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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Moacir Peres

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10359766920158260602_5f23c.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000948109

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº XXXXX-69.2015.8.26.0602/50000, da Comarca de Sorocaba, em que é embargante FUNSERV FUNDACAO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE SOROCABA e Interessado JUÍZO EX OFFICIO, é embargada SILVANA DE BARROS PIMENTEL (PROCURADOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente) E LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.

São Paulo, 23 de novembro de 2021.

MOACIR PERES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 34.442 (Processo Digital)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº XXXXX-69.2015.8.26.0602/50000 de Sorocaba

EMBARGANTE: FUNSERV FUNDACAO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE SOROCABA

EMBARGADA: SILVANA DE BARROS PIMENTEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de omissão a justificar a interposição do recurso (art. 1022, inc. II, do Cód. de Proc. Civil). Recurso que objetiva a modificação do julgado. Impropriedade. Prequestionamento desnecessário. Embargos rejeitados.

A Fundação da Seguridade Social dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba FUNSERV ofertou embargos de declaração, em face de venerando acórdão que afastou a preliminar e negou provimento ao recurso de apelação por ela interposto e à remessa necessária (fls. 516/524 do principal).

Alegam que o v. acórdão apresenta omissão. Pede seja esclarecido se houve pedido de conversão de tempo na inicial; se a Lei nº 8.213/1991e o Anexo IV do Decreto Federal nº 3048/1999 (para agentes biológicos) prevê a necessidade de 25 anos de atividade exposta a agentes nocivos, de forma ininterrupta, para a concessão de aposentadoria especial; se a Lei Federal nº 8213/1991 exige que a exposição aos agentes nocivos seja de forma não ocasional e nem intermitente; se o Tema nº 350 do C. STF e Tema nº 660 do C. STJ exigem provocação administrativa prévia ao ingresso judicial. Daí, pedir sejam recebidos e providos os embargos de declaração (fls. 1/3 do incidente).

É o relatório.

Releva notar, desde logo, que o recurso de embargos de

declaração tem por finalidade esclarecer na hipótese de obscuridade ou contradição , completar o julgamento no caso de omissão , ou, ainda, a função de prequestionamento da questão, para fins de interposição de recursos especial e extraordinário (art. 1022, incs. I e II do Cód. de Proc. Civil).

Por meio de recurso de apelação, a embargante trouxe, a esta Colenda Sétima Câmara de Direito Público, discussão concernente ao direito ao cômputo do período especial especificado na certidão da Autora, (IV) bem como recalcular o valor de seus proventos devido à contagem especial de servidora pública municipal (fls. 455/473 do principal).

Sobre a questão, decidiu-se: "Objetiva a demandante, por meio da presente ação, seja 'reconhecido o direito ao cômputo do período especial especificado na certidão da Autora, (IV) bem como recalcular o valor de seus proventos devido à contagem especial, com o pagamento dos valores/diferenças em atraso, seja pelo aumento dos proventos, seja porque a autora já deveria ter aposentado antes de quando a Ré a aposentou' (fls. 9). A r. sentença julgou procedente a demanda, 'para determinar o cômputo do período de trabalho em condições especiais da servidora requerente, de 1992 a 2012, bem como a conversão de sua aposentadoria em especial. Por consectário lógico, condeno a ré ao pagamento da diferença dos valores devidos nos proventos, do benefício previdenciário hoje gozado em relação ao valor devido pela aposentadoria na modalidade especial, limitado o pagamento ao lustro antecedente ao ajuizamento da ação, respeitada a prescrição quinquenal. Por conseguinte, extingo o processo, com resolução de mérito' (fls. 437). Afasta-se a preliminar de falta de interesse de agir. O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, reconhecida a repercussão geral, sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo, firmou a seguinte tese: ' I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo' . No caso, trata-se de servidora pública municipal inativa que pretende a revisão de sua aposentadoria, não havendo se falar em necessidade de prévio requerimento administrativo. No mais, não assiste razão à recorrente. Consta dos autos que a autora foi nomeada, pela Prefeitura Municipal de Sorocaba, para exercer o cargo de enfermeira em 28.7.1992, contando com 19 anos, 06 meses e 26 dias de serviços prestados à municipalidade (fls. 55). Conforme certidão, conta com 02 anos, 01 mês e 05 dias de contribuição para o INSS (fls. 105). Entende que trabalhou em função considerada penosa, insalubre e prejudicial à saúde por mais de 20 anos. Pretende a conversão da sua aposentadoria, para a aposentadoria especial. De fato, a norma do art. 40, § 4º, da Constituição Federal é de eficácia limitada, sendo necessária a edição de lei complementar para que possa produzir os efeitos válidos e para que se possa concretizar o direito nela contido. Entretanto, referida norma ainda não foi editada no âmbito municipal. O Colendo Órgão Especial, deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento do mandado de injunção nº 168.151.0-5, ao qual foi atribuído efeito erga omnes, deixou assentado que os funcionários públicos têm direito à aposentadoria especial, devendo, em face da mora legislativa, ser aplicado o art. 57, da Lei nº 8.213/91: 'MANDADO DE INJUNÇÃO - APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 4 0 , § 4 A , DA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA - LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24 , XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE 1MPETRAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA - NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL - JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91 , QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( MI 721/DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS - NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO, SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO - ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA' (Mandado de Injunção nº 168.151.0/5 0, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 1º.4.2009). Necessário acrescentar que a inexistência de norma regulamentadora fez com que o Supremo Tribunal Federal aprovasse a Súmula Vinculante 33, nos seguintes termos: 'Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica'. E mais recentemente, em 31.8.2020, O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.014.286/SP, admitido com repercussão geral Tema 942, fixou a seguinte tese: 'Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso IIIdo § 4º do art. 40 da Constituição da Republica, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República'. De outra parte, estabelece a Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, as regras para concessão da benesse ora em questão: ' Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício' (art. 57, § 1º). Portanto, reconhecido o direito à aposentadoria especial aos servidores públicos, cujas atividades sejam exercidas em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, a demandante deve comprovar o tempo de serviço prestado em condições insalubres, de forma permanente e não ocasional, conforme previsto do artigo 57, caput , e § 4º, da Lei nº 8.213/91. No caso, constata-se que o exercício de atividade insalubre por parte da autora restou cabalmente comprovado nos autos. Foi realizada perícia técnica por Perito Judicial, devidamente habilitado e indicado para fins de aposentadoria especial, tendo concluído que, 'no trabalho e nas atividades da requerente em estabelecimento de saúde, há exposição permanente, não ocasional, nem intermitente, aos microrganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, conforme relacionados no Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99 e conforme anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79' (fls. 285). O Perito afirmou, ainda, que, 'considerando-se as atividades, locais e as condições de trabalho, as atividades desenvolvidas pelo requerente estão enquadradas conforme anexos dos Decretos nº 53.831/64 e

