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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0029420-46.2015.8.26.0577 SP 0029420-46.2015.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
19/11/2021
Julgamento
18 de Novembro de 2021
Relator
Farto Salles
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00294204620158260577_f5a5a.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000937058

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0029420-46.2015.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante ANTONIO JOSE WAQUIM SALOMAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FARTO SALLES (Presidente), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.

São Paulo, 18 de novembro de 2021

FARTO SALLES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO nº. 21.027

APELAÇÃO CRIMINAL nº. 0029420-46.2015.8.26.0577 (processo digital)

COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 4a VARA CRIMINAL

APELANTE: ANTÔNIO JOSÉ WAQUIM SALOMÃO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. CONTINUIDADE DELITIVA. Preliminares. Incompetência territorial não verificada. Lugar da consumação incerto. Inteligência do artigo 70, § 3º. do CPP. Nulidade que, acaso verificada, seria relativa, a par de fulminada pela preclusão. Extinção da punibilidade pela restituição dos valores "desviados" à empresa-vítima. Impossibilidade. Precedentes. Suspensão do processo em razão de pendência de discussão de ordem civil descabida. Ação de cobrança que culminou em acordo entre o réu e a ofendida, com homologação judicial transitada em julgado antes do oferecimento da denúncia. Exordial, aliás, que preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, ficando superada a alegação de inépcia com a prolação da sentença. Eventual deficiência da defesa técnica realizada pelo próprio réu (advogando em causa própria) que não o beneficia, vedado ao agente obter proveito da própria torpeza. Ausência, ademais, de demonstração de prejuízo (Súmula 523 do STF). Constitucionalidade da "autodefesa técnica", no caso autorizada expressamente pelo art. 263, in fine , do CPP. Reconhecimento do instituto pelo EXCELSO PRETÓRIO. Infundada tese de inconstitucionalidade parcial do art. 396-A do CPP. Exigência de qualificação das testemunhas arroladas pela Defesa que não padece de ilegalidade ou desproporcionalidade. Teses relativas à suposta

"inversão tumultuária" e indeferimento de diligência pleiteada na fase do art. 402 do CPP já analisadas em habeas corpus , com ratificação do entendimento desta C. 6a Câmara Criminal pelo STJ em sede de Recurso Ordinário. Sentença motivada, inexistindo afronta ao art. 93, IX, da CF. Preliminares rejeitadas. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos da testemunha corroborados pela farta documentação acostadas aos autos, tudo desvendando ter o réu (na condição de advogado da ofendida) se apropriado indevidamente da importância de R$ 1,4 milhões levantada em ação que tramitou pela Justiça Federal. Dolo bem evidenciado, anotando-se a renitência do réu em restituir os valores à empresa-vítima. Nítida existência de DOIS CRIMES praticados em continuidade delitiva, afastando-se a possibilidade de crime único. Condenação mantida. Pena-base acima do piso diante de circunstância judicial adversa representada pelas consequências do delito. Majorante do artigo 168, § 1º, III, do CP. Incremento mínimo diante da continuidade delitiva. Redução em razão da minorante atinente ao "arrependimento posterior" não questionada pela acusação, a par de incabível diante do não preenchimento de requisitos objetivos (temporal e material). Regime aberto e substituição da corporal por restritivas de direitos. Prestação pecuniária acima do mínimo de maneira proporcional, sem ensejar revisão. Recurso da Defesa improvido.

VOTO DO RELATOR

Pela sentença a fls. 1.184/1.192, cujo relatório se adota, ANTÔNIO JOSÉ WAQUIM SALOMÃO, qualificado nos autos, foi condenado a cumprir pena de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão em regime aberto, bem como a proceder ao pagamento de multa no importe de trinta (30) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 168, § 1º, inciso III, por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, operada a substituição da corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de trinta (30) salários mínimos e de serviços à comunidade.

Inconformado, apela o réu (fls. 1.198), vindo as razões do recurso a fls. 1.223/1.336. Através de longuíssima exposição, sustentam- se, preliminarmente, (i) nulidade por incompetência do magistrado sentenciante, em afronta aos artigos 70 do Código de Processo Penal e 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, destacando que o crime se consumou na cidade de Cruzeiro/SP, (ii) a extinção da punibilidade "ante o ressarcimento dos valores supostamente apropriados", aplicando-se, por analogia, os artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, além dos artigos 34 da Lei nº. 9.249/95 e da Lei nº. 10.684/03, (iii) violação ao artigo 93 do Código de Processo Penal, já que necessária a suspensão da ação penal até se estabelecer o valor devido ( e apropriado ) em "Ação de Prestação de Contas", (iv) a inépcia da denúncia, posto que se suprimiu o "onde" e o "quando" da narrativa acusatória, (v) ter sido a defesa técnica deficiente até a resposta à acusação, pois exercida pelo réu que, "advogando em causa própria", estava "abalado pelo disparate da narrativa acusatória", salientando a ocorrência de prejuízo concreto representado pela não apresentação de preliminares e, principalmente, pelo indeferimento da oitiva de testemunhas arroladas sem a devida qualificação, (vi) a inconstitucionalidade "da advocacia em causa própria na seara criminal", (vii) a inconstitucionalidade de parte do artigo 396-A do Código de Processo Penal diante da exigência de qualificação de testemunhas quando da resposta à acusação, (viii) a ocorrência de inversão tumultuária por ocasião do encerramento da instrução processual, oportunizando-se ao Ministério Público manifestação sobre os pedidos efetuados pela Defesa na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, (ix) ofensa ao princípio da verdade real e violação ao artigo 156 do Código de Processo Penal diante do indeferimento da prova testemunhal requerida ao final da instrução e (x) nulidade da sentença em face do não enfrentamento do "pleito preliminar de nulidade do feito a partir do despacho de fls. 236/237". Quanto ao mérito, requer a absolvição nos termos do artigo 386, incisos II, III ou VII, do Código de Processo Penal, discorrendo sobre a licitude das condutas tidas como típicas, a necessidade de "transposição" da Súmula Vinculante nº 24 aos crimes de apropriação indébita "em tese praticadas por mandatário" ( repisando a fundamentação quanto à necessidade de que os valores devidos fossem apurados em ação cível ) e a ausência de animus rem sibi habendi , bem como porque "a obtenção da posse lícita do bem não é relevante na seara penal" e "meros empecilhos na comunicação entre mandante e mandatário não devem produzir efeitos na esfera criminal". Subsidiariamente, alvitram- se a desclassificação das condutas para o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porquanto o valor apropriado representava, na verdade, "retenção de fração do montante levantado em Ação Declaratória por parte do apelante [...] a títulos de honorários advocatícios", a redução das basilares diante da afronta ao princípio do ne bis in idem ante a dupla valoração negativa do abuso de confiança e do prejuízo econômico suportado pela vítima, a redução máxima diante do arrependimento posterior e o afastamento da continuidade delitiva, reconhecendo-se crime único. Ao final, busca a redução do valor da prestação pecuniária.

Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as contrarrazões a fls. 1.342/1.348, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de

Justiça se manifestado a fls. 1.359/1.372, no caso, pelo improvimento do apelo.

O julgamento foi convertido em diligência, com o retorno dos autos à origem diante da edição do "Pacote Anticrime" (fls. 1.385/1.389), entendendo o Ministério Público pelo não cabimento do acordo de não persecução penal artigo 28-A do Código de Processo Penal (fls. 1.394/1.396) , manifestando-se a Defesa também pela inviabilidade da medida despenalizadora (fls. 1.400/1.401).

É o relatório .

De proêmio, afastam-se as preliminares trazidas à abundância.

Narra a denúncia, resumidamente, que, entre 15 e 20 de janeiro de 2.014, na cidade e Comarca de São José dos Campos, ANTÔNIO JOSÉ WAQUIM SALOMÃO apropriou-se das quantias de R$ 84.659,25 e R$ 1.288.112,75, das quais tinha posse em razão da sua profissão de advogado, em prejuízo da empresa Dan Vigor Indústria e Comércio de Laticínios Ltda .

Do que se extrai da acusação, ANTÔNIO JOSÉ foi constituído advogado da vítima para atuar na Ação Declaratória nº. 0002887-93.1999.403.6103, em trâmite pela 2a Vara Federal de São José dos Campos e ajuizada por Dan Vigor contra a União. Com o trânsito em julgado da sentença favorável à autora, o denunciado na qualidade de advogado compareceu à Justiça Federal nos dias 15 e 20 de janeiro de 2.014 e levantou as quantias mencionadas. Todavia, ao invés de transferir o dinheiro à cliente, o causídico inverteu a posse dos recursos e os depositou em sua conta bancária, utilizando-os com se fossem dele. Posteriormente, ao tomar conhecimento do levantamento das quantias, a vítima exigiu esclarecimentos ao denunciado, ocorrendo, dia 12 de novembro de 2.014, reunião entre os representantes da empresa, advogados e o réu que, de seu lado, confessou o depósito integral dos valores em sua conta corrente, comprometendo-se a restituí-los em quinze

(15) dias, acordo não honrado. Na sequência, a pessoa jurídica ajuizou ação de cobrança distribuída à 2a Vara Cível de Cruzeiro e, em 25 de abril de 2.016, as partes firmaram acordo, comprometendo-se ANTÔNIO JOSÉ a indenizar a vítima mediante a transferência de imóveis, sem cumprir o avençado até março de 2.017 (fls. 167/169).

Feito o breve escólio, passa-se à análise das preliminares individualmente.

Destaca-se que "7. A consumação do crime de apropriação indébita ocorre no momento em que o agente, de forma livre e consciente, inverte o seu animus em relação à res alheia , que recebera de boa-fé, passando a dela dispor como dono" (STJ, HC 412.356/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 17-10-2017, grifei e destaquei).

Ademais, o artigo do Código Penal dispõe, in verbis : "Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado", havendo previsão na legislação processual de que "Art. 70 A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução".

Pontue-se, ainda, que os alvarás de levantamento dos valores ditos apropriados foram expedidos nas dependências da 2a Vara Federal da Subseção Judiciária de São José dos Campos (fls. 81 e 82), não havendo comprovação do local exato em que teria havido a "inversão do animus" quanto aos valores obtidos, cuja posse como sói ocorrer nos crimes de apropriação indébita mostrava-se inicialmente legítima.

Nesse passo, trata-se de mera suposição por parte da Defesa de que os crimes teriam se consumado somente na Comarca de Cruzeiro ( ou em qualquer outro lugar ), inexistindo definição absoluta quanto ao local de consumação.

Em hipóteses tais, a Lei Adjetiva Penal traz a solução,

exprimindo o artigo 70, § 3º, que, "quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições , ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção" (grifei e destaquei).

Justamente por isso, não há como se afastar a competência da Comarca de São José dos Campos, ainda mais porque os fatos foram levados ao conhecimento da autoridade policial dessa mesma cidade em 08 de outubro de 2.015 através de pedido de instauração de inquérito policial formulado pela empresa-vítima e endereçado ao "Delegado Titular da 8a Delegacia de Polícia Civil de São José dos Campos" (fls. 02/05), não destoando a jurisprudência.

"PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. [...]. ART. 70, § 3.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CRITÉRIO DA PREVENÇÃO. 1 . Sendo incerto o local da consumação do delito , em tese ocorrido entre duas Comarcas limítrofes, é de se aplicar o critério da prevenção, nos moldes do que determina o art. 70, § 3.º, do Código de Processo Penal . In casu, tendo havido a anterior prática de atos processuais por parte de um dos magistrados, determinação de busca e apreensão, a ele deve ser atribuída a competência, em razão da prevenção. 2. Conflito conhecido para julgar competente o JUÍZO DE DIREITO DE ENTRE RIOS - BA, o suscitante" (STJ, CC 113.174/BA, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 09-02-2011, grifos e destaques apostos quando da transcrição).

