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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/11/2021
Julgamento
22 de Novembro de 2021
Relator
Moacir Peres
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10013229620208260047_daf32.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000948177

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001322- 96.2020.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado/Apelante CLAUDIO ROBERTO MACHADO DE JESUS (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso do autor. Negaram provimento ao apelo das rés. V.U. Sustentou oralmente o Dr. Gabriel dos Santos Lenha Verde.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente) E EDUARDO GOUVÊA.

São Paulo, 22 de novembro de 2021.

MOACIR PERES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 34.334 (Processo digital)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1001322-96.2020.8.26.0047 de Assis

APELANTES E APELADOS: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, SÃO PAULO PREVIDÊNCIA E CLAUDIO ROBERTO MACHADO DE JESUS

JUIZ SENTENCIANTE: PAULO ANDRÉ BUENO DE CAMARGO

APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR ESTADUAL. TECNICO DE LABORATÓRIO. Cômputo do tempo de serviço em atividade insalubre para fins de aposentadoria especial. Aplicação por analogia da lei federal que rege os benefícios da Previdência Social. Admissibilidade. Precedentes do STF e deste Egrégio Tribunal de Justiça. Autor que ingressou no serviço público antes da EC 41/03. Direito à aposentadoria especial, com proventos integrais e à paridade INDENIZAÇÃO. Inadmissível a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo. Violação ao art. 37, § 10 da CF. Direito a título de indenização pelo período trabalhado, mediante o pagamento do abono de permanência. Benefício concedido aos servidores públicos que tenham preenchido as exigências para a aposentadoria voluntária. Recurso do autor parcialmente provido. Apelo das requeridas improvido.

A São Paulo Previdência SPPREV e outra, inconformados com a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial (fls. 116/128 e 165/166), interpuseram recurso de apelação. Alegam falta de interesse de agir, em razão do advento da Lei Complementar nº 1.354/2020. Dizem que, para a concessão da aposentadoria especial, exige-se a exposição de forma permanente e habitual por 25 anos de serviço a agentes nocivos de saúde, e não o mero recebimento de adicional de insalubridade. Citam julgados favoráveis. Afirmam que a aposentadoria especial não é sinônimo de integralidade e paridade. Invocam o artigo da EC 41/2003. Sustentam que não se admite a conversão de especial para comum do tempo

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de contribuição no Regime Próprio de Previdência Social. Daí, pretenderem a reforma da r. sentença (fls. 133/141).

Cláudio Roberto Machado de Jesus também recorre. Afirma que tem direito à integralidade e paridade. Alega inexistência de regras de transição para a aposentadoria especial. Cita julgados na defesa de sua tese. Sustenta que faz jus à indenização por ser obrigado a permanecer no serviço público de forma forçada. Diz que tem direito ao valor dos proventos de aposentadoria que receberia desde a data do requerimento até a efetiva concessão judicial. Argumenta que o ato administrativo que negou o pedido de aposentadoria é ilegal. Ressalta que faz jus à indenização por danos morais. Daí, pedir a reforma da r. sentença (fls. 177/186).

Com as contrarrazões (fls. 154/159 e 192/202), subiram os autos.

É o relatório.

Objetiva o demandante, por meio da presente ação, seja concedida "a aposentadoria especial calculando o valor do benefício de acordo com os critérios de paridade e integralidade; 4-) Subsidiariamente, caso não se vislumbre a possibilidade de concessão do benefício com paridade e integralidade, postula-se a aposentadoria especial com proventos integrais, calculando o valor do benefício pelas regras do artigo 40, § 3º e § 17 c/c artigo 201, ambos da Constituição Federal e artigo , da Lei 10.887/2004, nos termos do tópico 2.4 da exordial; 5-) Pagar o abono de permanência desde 22/03/2019, data em que o autor preencheu os requisitos para concessão da aposentadoria pleiteada; 6-) Condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais, no montante relativo ao valor dos proventos que receberia desde o requerimento de concessão de aposentadoria especial (22/03/2019), com aplicação de correção monetária e juros de mora" (fls. 15).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, "para o fim de reconhecer como atividade especial o período trabalhado na