83.080/79 e conforme relacionados no Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99 consideradas para fins de concessão de aposentadoria especial' (fls. 285). Ressaltando que, o 'período de 28/07/92 até 28/04/95, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 relacionam expressamente a profissão da requerente enfermeira e, é fato, que havia a exposição ao risco biológico' (fls. 285). Adicionalmente, note-se que a apelada percebeu adicional de insalubridade por todo o tempo em que trabalhou junto à Prefeitura do Município de Sorocaba, reforçando a comprovação de que o período laborado foi submetido a condições de insalubridade. A alegação da municipalidade de que a aposentadoria especial de servidores públicos exige a exposição a agentes insalubres por mais de 25 anos também deve ser afastada. Com efeito, 'o artigo 57, caput, da Lei nº 8.213/1991 acima citado, não limita a percepção da aposentadoria especial a trabalhos específicos, conforme pretende o apelante. Sua previsão é simplesmente de que, verificadas condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do empregado por período determinado de tempo, emerge o direito à aposentadoria especial. Uma vez que o laudo pericial mencionado constatou que a insalubridade a que a servidora esteve sujeita era de grau médio, a gradação estabelecida pelo artigo 57, caput, da Lei nº 8.213/1991 incide para que o período de 20 (vinte) anos submetida a condições insalubres seja suficiente para o implemento do direito à aposentadoria especial, nos moldes do quanto requerido' (Apelação Cível nº XXXXX-52.2018.8.26.0577, Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, j. 15.09.2020). Assim, a autora comprovou que trabalhou de forma ininterrupta e habitual em atividade especial, por mais de 20 anos, conforme previsto na lei, fazendo jus à conversão do benefício previdenciário a ela concedido, bem como ao recálculo dos proventos. Neste sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: 'Apelações. Insurgências em relação à sentença pela qual determinada a averbação do tempo de serviço prestado em atividade insalubre por servidora pública municipal. Descabimento. Contagem diferenciada de tempo de serviço nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/1991.

Inteligência da súmula vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal. Exercício de labor pela autora sob condições insalubres. Portanto, apelações improvidas' ( Apelação Cível XXXXX-09.2012.8.26.0602; Relator Des. Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; j. 03/12/2019). Por fim, para fins de fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários anteriormente arbitrados para 11% sobre o montante da condenação. Ante o exposto, afasta-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, mantida a

r. sentença" (fls. 518/524 do principal). À evidência, inexiste omissão a justificar a interposição dos

embargos declaratórios. Todas as questões pertinentes, trazidas em recurso de apelação, foram apreciadas, tendo esta Colenda Câmara afastado a preliminar de falta de interesse de agir, por ausência de prévio requerimento administrativo e decidido, de forma expressa, pela manutenção da r. sentença, que julgou procedente a demanda, determinando o cômputo do período de trabalho em condições especiais, bem como a conversão de sua aposentadoria em especial. Nada, pois, a acrescentar.

Volta-se a embargante, na realidade, contra os fundamentos do venerando acórdão, buscando, por meio de recurso impróprio, a sua reforma.

Com efeito, "a irresignação com a solução jurídica dada à causa não é hipótese de cabimento dos aclaratórios, que se limitam à análise de existência de omissão, obscuridade ou contradição (STJ, 3a T., EDclAgRgAgRgAREsp XXXXX-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 3.4.14, DJUE 10.4.2014)." (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery. Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015. 1a Ed - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2127).

Ademais, para fins de prequestionamento basta que a questão constitucional ou a questão federal, que se pretende levar aos Tribunais superiores, tenha sido apreciada no venerando acórdão, o que se verifica no caso.

Ante o exposto, rejeitam-se os embargos declaratórios.

MOACIR PERES

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1322887143/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-10359766920158260602-sp-1035976-6920158260602/inteiro-teor-1322887230

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