De outro lado, ainda se fosse o caso, eventual nulidade pela inobservância de regra de competência recursal é RELATIVA , isto é, passível de ser atingida pela PRECLUSÃO , caso não arguida no momento oportuno, como in casu .

No caso, a "nulidade", como decorre claro, deveria ser suscitada já na resposta à acusação (artigo 396-A do CPP), em matéria preliminar ou, ainda, mediante a oposição de exceção de incompetência no mesmo prazo da apresentação da defesa (artigo 108 do Código de Processo Penal), algo que não ocorreu (fls. 201/209), limitando- se a Defesa a discorrer sobre questões atinentes ao mérito da acusação.

Como já se assentou, "3. Nos termos da jurisprudência da Corte a nulidade decorrente da inobservância das regras de competência territorial é relativa, restando-se, dessa forma, sanada se não alegada em momento oportuno (AgRg no HC 454.132/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018), inexistindo ilegalidade a ser reparada no presente caso já que não arguida em tempo e modo" (STJ, HC 526.535/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 23-06-2020).

Com relação à tese de extinção da punibilidade pelo pagamento, destaca-se que a simples restituição dos valores apropriados à vítima não traduz causa extintiva, não se podendo observar por analogia os artigos 168-A, § 2º ou 337-A, § 1º, ambos do Código Penal, tampouco as previsões atinentes aos crimes contra a ordem tributária, cuja incidência se restringe aos delitos por elas expressamente abrangidos.

Nesse tom, "a reparação do dano, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade do delito previsto no art. 168 do CP, bem como a punibilidade do agente" (STJ, HC 412.356/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 17-10-2017).

"REPARAÇÃO DO DANO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CRIME JÁ CONFIGURADO. [...] 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que no crime de apropriação indébita, a restituição do bem ou o ressarcimento do dano antes do oferecimento da denúncia não excluem a tipicidade do crime ou até o julgamento da Ação de Prestação de Contas , isso porque, além de não haver dúvida quanto à quantia indevidamente apropriada ( conforme se vê dos documentos acostados ao requerimento formulado pela empresa- vítima ao Delegado de Polícia fls. 02/84 ), a ação cível nº. 1000635-59.2015.8.26.0156 culminou em acordo entre o apelante e a Dan Vigor homologado em 18.08.2016 (fls. 365/367 da ação cível, com trânsito em julgado em 19.09.2016 fls. 371 do mesmo feito), antes, portanto, do oferecimento da denúncia , ocorrido dia 03 de maio de 2.017 (fls. 167/169).

A propósito, cabe ressaltar, de toda forma, a independência entre as esferas cível e criminal, facultando o artigo 93 do Código de Processo Penal ao magistrado a suspensão do feito quando a questão discutida no juízo cível puder repercutir na ação penal, o que não ocorre na hipótese ( até porque, como já afirmado, eventual restituição da res não descaracteriza o crime em pauta ).

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis :" 1. No caso, a demanda cível proposta não diz respeito à definição prévia de um fato caracterizador do ilícito penal, porque se reporta, apenas e tão somente, à rediscussão judicial de pena aplicada no âmbito administrativo. No entendimento desta Corte Superior, ' a admissão de questão prejudicial externa como causa de suspensão do processo penal somente tem cabimento quando repercute na própria tipificação do delito, a teor do artigo 93 do Código de Processo Penal' . (REsp 1.370.478/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 4/11/2014) "(STJ, APn 741/DF, Relator Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado 19-09-2018, grifos e destaques apostos quando da transcrição).

Exatamente pelos mesmos motivos, fica no vazio a alegação quanto à" transposição "da Súmula Vinculante nº. 24 ao mesmo se assim não fosse, não haveria motivo suficiente para a suspensão do processo penal.

Também não se verifica a inépcia da exordial por ausência de elementos do artigo 41 do Código de Processo Penal, já que a denúncia se afigura regular, descrevendo as condutas praticadas pelo réu de forma clara e objetiva, com alusão a elementos essenciais e circunstanciais necessários ao pleno exercício do direito de defesa.

Especificamente com relação à data dos fatos, "... conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em se tratando de delitos praticados por longo período de tempo, a denúncia que ao menos delimita o período delitivo, ainda que extenso, atende aos requisitos do artigo 41 do CPP. Precedente" (STJ, RHC 106598/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 21-02-2019).

E, quanto ao local dos fatos, como já elucidado, a denúncia menciona expressamente que os crimes ocorreram na Comarca de São José do Rio Preto, afastando-se, alhures, inclusive, a aventada nulidade diante da suposta incompetência territorial do juízo.

Ademais, para reforçar a fragilidade da preliminar em pauta, tem-se lição comezinha no sentido de que "a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal"(STJ, AgRg no AREsp 537770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 18-08-2015), tal como ocorre na hipótese dos autos.

Aliás, "sedimentou-se a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, com a prolação de decisão condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia ou de ausência de justa causa para a ação penal" (STJ, AgRg no HC 149865/SC, Relator Ministro NEFI CORDEIRO).

Noutro ângulo, soa até mesmo risível a alegação de

nulidade da ação penal diante da" deficiência da defesa técnica " .

