de prévio requerimento administrativo - Desnecessidade - Interesse de agir configurado - AGRAVO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2123333-23.2021.8.26.0000; Relator (a): Marco Pelegrini; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 31/08/2021; Data de Registro: 31/08/2021).

Processo Civil Interesse de agir -Restabelecimento de auxílio- doença/concessão de auxílio-acidente Prévio requerimento administrativo Desnecessidade - Concessão de auxílio-doença na esfera administrativa, com alta médica Prosseguimento do feito determinado. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2010360-04.2016.8.26.0000; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Público; Foro de Caçapava - 1a Vara Civel; Data do Julgamento: 23/02/2016; Data de Registro: 25/02/2016).

Superada esta questão, no mérito tem-se que a perícia médica realizada no curso da instrução processual (fls. 56/59) constatou que houve amputação ao nível da falange distal e parcial da falange média do 2º quirodáctilo da mão esquerda. Ao realizar o exame físico, o vistor judicial observou: "Movimentos de adução/abdução, flexão/extensão dos dedos preservados. Mecanismos de pinças, preensão e força muscular prejudicados de forma leve no 2º quirodáctilo esquerdo" (fls. 58).

Assim, concluiu que "a autora apresenta sequela definitiva e parcial no 2º quirodáctilo esquerdo, com alterações morfológicas e funcionais descritas ao Exame Físico Especial. Esta sequela vai reduzir sua capacidade funcional e laboral em grau leve, e demandar maior esforço." (fls. 59).

Nota-se, portanto, que a amputação em questão acarretou diminuição da capacidade de trabalho da obreira, notadamente porque como auxiliar de produção executa trabalho manual, tarefa que demanda a utilização de ambas as mãos e de todos os quirodáctilos íntegros e ágeis para um desempenho satisfatório.

Em infortunística, o maior esforço, ou desconforto, ou qualquer outro fator que acarrete prejuízo à boa consecução do serviço também é considerado incapacidade laboral, devendo, por força da lei, ser convenientemente indenizado.

Assim, não subsiste dúvida sobre a inabilitação parcial e permanente da segurada para o exercício das suas atividades laborativas habituais, posto que, à evidência, não possui a mesma condição física de outra pessoa que não ostenta aludida restrição.

O nexo causal, por sua vez, pode ser constatado pela emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho CAT (fls. 12).

Portanto, comprovado nos autos que a autora é portadora de lesão consolidada que gera redução de sua capacidade laborativa e guarda nexo de causalidade com o trabalho, correta a concessão do benefício de auxílio-acidente de 50% do salário-de- benefício, em conformidade ao disposto no artigo 104, § 1º, do Decreto 3.048/99.

O termo inicial do benefício, assim como determinou a sentença, deve corresponder ao dia seguinte da cessação do auxílio-doença acidentário (18/05/2020 fls. 40), nos termos do artigo 86, § 2º da Lei nº 8.213/1991, em conformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos especiais repetitivos

(Tema 862): "O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ".

Registre-se, a propósito, que a aplicação da tese firmada prescinde do trânsito em julgado do paradigma:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes. 1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça. ( RE 612375 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 01-09-2017 PUBLIC 04-09-2017) (g. n.).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B, § 1º, DO CPC. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO RECURSO.

DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral. Precedentes: AgRg no REsp 1481098/RN, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26/06/2015; AgRg nos EDcl no REsp 1477866/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 27/08/2015; AgRg no REsp 1491892/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 03/06/2015; AgRg no REsp 1296196/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 02/06/2015.

2. Agravo regimental não provido. ( AgRg nos EDcl no AREsp 706.557/RN, Rel. Ministro BENEDITO

GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 13/10/2015) (g. n.).

Não comporta acolhimento, portanto, a tese do recorrente no sentido de que o termo inicial do benefício deve corresponder à data de juntada do laudo, não só em razão do entendimento vinculante da Corte Superior, mas também porque o trabalho pericial se destina a auxiliar na formação do livre convencimento judicial quanto aos fatos alegados pelas partes, comprovando, mas não constituindo, a situação fática que compõe o antecedente da norma de concessão do benefício.

