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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Câmara de Direito Público

Publicação

24/11/2021

Julgamento

22 de Novembro de 2021

Relator

Sidney Romano dos Reis

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10000330220198260068_a4cac.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000953780

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000033-02.2019.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A., NOVA PONTOCOM COMERCIO ELETRONICO S.A e VIA VAREJO S/A.

ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da FESP e deram parcial provimento ao recurso da embargante, nos termos do Acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente), MARIA OLÍVIA ALVES E ALVES BRAGA JUNIOR.

São Paulo, 22 de novembro de 2021.

SIDNEY ROMANO DOS REIS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº 1000033-02.2019.8.26.0068

Apelante/Apelado: Estado de São Paulo

Apdos/Aptes: Cnova Comércio Eletrônico S.A., Nova Pontocom Comercio Eletronico S.a e Via Varejo S/A

Comarca: Barueri

Voto nº 37.684

Apelação cível Embargos à Execução Fiscal ICMS - Auto de Infração e Imposição de Multa - Sentença de parcial procedência Recursos das partes.

1. Multa punitiva - Redução para 100% sobre o montante do tributo devido Possibilidade - Observância dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade - Inaplicável a Lei Estadual nº 13.918/09 Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade julgado pelo Órgão Especial - Nulidade das CDAs, no entanto, não caracterizada - Necessidade apenas de retificação das CDAs.

2. Extinção parcial da execução em relação aos itens "1" E "3" DO AIIM Nº 4.055.706-6, pois referido creditamento foi reconhecido pela via administrativa (fls. 811/820), conforme noticiado pelo Estado (fls. 634) e confirmado pela embargante - Descabido o pleito recursal visando a remissão integral do débito, tendo em vista que subsiste a exação do item II.2 do AIIM nº 4.055.706-6.

3. Ônus de sucumbência mantidos Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11, do CPC. R. Sentença reformada Recurso da FESP desprovido Recurso da embargante parcialmente provido.

1. Por r. Sentença de fls. 850/852, cujo relatório ora se adota, a

MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal propostos por Cnova Comércio Eletrônico S/A em face da Fazenda do Estado de São Paulo , assim decidiu: "julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão da autora para determinar a aplicação de juros segundo a Selic e diminuir o valor da multa para 100% (cem por cento) do valor do tributo. Resolvo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Dada sucumbência recíproca, condeno cada parte ao pagamento de honorários advocatícios para parte contrária no importe de 10%

(dez por cento) do proveito econômico obtido com a demanda. Fica a Fazenda responsável por metade das despesas processuais" .

Foram interpostos Embargos de Declaração pelas partes (fls. 856/862 e 867/872), que resultou no acolhimento dos embargos da autora "para afastar expressamente a remissão com fundamento na Lei Complementar nº 160/2017 e no Convênio CONFAZ nº 190/2017" e a rejeição dos embargos da Fazenda do Estado por inadequação da via (fls. 920/921).

Inconformada, apela a Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 928/984). Sustenta, em síntese, que os juros foram calculados de acordo com os critérios estabelecidos na CDA e que a alteração promovida pela Lei Estadual nº 13.918/09 não padece de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade. Assevera, ainda, que a multa foi aplicada em percentual legítimo, qual seja, até 100% do imposto atualizado nos termos da lei, razão pela qual requer a reforma da r. sentença, na parte em que foi vencida, a fim de julgar inteiramente improcedentes os embargos à execução.

Por sua vez, recorre a empresa embargante Via Varejo S/A, incorporadora da parcela cindida de Cnova Comércio Eletrônico S/A, detentora dos ativos de Nova Pontocom Comércio Eletrônico S/A (fls. 1010/1031). Pugna pelo reestabelecimento da remissão parcial do débito exequendo quanto aos itens "1" e "3", eis que foram cumpridas as condições previstas na Lei Complementar 160/2017 e no Convênio ICMS nº 190/2017 para a remissão dos créditos tributários, inclusive com a anuência do Poder Público, sob pena de admitir-se violação à competência, bem como aos princípios da segurança jurídica e da legalidade. Sustenta a ausência de justificativa para o indeferimento do pedido de reconhecimento do crédito acerca do item "2" do AIIM, razão pela qual requer a reforma da r. sentença para que seja reconhecido o direito à remissão integral do débito. Subsidiariamente, requer o conhecimento e sobrestamento do presente Recurso Apelação até o julgamento definitivo do RE nº 628.075/RS.