Não é demais ressaltar, inicialmente, que," De acordo com o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, 'no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu' (Súmula n. 523 do STF) . 2. O STJ já decidiu: 'A própria atuação plena da defesa técnica, intervindo em toda ação penal [...], afasta a ideia inicial de prejuízo, nos termos do art. 570 do CPP' (HC n. 311.533/MA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a T., 16/4/2015). 3. No presente caso, não há como reconhecer a nulidade apontada, pois o Tribunal de origem registrou que o recorrente foi assistido por advogado em todos os atos do processo. Houve a apresentação regular de defesa prévia (elaborada nos termos do art. 396-A do CPP) e o réu esteve acompanhado de defensor na audiência de instrução e julgamento, na qual formulou perguntas à testemunha e ao acusado, bem como ofereceu as alegações finais oralmente. A referida Corte, também, acentuou não haver o insurgente demonstrado, concreta e objetivamente, que 'as impugnações resultariam em desfecho favorável, não passando a alegação de prejuízo de mera especulação' "(STJ, AgRg no AREsp 1.241.150/RJ, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 27-05-2019 grifou-se e destacou-se).

Impossível se admitir que a parte alegue nulidade causada por ela própria, sob pena de violação ao brocado nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza), princípio albergado pelo artigo 565 do Código de Processo Penal, segundo o qual"nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido".

" V Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a ausência de defesa constitui nulidade absoluta da ação penal. Eventual alegação de insuficiência de defesa, para que seja apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo, tratando-se, pois, de nulidade relativa, nos termos da Súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". VI - No caso, não há que se falar em ausência ou deficiência de defesa, uma vez que é possível aferir que o paciente advogou em causa própria durante a maior parte da tramitação da ação penal , deixando de se manifestar em várias oportunidades, embora devidamente intimado para tanto, mais de uma vez em alguns casos. VII - Ora, não pode agora o paciente, sob o argumento de que está configurada ausência de defesa, se insurgir contra fato que ele próprio deu causa , ao deixar de ser manifestar nos autos quando advogava em causa própria, embora devidamente intimado, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans "(STJ, AgRg no AgRg no HC 453.621/ES, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 23-10-2018, grifos e destaques meus).

Registre-se, por oportuno, não se deparar com inconstitucionalidade na atuação do réu em causa própria , na condição de advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, consoante se infere do artigo 263 do Código de Processo Penal, nada justificando a exacerbada criatividade da Defesa.

"Autodefesa técnica: além da possibilidade que todo réu possui de apresentar ao juiz sua autodefesa, devendo ser ouvido e ter seus argumentos comentados na sentença, existe, ainda, a oportunidade de o réu prescindir da defesa técnica, caso seja ele advogado. Não é o mais recomendável, pois sempre há o envolvimento emocional do acusado com sua própria defesa, embora seja permitido "(Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 15a ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 515, grifei).

"Considerando que, a fim de se assegurar a paridade de armas, a presença de defensor técnico é obrigatória no processo penal, especial atenção deve ser dispensada à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Isso porque, de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha (CADH, art. 8, nº 2, d). Como se vê, da interpretação da CADH depreende-se que o acusado pode optar por exercer sua defesa pessoalmente ou ser assistido por um defensor de sua escolha. Logicamente, se o acusado é profissional da advocacia, poderá exercer sua própria defesa técnica . Todavia, se o acusado não é dotado de capacidade postulatória, sua defesa técnica deverá ser exercida por profissional da advocacia legalmente habilitado nos quadros da OAB. Portanto, se o acusado não é profissional da advocacia, não tem o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, salvo em situações excepcionais expressamente previstas na Constituição Federal ou no Código de Processo Penal (v.g., interposição de habeas corpus, recursos e incidentes da execução penal). Como já entendeu o Supremo, ao acusado é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio (direito de audiência), bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas (direito de presença). No entanto, a ele não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória. Para que o próprio acusado possa exercer sua defesa técnica, não basta que seja dotado de capacitação técnica. O acusado deve ser advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil" (Renato Brasileiro de Lima, Manual de processo penal: volume único 4. ed. rev., ampl. e atual., Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p.91/92, grifou-se e destacou-se).

" Não constituindo o acusado um advogado para realizar sua defesa, deverá o juiz, ainda que não deseje o réu, providenciar a nomeação de defensor a este, sob pena de nulidade absoluta do processo criminal (art. 564, III, c, do CPP), salvo, evidentemente, a hipótese de se tratar de réu com habilitação técnica, caso em que nada impede venha ele a realizar sua autodefesa . Ressalte-se que a autodefesa não requer apenas capacitação técnica. Sua suficiência para regularidade do processo criminal exige que se trate o réu de advogado e que esteja regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil "(Norberto Avena, Processo penal 9.a ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 102, grifos e destaques agora apostos).

Pondo pá de cal sobre a questão, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , competente para" dizer o direito "em última instância, ainda mais diante de questão de envergadura constitucional, já reconheceu a possibilidade de o réu, advogado habilitado, atuar em causa própria no processo penal, in verbis :" HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA TÉCNICA. DIREITO INDISPONÍVEL E IRRENUNCIÁVEL. INADMISSIBILIDADE DE O RÉU SUBSCREVER SUA PRÓPRIA DEFESA. AUTODEFESA. DIREITO EXCEPCIONAL DO ACUSADO. POSSIBILIDADE RESTRITA ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NAS LEIS PROCESSUAIS. ORDEM DENEGADA. I - A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. II - A pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais. III - Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas. IV - Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua

Ordem denegada "(STF, HC 102.019/PB, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22-10-2010, grifei e destaquei).

Sob enfoque diverso, não padece o artigo 396-A de inconstitucionalidade parcial , não se podendo olvidar que a apresentação do rol de testemunhas com as qualificações correlatas é exigência no mínimo lógica.

Na hipótese," não se pode admitir a apresentação de rol de testemunhas composto por nomes vagos e indefinidos. Tal situação permitiria a burla ao momento processual adequado para o oferecimento do rol. Assim, arrolar 'Fulano de Tal' para depor, sem fornecer seus dados individualizadores completos, para que, no futuro, possa substituir por quem bem quiser, não é de ser admitido pelo juiz. Logo, cabe à defesa (como também à acusação, que o faz na denúncia ou queixa) apresentar todos os dados de qualificação, que permitam identificar, perfeitamente, quem irá depor durante a instrução. Somente a testemunha que não for localizada por qualquer razão admite a substituição por outra "Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 15a ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 685).