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função de auxiliar técnico de laboratório de 09/02/1993 a 13/02/1998, e desde 02/03/1998 como Técnico em Laboratório, bem como a reconhecer o direito à aposentadoria especial do autor desde 28/03/2019 (data do requerimento administrativo), sem, contudo, direito à integralidade e paridade, condenando a requerida SPPREV a implantação do benefício, no prazo de 30 dias, sob pena de pagamento de multa diária que fixo em R$ 200,00, limitada a 90 dias, bem como ao pagamento de abono permanência a contar de 02/03/2018 (data em que completou os 25 anos de atividade especial) até a data da implantação da aposentadoria especial. Destaco que os proventos serão calculados observando-se as disposições do art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal e da Lei 10.887/2004, com a redação vigente na data em que a autor preencheu os requisitos para a aposentadoria especial (02/03/2018)." (fls. 127).

A preliminar de falta de interesse de agir confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.

Consta dos autos que o demandante é servidor público estadual, ocupante do cargo de Técnico de Laboratório, em exercício no Hospital Regional de Assis, desde 2.3.1998 (fls. 31/32). No período de 9.2.1993 a 13.2.1998, exerceu a função de Auxiliar Técnico, no Laboratório Dr. Joelson Ltda. (fls. 29/30). Em 28.3.2019, requereu administrativamente o benefício da aposentadoria especial (fls. 27/28), que foi indeferido (fls. 85).

Alega o autor que cumpriu todos os requisitos legais para a obtenção da aposentadoria especial, devendo ser aplicada a Lei Federal nº 8.213/91, na ausência de lei complementar estadual, bem como o direito à integralidade e paridade.

Assiste parcial razão ao demandante.

De fato, a norma do art. 40, § 4º, da Constituição Federal é de eficácia limitada, sendo necessária a edição de lei complementar para que possa produzir os efeitos válidos e para que se possa concretizar o direito

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nela contido. Entretanto, referida norma ainda não foi editada no âmbito estadual.

O Colendo Órgão Especial, deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento do mandado de injunção nº 168.151.0-5, ao qual foi atribuído efeito erga omnes, deixou assentado que os funcionários públicos têm direito à aposentadoria especial, devendo, em face da mora legislativa, ser aplicado o art. 57, da Lei nº 8.213/91:

"MANDADO DE INJUNÇÃO - APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 4 0 , § 4 A , DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24 , XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO

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DA PRESENTE 1MPETRAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA - NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL - JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91 , QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 721/DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS - NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO, SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO - ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA" (Mandado de Injunção nº 168.151.0/5 0, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. em 1º.4.2009)

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Necessário acrescentar que a inexistência de norma regulamentadora fez com que o Supremo Tribunal Federal aprovasse a Súmula Vinculante 33, nos seguintes termos: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".

E mais recentemente, em 31.8.2020, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.014.286/SP, admitido com repercussão geral Tema 942, fixou a seguinte tese: "Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso IIIdo § 4º do art. 40 da Constituição da Republica, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º- C, da Constituição da Republica".

De outra parte, estabelece a Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, as regras para concessão da benesse ora em questão:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art.

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33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício" (art. 57, § 1º).

Portanto, reconhecido o direito à aposentadoria especial aos servidores públicos, cujas atividades sejam exercidas em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o demandante deve comprovar o tempo de serviço prestado em condições insalubres, de forma permanente e não ocasional, conforme previsto do artigo 57, caput , e § 4º, da Lei nº 8.213/91.

No caso dos autos, o autor laborou como Técnico de Laboratório, desde 2.3.1998 até os dias atuais (fls. 31/32). E, no período de 9.2.1993 a 13.2.1998, como Auxiliar Técnico, no Laboratório Dr. Joelson Ltda., exposto a agentes insalubres biológicos.