Como reconhecido pela julgadora em primeiro grau, o abono anual também será devido, nos termos do artigo 40 da Lei 8.213/1992, pois se trata de prestação acessória ao auxílio-acidente.

Pondera-se que o auxílio-acidente ficará suspenso nos períodos posteriores ao termo inicial em que a segurada, eventualmente, tenha estado em gozo de auxílio-doença pelo mesmo fato gerador, conforme o art. 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99.

A renda mensal inicial deverá ser reajustada de acordo com os índices previdenciários aplicados aos benefícios em manutenção, em observância ao princípio da isonomia.

Os consectários legais incidentes sobre os atrasados deverão ser computados de acordo com tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870.947 (Tema 810).

A Corte Superior reconheceu a constitucionalidade da incidência de juros de poupança, previstos no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, para remuneração do crédito não tributário proveniente de condenação judicial contra a Fazenda Pública. A atualização monetária pela remuneração oficial da caderneta de poupança, porém, foi declarada inconstitucional, adotando-se o IPCA-E para tal fim. Registre-se que em 2019 o Supremo Tribunal Federal rejeitou embargos de declaração afastando a modulação de efeitos e reafirmou a aplicabilidade do IPCA-E para correção monetária das condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, a partir de 30/06/2009.

De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1495146-MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), adotou a tese de que, para as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, a correção deve ser realizada pelo INPC a partir da vigência da Lei nº

11.430/2006.

O entendimento adotado nesta Câmara segue a orientação do Supremo Tribunal Federal: i) Apelação Cível 1004370-98.2019.8.26.0564, rel. Des. Carlos Monnerat, j. 22/09/2021; ii) Agravo de Instrumento 2106652-75.2021.8.26.0000, rel. Des. Ricardo Graccho, j. 20/09/2021; iii) Apelação Cível 0031156-71.2005.8.26.0053; rel. Des. Alberto Gentil, j. 18/09/2021; iv) Apelação/Remessa Necessária 0018699-31.2010.8.26.0053, rel. Des. Afonso Celso da Silva, j. 17/09/2021; v) Apelação Cível 0027822-48.2013.8.26.0053, rel. Des. Antonio Moliterno, j. 10/09/2021; vi) Apelação Cível 3006419-88.2013.8.26.0079, rel. Des. Aldemar Silva, j. 18/08/2021; vii) Agravo de Instrumento 2089563-73.2020.8.26.0000, rel. Des. Marco Pelegrini, j. 23/06/2021.

Portanto, os juros de mora serão contados a partir da citação, de forma global até então e, após, de maneira decrescente, adotando-se o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pelo Lei nº 11.960/2009, e a correção monetária, por sua vez, será realizada pelo IPCA-E, ficando reformado o decisum neste ponto.

Os honorários advocatícios, de outro lado, considerando a iliquidez da presente condenação, deverão ser fixados em liquidação, por força do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, observado o artigo 85, § 11, do mesmo diploma, e o que vier a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1105 acerca da aplicabilidade da Súmula 111.

Quanto às custas processuais, é necessário registrar que delas o INSS está isento, a teor do que estabelecem as Leis Estaduais 4.952/1985 e 11.608/2003, mas responde pelas despesas processuais comprovadas.

Finalmente, em atenção à recomendação da Corregedoria Geral da Justiça, veiculada pelo Comunicado nº 912/2007, passa a integrar o presente o seguinte tópico-síntese:

Número do processo 1024446-90.2020.8.26.0053 Nome do segurado Priscila Tamires Miranda Benefício concedido Auxílio-acidente 50% (B94) DIB 18/05/2020

RMI A ser apurada em liquidação

3. Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação

e dá-se parcial provimento à remessa necessária.

FRANCISCO SHINTATE

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1321267679/apelacao-remessa-necessaria-apl-10244469020208260053-sp-1024446-9020208260053/inteiro-teor-1321267722

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 9 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 631240 MG

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 8 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária: APL 0018699-31.2010.8.26.0053 SP 0018699-31.2010.8.26.0053

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 8 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI 2106652-75.2021.8.26.0000 SP 2106652-75.2021.8.26.0000