Foi exatamente em tal irregularidade que o apelante incorreu quando da resposta acusação, protestando pela" apresentação de todo e qualquer meio de prova em direito admitido, inclusive, das oitivas das testemunhas: Dr. Marino de Paula Cardoso; Sr. Édrio Venceslau dos Santos e Sr. Niels Andreas "(fls. 209).

Portando, agiu com acerto o magistrado ao indeferir"a oitiva das testemunhas defensivas arroladas às folhas 209, porquanto não qualificadas, conforme dispõe o artigo 396-A, do CPP. Dessa forma, operada a preclusão consumativa"(fls. 237).

Corroborando o racional posicionamento, já se decidiu que," 1 . Não obstante seja direito do acusado arrolar testemunhas para que, em juízo, prestem declarações comprobatórias das teses declinadas no seu interesse, é certo incumbe à defesa a fiel individualização da pessoa a ser inquirida, conforme preceitua o caput do artigo 396-A do Código de Processo Penal, colaborando, assim, com a formação do devido processo legal. 2. Os meios legais para a produção da prova testemunhal requerida foram oportunizados à defesa, a qual não se desincumbiu do ônus de apresentar a correta qualificação da testemunha "(STJ, HC 212.522/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 10-09-2013, grifou-se e destacou-se).

Do mesmo modo, insubsistentes as alegações de inversão tumultuária do processo na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal ou de cerceamento de defesa diante do indeferimento da oitiva das testemunhas , sendo relevante apontar que, após o encerramento da instrução (fls. 293), oportunizou o juiz a manifestação das partes para requerer diligências, com posterior abertura de prazo para alegações finais.

Na sequência, a Justiça Pública ofereceu memorias escritos (fls. 296/299), pleiteando a Defesa a oitiva das pessoas antes arroladas pelo apelante o mesmo rol constante da resposta à acusação como" testemunhas do juízo ", agora apresentando a qualificação completa e endereço (fls. 301/303), além de apresentar diversos documentos (fls. 304/1.101).

Diante do pleito e das novas provas amealhadas aos autos pela Defesa, determinou-se a abertura de vista" ao órgão acusatório para ciência e eventual complementação das alegações finais apresentadas em fls. 296/299 "(fls. 1.107).

Contra essa determinação, a Defesa impetrou habeas corpus , cadastrado sob o nº. 2019596-72.2019.8.26.0000, tendo esta C. 6a Câmara, em V. Acórdão sob igual Relatoria, por unanimidade, denegado a ordem, litteris :" HABEAS CORPUS. Inversão tumultuária de atos processuais. Remédio heroico que não pode ser usado como sucedâneo da via recursal adequada, no caso, correição parcial. Mérito analisado excepcionalmente em atenção à determinação exarada pelo Superior

Tribunal de Justiça. Abertura de vista à acusação para se manifestar sobre requerimento da Defesa na fase do art. 402 do CPP que, embora não prevista em lei, não acarreta nulidade, buscando a providência, outrossim, resguardar o contraditório judicial. Prejuízo, ademais, não demonstrado, porquanto o indeferimento do rol de testemunhas não se pautou, pura e simplesmente, na manifestação da Justiça Pública. Rol de testemunhas já indeferido por ocasião da análise da resposta à acusação, sem se observar fato novo capaz de ensejar a reiteração do pedido ao final da instrução, mesmo porque não se desincumbiu a Defesa de declinar os dados de qualificação e endereço das pessoas indicadas. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada ".

Submetida a questão a julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça diante da interposição Recurso Ordinário em Habeas Corpus , decidiu-se:" AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. [...] ABERTURA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS O REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS PELA DEFESA. FASE DO ART. 402 DO CPP. NULIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO . INDEFERIMENTO DE PROVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2 . A manifestação do Ministério Público, após o requerimento de diligências pela defesa, na fase do art. 402 do CPP, que resultaria na juntada aos autos de diversos documentos, bem como de oitiva de testemunhas, não representa qualquer nulidade ou ofensa aos princípios do devido processo legal e do contraditório, pois, embora não prevista em lei, vem justamente a atender ao princípio do contraditório . 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes (REsp. 1.519.662/DF, Rel. Min. MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 1/9/2015). 4. A prova testemunhal foi indeferida pelo Juízo fundamentadamente, considerando a ocorrência da preclusão, pois esgotou-se a oportunidade do réu arrolar testemunhas para fundamentar sua defesa, mesmo porque já foi, inclusive, ouvido em interrogatório judicial e em momento algum, nem nesses autos, nem quando ouvido em audiência na comarca de Cruzeiro/SP, indicou a qualificação e endereço das testemunhas Edrio Venceslau e Niels Andreas, citadas apenas genericamente em sua peça defensiva. e ante a ausência de recurso às decisões de fls 272 e 293, ou ainda da demonstração de qualquer inconformismo do réu contra o andamento dos autos, tempestivamente . 5. Agravo regimental improvido "(STJ, AgRg no RHC 126.281/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado 23-06-2020, grifos e destaques meus).

A questão, portanto, já foi há muito superada, sendo desnecessária maior incursão no tema, ainda mais já analisado por essa Turma Julgadora e, ainda, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, também não se depara com nulidade da sentença em razão do não enfrentamento da preliminar atinente ao indeferimento do rol de testemunhas constante da resposta à acusação.