Processados os recursos, com apresentação de contrarrazões

(fls. 999/1009), subiram os autos.

É o relatório.

2. Não merece reforma a r. sentença recorrida.

A embargante questiona o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) lavrado sob nº. 4.055.706-6, lançamento tributário mediante o qual o Estado de São Paulo glosou créditos contábeis de ICMS, advindos de transferências de mercadorias oriundas de fornecedor situado no Estado de Santa Catarina.

...

2.1 De proêmio, não comporta acolhida o recurso da Fazenda do Estado.

No concernente à multa, deverá ser observado o precedente exarado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que existe violação à proibição de confisco (art. 150, IV, CF) quando a multa ultrapassa o valor do tributo.

O C. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido:

"Quanto à multa aplicada, o acórdão recorrido consignou que se trata de multa punitiva e está alinhada com a jurisprudência desta Corte no sentido da abusividade da multa punitiva caso arbitrada acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo." ( ARE 949147 AGR / RS, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, 1a Turma, j. 21.06.2016).

"TRIBUTÁRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPUBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ Pleno, relator ministro Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral". ( RE 833106 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, j. 25/11/2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes. II - Agravo regimental improvido (RE nº 657372 AgR, 2a Turma, relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. 28/05/2013).

Nestes termos, apesar de a multa estar prevista no

regulamento tributário próprio, tem-se que esta pode ser reduzida com base nos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, consoante já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal ( RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, plenário, j. em 18.05.2011. Confira-se, na mesma esteira: AI 715058 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20.04.2012; RE n. 523.471-AgR, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 23.04.2010; e AI n. 482.281-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 21.08.2009) .

Assim, diante do caso específico dos autos, de rigor a redução da multa punitiva para 100% (cem por cento) do montante do tributo devido.

Da mesma forma, a Fazenda do Estado de São Paulo não tem razão ao insistir na aplicação da Lei Estadual nº 13.918/09, para o cálculo dos juros de mora.

O Órgão Especial desta Corte declarou a inconstitucionalidade do referido diploma (Incidente de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, de relatoria do i. Desembargador Paulo Dimas Mascaretti), nos seguintes termos:

"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09. Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC. Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário. Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF. §§ 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e ADI nº 442). CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso". Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF. Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual. Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções. Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente. Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442. Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim. Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) Procedência parcial da arguição." ( 0170909-61.2012.8.26.0000, Arguição de Inconstitucionalidade, Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: Órgão Especial, Data do julgamento: 27/02/2013).

Declarada a inconstitucionalidade de uma lei, os efeitos da declaração retroagem no tempo e alcançam o nascedouro da lei, retirando-lhe toda eficácia desde então, salvo eventual modulação.

Ora, se com base em lei inconstitucional se aplicou taxa de juros inadequada, é caso de se corrigir o desvio.

Ressalta-se, ainda, que a inconstitucionalidade do índice dos juros instituído pela Lei nº 13.918/09 não impede o aproveitamento do título executivo, bastando a retificação de seu valor, com a aplicação da taxa SELIC.

Neste sentido, destaco o precedente deste Tribunal de Justiça em caso parelho, envolvendo as mesmas partes, na mesma Comarca:

"No caso em exame, a embargante reconhece que o benefício fiscal foi concedido unilateralmente pelo Estado de Santa Catarina, ou seja, sem que tenha havido prévia aprovação do CONFAZ, conforme determina a Lei Complementar nº 24/75, de modo que não podem gerar direitos, tornando legítimas, por conseguinte, as autuações e/ou glosa dos créditos pela Fazenda do Estado.

Tal questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 628.075/RS (Tema 490), Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, realizado em 01/10/2020, no qual se discutiu a concessão de créditos fictícios por Estado de origem sem a autorização do CONFAZ e a possibilidade de estorno proporcional (glosa) pelo Estado de destino, ocasião em que foi firmada a seguinte tese jurídica:"O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade."