Foi realizado o Laudo Técnico das Condições de Trabalho (LTCAT), pela Secretaria de Estado da Saúde, e Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP e indicado para fins de aposentadoria especial, tendo o Perito Médico do Trabalho concluído que "considerando as atividades executadas e realizadas pelo trabalhador, o mesmo está enquadrado nas atividades insalubres, conforme preceitos da legislação vigente, sendo considerada insalubre, há enquadramento legal para o pagamento/recebimento do Adicional de Insalubridade GRAU MÁXIMO (40%), conforme preceitos da Legislação Vigente; Exposição aos agentes nocivos de modo permanente, não ocasional, nem intermitente durante todo o período de 02/03/1998 até a vigente data com destinação à ANALISE para obtenção da Aposentadoria Especial por parte da Unidade Gestora do Regime Próprio de Previdência Social do Estado de São Paulo" (fls. 32). O Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP trazido aos autos comprova que, durante o período de 09/02/1993 a 13/02/1998, o autor mantinha contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas e com manuseio de materiais contaminados (fls. 29/30).

Deve ser salientado que o tempo de contribuição junto ao

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Regime Geral da Previdência Social, do período em que trabalhou como auxiliar de técnico de laboratório, foi devidamente incluído a averbado ao seu tempo de contribuição (fls. 33).

Assim, o autor comprovou que trabalhou de forma ininterrupta e habitual em atividade especial, por 25 anos.

Verificando que o autor preenche os requisitos legais, o pedido de aposentadoria especial deverá ser concedido com integralidade e paridade remuneratória, com proventos de acordo com a última remuneração, pois ingressou no serviço público antes do advento da EC 41/03, não cabendo a aplicação da Lei 10.887/04.

Deve ser observado que o § 3º do artigo 40 da Constituição Federal, que dispõe sobre o novo cálculo dos proventos, bem como as regras de transição previstas nos artigos da EC 41/03 e 3º da EC nº 47/05, são inaplicáveis nos casos em que as atividades são exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor e quando se tratar de portadores de deficiência, sob pena de descaracterizar o regime protetivo do trabalhador.

Não se mostra razoável imaginar que o direito à integralidade e à paridade foi abolido pela EC 41/03. O direito é assegurado aos que cumprem determinadas regras de transição. No entanto, a matéria referente à aposentadoria especial foi relegada à legislação infraconstitucional e a lei de regência determina o pagamento de renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (art. 57 da Lei nº 8.213/91).

Verifica-se que o próprio Constituinte, ao resguardar o direito à integralidade e à paridade dos proventos, adotou o termo "proventos integrais", não o fazendo aos que se aposentam sob os novos critérios.

Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO - Servidor público municipal - Dentista - Aposentadoria especial, com paridade e integralidade, em razão do exercício de funções em condições de insalubridade - Comprovadas as

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condições insalubres do ambiente de trabalho do autor, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 57, parágrafo 1º, da Lei n. 8.213/91 diante da inexistência de disciplina municipal que especifique a aposentadoria especial - Preenchimento dos requisitos trazidos pelos artigos e da EC nº 41/03 e 3º da EC nº 47/05 - Requisito da idade mínima (arts. , III, da Emenda Constitucional nº 47/05 e 40, § 1º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal) que, conforme entendimento do C. STF, não é compatível com a sistemática da aposentadoria especial. Recurso não provido." (Ap. Cível nº 1000275-36.2015.8.26.0153, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 25.3.2019).

"Apelação. Servidora pública municipal de Presidente Prudente. Cirurgiã-Dentista. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, § 4º, da CF. Aplicação analógica do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Jurisprudência do E. STF e do E. TJSP. Direito reconhecido para permitir a contagem especial do tempo de serviço. Sentença de parcial procedência dos pedidos. A autora faz jus à contagem do tempo para aposentadoria especial considerando o período em que trabalhou em condições insalubres. Não é o laudo pericial o marco inicial para se reconhecer a atividade laboral como insalubre e, consequentemente, para se conceder o benefício, mas, sim, a data da admissão do servidor no exercício de tais atividades, pois o laudo não cria insalubridade, apenas reconhece uma situação preexistente. Não sendo suficiente meramente garantir a averbação do tempo de trabalho em condição insalubre, a sentença deve ser parcialmente reformada para determinar ao réu que proceda à concessão da aposentadoria especial, pois já demonstrou o preenchimento dos requisitos. Para o efetivo pagamento do benefício, deve ser considerada a data do requerimento na esfera administrativa. Destarte, ela tem direito ao abono de permanência. O valor da aposentadoria deve corresponder à integralidade, cumprindo observar a paridade com os funcionários da ativa, pois a autora ingressou no serviço