A matéria, agora já apreciada a extensão, embora não tenha expressamente constado da sentença, foi afastada diversas vezes pelo magistrado a quo , a última pouco antes do édito condenatório (fls. 1.107), anotando-se que"Há muito esgotou-se a oportunidade do réu arrolar testemunhas para fundamentar sua defesa, mesmo porque já foi, inclusive, ouvido em interrogatório judicial e em momento algum, nem nesses autos, nem quando ouvido em audiência na comarca de Cruzeiro/SP, indicou a qualificação e endereço das testemunhas Edrio Venceslau e Niels Andreas, citadas apenas genericamente em sua peça defensiva (fls. 209).Ademais, ante a ausência de recurso às decisões de fls. 272 e 293, ou ainda da demonstração de qualquer inconformismo do réu contra o andamento dos autos, tempestivamente, prossiga-se nos termos da decisão de fls. 293, abrindo-se prazo ao réu para apresentação de suas alegações finais".

Não se depara, pois, com vício capaz de conspurcar a sentença, isso porque a motivação pode ser sucinta e simples, bastando, no caso, a clara indicação dos elementos essenciais que levaram à conclusão sobre a suficiência de provas para a condenação.

"Assim terá o prolator da sentença justificado a sua convicção, que é o que a lei deseja. Não necessitará, ao fazê-lo, preocupar- se em dar resposta a todas as questões emergentes no processo. Muitas serão de improcedência manifesta, e seria levar longe demais o cumprimento do dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes evidências"(BASILEU GARCIA,"Comentários ao Código de Processo Penal", 1a ed., Forense, 1945, vol. III, nº 435, pág. 476, grifei; RJTACrim, 42/254).

Também não se pode ignorar que " A sentença deve ser um todo lógico, embora sem o rigor que alguns querem " (MAGALHÃES NORONHA," Curso de Direito Processual Penal ", 28a ed., Saraiva, 2002, nº 123, pág. 287, in fine ).

Somente a decisão não motivada é passível de nulidade; a fundamentação sucinta ou deficiente não a invalida (RSTJ 69/126; RTJ 73/220, 84/797 e 101/145; RT 556/406 e 803/505; RJTJESP 115/207 e 138/449; LexJTJ 225/305, 226/292 e 236/289).

Discorrendo sobre a necessidade de fundamentação em decisões judiciais, anota PAOLO TONINI o alcance de tal dever; "Isso não significa que o juiz deve argumentar sobre todo e qualquer detalhe, o que acarretaria motivações redundantes e substancialmente inúteis. É necessário que o juiz exponha a motivação de tudo que é relevante, vale dizer, de todas as escolhas que influenciem o êxito final da controvérsia e de todas as premissas de seu raciocínio que foram racionalmente colocadas em questão "("La Prova Penale", tradução de Alexandra Martins e Daniela

Mróz, 1a ed., RT, 2002, pág. 104).

Ultrapassadas todas as questões prejudiciais, o recurso não vinga também diante do mérito.

No caso, o réu, nas duas fases da persecutio , negou as imputações. Na Delegacia, disse ter recebido substabelecimento de outro causídico para atuar na ação movida pela Dan Vigor contra a União Federal"para reconhecer a inexistência de respaldo legal para a exigência das contribuições sociais ao PIS/PASEP e CONFINS". Pontuou já ter prestado contas à empresa-vítima, inclusive, entregando o valor devido," descontando a verba honorária ". Ao final, destacou a realização de acordo entre as partes, homologado judicialmente (fls. 124). Em pretório, sustentou prestar serviços à Dan Vigor desde 1.990 e, após o trânsito em julgado de decisão favorável à empresa-vítima, levantou valores através de dois alvarás. Tentou contatar a ofendida para repassar o dinheiro," mas as respostas foram evasivas "e acabou por" tomar a liberdade "de depositar os valores numa conta de investimentos própria . Na sequência, ficou esperando definição da empresa sobre o dinheiro, já que ela passava por substancial alteração societária e de governança, até porque ainda lhe eram devidos honorários pelo sucesso da causa e o" País estava sem rumo ", algo que o levou a temer a apreensão indevida dos valores caso não levantados rapidamente. Posteriormente, fez acordo judicial com a empresa, mesmo sem saber da representação para fins penais. Salientou que depositou os valores em sua conta corrente com o único intuito de proteger os interesses da empresa, sem a vontade ou o dolo de se apropriar das quantias. Ao final, disse que o valor acordado foi de R$ 950.000,00, já que o restante lhe era devido a título de honorários, não ajuizando ação de consignação em pagamento porque ficou receoso de" processar o próprio cliente "(mídia digital no SAJ carta precatória nº. 0004170-08.2018.8.26.0156).

Todavia, a versão exculpatória, a par de inverossímil e até mesmo inusitada, acabou isolada.

Com efeito, contou a testemunha Altair Trova de Oliveira, funcionário do Grupo JBS (que adquiriu a Dan Vigor ), extrajudicialmente, que a empresa-vítima contratou o advogado tributarista ANTÔNIO JOSÉ para representá-la em ação em trâmite na Justiça Federal. Numa oportunidade, compulsando os autos, o jurídico interno verificou haver o réu levantado a quantia total de R$ 1.373.772,00, não os informando a respeito. Convidou-o" amigavelmente "a comparecer à sede da vítima e, diante da não restituição voluntária dos valores, ajuizou-se ação de cobrança, além de se requerer a instauração de inquérito policial. No curso da ação cível, realizaram acordo, já homologado judicialmente, mas ainda não cumprido (fls. 153). Sob o contraditório, reforçou que o réu foi" substabelecido "para atuar em ação tributária" quase no final "para levantar alvará. O acusado resgatou quase R$ 1,4 milhões, mas não prestou contas, tendo a empresa-vítima tomado ciência do fato quase um (1) ano depois do levantamento . Indagado a respeito, o apelante disse que devolveria o dinheiro, mas não honrou o compromisso, sendo tomadas" providências mais concretas "para a cobrança do valor devido (mídia digital no SAJ carta precatória nº. 0101115-21.2017.8.26.0050)

Nítida, pois, a responsabilidade penal de ROGÉRIO pelos crimes de apropriação indébita praticados em prejuízo de Dan Vigor , servindo os alvarás de levantamento das quantias em juízo (fls. 80 e 81) para atestar a materialidade das infrações penais, a par de reconhecida a quantia devida à empresa-vítima em acordo (homologado pelo juízo competente) firmado na esfera cível, in verbis :" 3. Neste ato, o Réu, de forma irretratável e irrevogável, confessa-se devedor para todos os efeitos da Dan Vigor do valor de R$ 950.000,00 (novecentos e cinquenta mil reais), reconhecendo expressamente a licitude, certeza, liquidez e exigibilidade do valor ora confessado como devido "(fls. 128/132).