(...)

Por conseguinte, forçoso o reconhecimento da validade da autuação fiscal e da cobrança dela advinda.

No entanto, quanto aos juros aplicados pela FESP, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente em parte a Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000, em 27/02/13, relativa aos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n. 6374/89 com a redação da Lei Estadual n. 13.918/09, à vista da decisao de 14.04.10 do STF na ADI n. 442/SP, afirmando que o Estado pode estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas, por se tratar de competência concorrente, nos termos do artigo 24, I e § 2º da CF, não pode estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos.

Portanto, a despeito dos argumentos apresentados pela FESP, foi reconhecida como inválida a taxa de 0,13% ao dia, superior à Selic, definida na lei estadual vigente, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não deve exceder ao incidente na cobrança dos tributos federais, entendimento que já se encontra consolidado pelo STF no julgamento do tema de repercussão geral nº 1062, no qual foi fixada a seguinte tese jurídica:"Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins."

Já no tocante à multa punitiva aplicada, já se encontra igualmente pacificado, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que o valor da obrigação tributária principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade resta configurada caso as multas sejam arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) daquele patamar.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento."(Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 836.828/RS, rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/12/14, publicado em 10/02/2015).

No mesmo sentido: RE 871174 AgR/PR, Min. Dias Toffoli, j. 22.09.15. Assim sendo, o caso era de se reconhecer a procedência parcial

dos embargos à execução, afastando-se apenas os juros aplicados com base na Lei nº 13.918/09 e limitado a multa punitiva aplicada ao patamar de 100% do tributo exigido, nos termos da fundamentação exposta" (TJSP; Apelação Cível 1012020-69.2018.8.26.0068; em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada NOVA PONTOCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2021; Data de Registro: 17/02/2021).

Deste modo, era mesmo de rigor a parcial procedência dos pedidos iniciais, com a aplicação de juros segundo a Selic e diminuição do valor da multa para 100% do valor do tributo, nos termos reconhecidos na sentença.

2.2 De outro lado, comporta parcial provimento o recurso da empresa embargante.

Conforme se extrai da AIIM nº 4.055.706-6 que embasa a execução fiscal (Proc. nº 1503524-91.2018.8.26.0068, que tramita na Vara de Fazenda Pública do Foro de Barueri), a embargante foi autuada em 20.01.2015 pelo Fisco Estadual pela prática das seguintes infrações:

"I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:

1. Creditou-se indevidamente de ICMS, no montante de R$ 2.393,94 (dois mil, trezentos e noventa e três reais e noventa e quatro centavos), em janeiro e fevereiro de 2010, relativo às operações de entradas de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, oriundas do estado de Santa Catarina, através das notas fiscais emitidas por WHIRPOOL S.A. , relacionadas nos demonstrativos"RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR WHIRPOOL S.C MERCADORIAS IMPORTADAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ICMS CREDITADO", conforme se demonstra pelas cópias dos documentos juntadas.

INFRINGÊNCIA: Art. 278, do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea j c/c §§ 1º, e 10, da Lei 6.374/89.

II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:

2. Deixou de pagar o ICMS-ST, no montante de R$ 72.596,15 (setenta e dois mil, quinhentos e noventa e seis reais e quinze centavos), na qualidade de substituto tributário, em operações originadas no estado de Santa Catarina, em janeiro e fevereiro de 2010, por guia de recolhimentos especiais, nas datas e valores relacionados no demonstrativo"RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR WHIRPOOL S.A. MERCADORIAS IMPORTADAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA", sendo que as operações foram escrituradas regularmente nos livros fiscais Registro de Entradas números 13 e 14, correspondente à diferença entre o imposto devido sobre as operações tributadas posteriores e o cobrado na imediatamente anterior, efetuadas com as mesmas mercadorias. As mercadorias em questão foram importadas pela empresa WHIRPOOL S.A. em Santa Catarina, onde a mesma está enquadrada no Programa Pró-Emprego, instituído pela Lei