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público antes do advento da EC nº 41/2003. O aspecto a ser observado em demandas como essa é se a data do ingresso no serviço público é anterior ao advento da EC nº 41/2003, não se o interessado já havia preenchido os requisitos da legislação de regência quando esta emenda constitucional foi editada. Disto resulta que a sucumbência do réu é integral, devendo ele arcar com custas e despesas processuais e com honorários sucumbenciais de 10% do valor atribuído à causa, aos quais são acrescidos os honorários recursais de 5% da mesma base de cálculo. Recurso da autora provido, recurso do PRUDENPREV não provido" (Ap. Cível nº 1014819-12.2015.8.26.0482, Rel. Des. Souza Nery, j. 22.2.2018).

Note-se que não há afronta ao quanto decidido no Recurso Extraordinário nº 590.260/SP, objeto de repercussão geral. O caso dos autos trata de aposentadoria especial, em função de desempenho de atividades em condições de insalubridade, e o julgado tem aplicação para os servidores em geral.

Releva notar que o benefício da paridade, nos termos do artigo da Emenda Constitucional nº 41/03, é garantido aos servidores que tiverem ingressado no serviço público anteriormente à sua publicação, situação do autor que restou incontroversa.

Ademais, não se aplicam as regras trazidas pela LCE 1.354/2020, pois o autor preencheu os requisitos antes da publicação da Emenda à Constituição Federal 103/2019 e da Emenda à Constituição Estadual nº 49/2020.

Entretanto, o autor não faz jus à indenização correspondente aos proventos vencidos desde o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, mas tão somente ao abono de permanência.

O referido abono, previsto na Emenda Constitucional nº 41/2003, é um benefício concedido aos servidores públicos que tenham preenchido as exigências para aposentadoria voluntária e que optem por permanecer em atividade. Assim, o pagamento do abono de permanência

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deve ocorrer a partir do momento em que o autor tenha preenchido as exigências da aposentadoria voluntária.

É incabível a percepção cumulativa de proventos de aposentadoria e a remuneração no período entre as datas do requerimento administrativo e a da concessão de aposentadoria, pois configuraria enriquecimento ilícito.

Conforme dispõe o § 10 do art. 37 da Constituição Federal: Art. 37 (...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração "(art. 37, § 10).

Neste sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"APELAÇÕES - Ação condenatória - Servidora pública do Estado de São Paulo - Auxiliar de Laboratório - Concessão de aposentadoria especial, com base na Lei Federal nº 8.213/1991, pagamento de abono de permanência e indenização pelo período trabalhado após o preenchimento dos requisitos para aposentação Sentença de parcial procedência - Insurgência das partes - Ilegitimidade passiva do Estado de São Paulo - Inocorrência Responsabilidade do Estado pela contagem de tempo para fins de concessão de aposentadoria Aplicação supletiva do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 aos servidores públicos, no caso de omissão legislativa do ente político - Incidência da Súmula Vinculante nº 33 do STF e do entendimento firmado pelo Eg. STF no julgamento do Tema 942 - Comprovação do exercício da atividade especial que se deu de acordo com a norma federal em vigor - Ingresso no serviço público antes da EC nº 41/03 - Direito à paridade e à integralidade - Não cabimento, todavia, de

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pagamento de indenização correspondente aos proventos vencidos desde o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, sob pena de enriquecimento indevido Recurso da autora parcialmente provido, desprovido o apelo dos réus, rejeitada a matéria preliminar."(Apelação Cível nº 1001740-68.2019.8.26.0047, Rela. Desa. Maria Olívia Alves, j. 22.3.2021).