Inquestionável ter o acusado revertido em seu proveito, deliberadamente, as duas quantias das quais obteve a posse em razão de sua atuação como advogado, nada justificando o pedido de absolvição deduzido .

Destaque-se que, na apropriação indébita, o agente obtém a posse ou detenção do bem de forma legítima, " passando a agir como se dono fosse, depois de receber a coisa licitamente " (Curso de Direito Penal Brasileiro, LUIZ REGIS PRADO, 7a ed., 2008, vol. 2, Ed. RT, pág. 407).

Nesta esteira, "o crime de apropriação indébita se consuma no momento em que o agente inverte o título da posse, passando a agir como dono, recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo típico de domínio, com ânimo de apropriar-se da coisa"(RT 675/415 grifou-se).

Outros julgados não discrepam (RT 708/322 e 726/679; RJDTACrimSP, 1/61, 16/227 e 23/81; JTACrimSP, 88/400), sem contar com dissensão da doutrina (NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, nº 65, págs. 143-6; EDGARD MAGALHÃES NORONHA, Código Penal Brasileiro Comentado, 2a ed., Saraiva, 1958, vol. V, 2a parte, nº 182, págs. 35-7, ou Direito Penal, 26a ed., Saraiva, 1994, vol. II, nº 556, págs. 336-8; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 6a ed., Atlas, 1991, vol. II, pág. 259-60).

Sob ângulo diverso, tem-se como bem delineado o dolo, inferindo-se o elemento subjetivo das próprias condutas consistentes em se apoderar do numerário que o agente sabia pertencer à empresa-vítima.

A propósito, não houvesse animus rem sibi habendi , como aventa a Defesa, teria ANTÔNIO JOSÉ restituído os valores tão logo os representantes da Dan Vigor tomassem ciência do levantamento indevido, anotando-se que em reunião realizada extrajudicialmente em 12.11.2014 (fls. 82/84) o réu reconheceu a existência do débito, apresentou justificativa pueril sobre o motivo de não haver disponibilizado o valor ao cliente ( permanecendo no silêncio ou calado por quase um ano depois do levantamento, tal como pontuou a testemunha Aldair Trova ) e, embora tenha se comprometido a efetivar o depósito correspondente de

" todo o valor levantado devidamente corrigido monetariamente e acrescido dos juros legais da mesma forma se estivesse ainda depositado naquela conta judicial "no prazo de quinze (15) dias, não honrou o compromisso, sendo necessário o ajuizamento de ação de cobrança pela empresa .

Além disso, como constou da sentença," Advogado militante e experiente que é sabe que poderia haver consignado o montante, livrando-se da obrigação, mas não o fez. Ao contrário, ficou com o dinheiro, o gastou. Tanto é verdade que no acordo firmado em R$ 950.000,00 a devolução se deu em bens imóveis, não com os supostos recursos financeiros aplicados (fls. 737/741), demonstrando, sem sombra de dúvidas, o dolo específico para o crime em questão, qual seja, apropriar-se de coisa alheia de que tem a posse ou detenção "(fls. 1.188/1.189).

Evidenciado o elemento subjetivo e as demais elementares do tipo penal do delito previsto no artigo 168 do Código Penal, incogitável a desclassificação para o crime de exercício arbitrário das próprias razões, mesmo porque em nenhum momento a vítima se negou a retribuir o apelante por sua atuação na causa cível.

Ressalte-se, outrossim, que o fato de o apelante se assenhorar dos valores na condição de advogado desnuda a majorante prevista no artigo 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, dispensada até mesmo demonstração da relação de confiança entre as partes, tendo em vista a obviedade da qualificadora, de natureza objetiva, sem se verificar impugnação a respeito.

De resto, inadmissível o reconhecimento de crime único, porquanto comprovado que os valores foram levantados em datas diversas, não havendo qualquer indício de que os valores tenham sido depositados na conta corrente do acusado de uma só vez, ficando no vazio a alegação defensiva de que a inversão do animus das quantias apropriadas se deu no mesmo momento.

De qualquer modo, caso houvesse indicação de único depósito dos valores levantados, é clara a distinção de desígnios , não havendo como considerar que o réu pretendia restituir o numerário ao apresentar ao Banco o primeiro alvará, somente decidindo se apropriar indevidamente das quantias após o segundo levantamento, algo que soa até mesmo ilógico.

Importa, aqui, que houve dois levantamentos, sem o repasse ao cliente, apoderando-se o apelante dos valores obtidos em duas ocasiões.

Assim, delineada a materialidade e apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base acima do mínimo legal, vale dizer, três (3) anos de reclusão, mais trinta (30) dias-multa em face de circunstância judicial adversa representada pelas consequências do delito.

A situação (apropriação de R$ 1,4 milhões) é evidentemente mais grave do que a representada por conduta envolvendo valores mais módicos, ultrapassando a gravidade ínsita ao tipo penal, de modo a desvendar um plus de reprovabilidade a exigir majoração da basilar como forma de se conferir adequada reprovação à conduta.

Nupérrimo julgado do Superior Tribunal de Justiça não destoa:" 2. No que concerne à vetorial consequências do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. 3. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a diminuição do patrimônio da vítima é circunstância inerente à prática de crimes contra o patrimônio, dos quais a apropriação indébita é espécie, de modo que a não restituição integral dos bens apropriados, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base. 4. Por outro lado, esta Corte Superior admite a exasperação da pena-base, mediante a valoração negativa da moduladora consequências do crime, nas hipóteses em que o prejuízo suportado pela vítima se revelar expressivo, ultrapassando o inerente ao tipo penal "(STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 14/09/2021 , sem grifos ou destaques no original)

Ainda ao revés do aduzido via apelo, no primeiro momento da individualização do" castigo ", não se valorou negativamente o fato de o réu ser advogado da empresa-vítima, algo que torna sem sentido a alegação de violação ao ne bis in idem .

Ausentes agravantes ou atenuantes, já na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, por força da majorante do artigo 168, § 1º, inciso III, do mesmo Estatuto Repressor, exasperaram-se as reprimendas de um terço (1/3), alcançando-se quatro (4) anos de reclusão, mais quarenta (40) dias-multa.

Em face da continuidade delitiva, aplicou-se tão-só uma das reprimendas, no caso acrescida de um sexto (1/6), perfazendo quatro

(4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais quarenta e seis (46) dias-multa, anotada a inobservância ao artigo722 doCódigo Penall, lamentada a resignação da Justiça Pública.

Na mesma fase do cálculo, erraticamente, reconheceu-se a minorante representada pelo arrependimento posterior e se reduziu a sanção de um terço (1/3), chegando-se ao patamar definitivo de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão, mais trinta (30) dias- multa, unidade no piso , à mingua de outras causas modificadoras.

Para não ficar sem registro, cumpre ponderar que inexiste arrependimento posterior, porquanto, embora tenha firmado acordo na ação cível com a ofendida, o réu não procurou restituir"por ato voluntário"os valores indevidamente apropriados, o que ocorreu somente diante da propositura de ação de cobrança pela vítima.

A propósito," 1. O arrependimento posterior depende de ato voluntário do acusado, não incidindo a benesse se a reparação se der por ato de terceira pessoa "(STJ, AgRg no AREsp 868.942/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 13-03-2018).

" 2. A aplicação do art. 16 do Código Penal exige a comprovação da integral reparação do dano ou da restituição da coisa até o recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário. Na espécie, os mencionados requisitos não foram comprovados (HC n. 438.562/RR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 30/5/2019) "(STJ, AgRg no REsp 1799096/RS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado 13-10-2020, grifei).

De mais a mais, tem-se que o acordo firmado na ação de cobrança foi cumprido integralmente apenas em meados de 2.018, com o arquivamento do feito em 04 de setembro de 2.018 (autos nº 1000635-59.2015.8.26.0156), data bem posterior ao oferecimento e recebimento da denúncia (fls. 167/169 e 170/171, 30.05.2017 e 19.05.2017, respectivamente).

Discussão aprofundada da questão, no entanto, afigura- se sem sentido, já que não impugnada a minorante pela Justiça Pública, servindo os argumentos expedidos, por outro lado, para justificar a impossibilidade de alargamento da despropositada benesse.

De resto, preservam-se o regime prisional aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no importe de trinta (30) salários mínimos em prol de entidade beneficente e de serviços à comunidade, não havendo questionamento da Justiça Pública.

Aqui, descabida a mitigação ou substituição da reprimenda"alternativa", no caso corretamente estabelecida de forma proporcional às condições financeiras do apelante ( advogado com larga experiência forense, que percebeu da empresa-vítima honorários de, no mínimo, R$ 978.800,00 fls. 133/134 ), consoante artigo 45, § 1º, do Código Penal.

Julgado do Superior Tribunal de Justiça não deixa dúvida ao assentar que " A prestação pecuniária difere da multa cominada no preceito secundário do tipo penal, motivo pelo qual não há falar em correspondência com a sanção privativa de liberdade imposta ao acusado. A pena restritiva de direitos possui natureza jurídica indenizatória, que se destina à reparação do dano causado pelo crime, e pode, inclusive, ser ajuizada ação de reparação civil para complementação do valor recebido" (STJ, AgRg do REsp 1.578.331/PR, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, julgado 21-11-2017).

" O valor da prestação pecuniária deve levar em consideração a situação econômica do condenado " (TRF-1, Apelação Criminal nº. 6282 AM 2003.32.00.006282-6), havendo outros julgados em tal sentir (TRF-3, Apelação Criminal nº. 9039 SP 2003.61.81.009039-0).

Para concluir, eventual impossibilidade de adimplir a obrigação deverá ser arguida perante o juízo das execuções, inclusive com possibilidade de pleitear o pagamento de forma a não prejudicar a subsistência dele ou de sua família.

Sobre o tema, já se ressaltou que "[...] a prestação pecuniária aplicada é pena, que substitui a privativa de liberdade, e, portanto, sendo irrelevante a alegada hipossuficiência do acusado, não há como cogitar de sua isenção ou redução. Com efeito, sua condição financeira será considerada no momento do pagamento, perante o Juízo das Execuções Criminais, que detém a competência para fiscalizar o cumprimento da pena e adequá-lo a cada caso" (TJESP, Apelação Criminal nº. 0001581-37.2012.8.26.0129, Relator Desembargador AMARO THOMÉ, julgado 02-02-2017).

"Cumpre consignar que a aplicação das restritivas de direito, repita-se, é uma decisão do Magistrado, observada a correta reprovação e prevenção do crime, de sorte que eventual hipossuficiência será analisada pelo MM. Juiz da Vara de Execuções Criminais, caso assim a parte requeira, o qual se atentará as condições econômicas do increpado" (TJESP, Apelação Criminal nº. 0005847-93.2013.8.26.0400, Relator Desembargador COSTABILE e SOLIMENE, julgado 09-02-2017).

À vista do exposto, pelo meu voto, rejeitadas as

preliminares, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença impugnada.

Comunique-se.

FARTO SALLES

Relator

(Assinatura Eletrônica)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1323635490/apelacao-criminal-apr-294204620158260577-sp-0029420-4620158260577/inteiro-teor-1323635520

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