"APOSENTADORIA ESPECIAL Médico de Unidade Prisional Pretensão de aposentadoria especial, com e integralidade e paridade de proventos Preliminares de apelação rejeitadas: sentença suficientemente fundamentada e analise de provas que se confunde com o mérito Preliminar dos apelados rejeitada: prova juntada com o recurso que somente foi disponibilizada pelo Estado após a prolação da sentença Previsão Constitucional de aposentadoria especial ao Servidor Público inserta no art. 40, § 4º da CF Aplicação do Regime Geral de Previdência Social à ausência de norma regulamentadora por inércia legislativa, enquanto não editada a lei complementar regulamentadora Questão sedimentada na Súmula Vinculante nº 33 do STF LTCAT que comprova a o exercício contínuo de atividade insalubre pelo autor Comprovada a contribuição por 25 anos Preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria especial com integralidade e paridade Danos materiais Impossibilidade de recebimento de vencimentos e proventos, oriundos do mesmo cargo Vedação de ordem constitucional inscrita no art. 37, § 10, da CF Impositivo o decreto de procedência parcial Sentença reformada

Apelo provido em parte"(Apelação Cível 1009992-90.2019.8.26.0037; Rel. Des. Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público,

j. 30/04/2021)."APOSENTADORIA ESPECIAL CONTRIBUIÇÃO E

TEMPO DE SERVIÇO DEMONSTRADOS PROVA TÉCNICA CONFIRMANDO DO DIREITO AO BENEFÍCIO APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL AUSÊNCIA DE LEI LOCAL DIREITO

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CONVALIDADO JURISPRUDÊNCIA PRECEDENTE

OBSERVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 33 EXERCÍCIO CONTÍNUO DE ATIVIDADE MÉDICA E INSALUBRE INTEGRALIDADE INGRESSO NA CARREIRA ANTES DA VIGÊNCIA DA EC 41/03 INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO POR INCOMPATIBILIDADE QUANTO À SISTEMÁTICA DA APOSENTADORIA ESPECIAL

IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE PAGAMENTO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POR CARACTERIZAR DUPLICIDADE DE PAGAMENTOS - VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 10 da CF SENTENÇA REFORMADA, NESTE ASPECTO RECURSOS PROVIDOS, EM PARTE (Apelação Cível 1060372-69.2019.8.26.0053, Rel. Des. Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; j. 28/04/2021).

Por fim, cada litigante foi em parte vencedor e vencido, sendo de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca, conforme reconhecido na r. sentença.

É certo que, no caso de sucumbência recíproca, dispõe o artigo 86 do Código de Processo Civil: "Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas". E, de outra parte, o artigo 85, § 14 estabelece que, "os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial".

Com efeito, "nos processos em que houver a sucumbência recíproca, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser pautada pelo exame da proporção de ganho e de perda sobre a parte controvertida do pedido, excluindo-se, portanto, aquilo que o réu eventualmente reconhecer como devido' (STJ-3aT, REsp 1.197.177, Min. Nancy Andrigui, j. 3.9.13,

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DJ 12.9.13)" (Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor , 49a ed., 2018, art. 86, nota 3, p. 196).

Assim, as custas e despesas processuais devem ser repartidas na proporção de 80% a cargo da Fazenda Estadual e São Paulo Previdência

SPPREV e 20% de responsabilidade do autor.

Por sua vez, a verba honorária deve ser fixada em 11% sobre o valor da condenação, sendo que 20% devem ser arcados pelo autor, observada a gratuidade processual, e 80% pelas requeridas, já observados os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Assim, é caso de dar parcial provimento ao recurso de apelação do autor, para declarar o direito à aposentadoria especial, com integralidade e paridade remuneratória, sendo incabível a percepção cumulativa de proventos e remuneração, mais o direito ao abono de permanência, a título de indenização, a ser computado desde a data em que o autor teria direito à aposentação, até a data da implantação da aposentadoria especial, reconhecida a sucumbência recíproca.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do demandante e nega-se provimento ao apelo da São Paulo Previdência SPPREV e da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos termos supracitados.

MOACIR PERES

Relator

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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1000275-36.2015.8.26.0153 SP 1000275-36.2015.8.26.0153