13.992/2007 e regulamentado pelo Decreto 105/2007, ambos do Estado de Santa Catarina, através do Regime Especial nº 083/2009-PPE e da Resolução SF/SC nº 122/2009. Trata-se de benefício fiscal não autorizado por Convênio do CONFAZ, portanto em desacordo com a alínea g, inciso XIIdo parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal/88, inciso IVdo parágrafo único do artigo da Lei Complementar 24/75, e artigo 1º da Resolução SF/SP nº 52 de 19/11/93. Dos 12% (doze por cento) destacados nas notas fiscais retro, apenas 3% (três por cento) incidiram efetivamente sobre as mercadorias, portanto apenas este valor deveria ter sido utilizado no cálculo do ICMS-ST devido quando da entrada das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária em território paulista, ressaltando que a data de vencimento do ICMS em questão é a data de entrada no Estado de São Paulo. Os documentos comprobatórios encontram-se juntados. Não foram encontrados recolhimentos efetuados através de guias de recolhimentos especiais na conta fiscal do interessado.

INFRINGÊNCIA: Arts. 115, inc. VIII, art. 103, do RICMS (Dec. 45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea e c/c §§ 1º, 9º e 10,

da Lei 6.374/89.

III - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:

3. Creditou-se indevidamente de ICMS, no montante de R$ 24.827,40 (vinte e quatro mil, oitocentos e vinte e sete reais e quarenta centavos) em janeiro e fevereiro de 2010, referente as operações com mercadorias importadas por Santa Catarina, acobertadas pelas notas fiscais emitidas por WHIRPOOL S.A, relacionadas no demonstrativo"RELAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DE EMITIDAS POR WHIRPOOL S.A. MERCADORIAS IMPORTADAS ICMS CREDITADO A MAIOR". As mercadorias em questão foram importadas pela empresa WHIRPOOL S.A. em Santa Catarina, onde a mesma está enquadrada no Programa Pró-Emprego, instituído pela Lei 13.992/2007 e regulamentado pelo Decreto 105/2007, ambos do estado de Santa Catarina, através do Regime Especial nº 083/2009-PPE e da Resolução SF/SC nº 122/2009. Trata-se de benefício fiscal não autorizado por Convênio do CONFAZ, portanto em desacordo com a alínea g, inciso XIIdo parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal/88, inciso IVdo parágrafo único do artigo da Lei Complementar 24/75, e artigo 1º da Resolução SF/SP nº 52 de 19/11/93. Dos 12% (doze por cento) destacados nas notas fiscais retro, apenas 3% (três por cento) incidiram efetivamente sobre as mercadorias. Os documentos comprobatórios encontram-se juntados.

INFRINGÊNCIA: Art. 61, § 5º, do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea j c/c §§ 1º, e 10, da Lei 6.374/89."

Na esfera administrativa, houve pedido de verificação e reconhecimento de crédito de ICMS decorrente de operações para as quais tenham sido concedidos benefícios fiscais em desacordo com o previsto em norma constitucional, disciplinado pela Resolução Conjunta SFP/PGE - 01/2019.

Com o advento da Lei Complementar nº 160/2017 1 , o CONFAZ aprovou o Convênio nº 190/17, dando início ao processo de convalidação dos benefícios fiscais criados unilateralmente pelos Estados e Distrito Federal em descumprimento ao disposto na alínea g do inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, no contexto da chamada "guerra fiscal".

Houve reconhecimento parcial pela SEFAZ dos créditos objeto da lavratura do AIIM nº 4055706-6, conforme decisão proferida no

1 "Art. Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de

1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre: I - a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro- fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea g do inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar; II - a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em

vigor".

SIGADOC nº PGE-EXP-2020/22697 2 , nos termos da Resolução Conjunta SFP/PGE nº 1, de 07/05/2019.

De rigor, assim, a extinção parcial da execução em relação aos itens "1" E "3" DO AIIM Nº 4.055.706-6, pois referido creditamento foi reconhecido pela via administrativa (fls. 811/820), conforme noticiado pelo Estado (fls. 634) e confirmado pela embargante .

Importante ressaltar que a remissão consiste em ato

2 Fls. 818/820. (...) "12. No caso do item II.2, a sanção decorre de falta de pagamento do ICMS retido por substituição tributária, por dedução indevida de valor do imposto referente à operação própria do substituto, do montante devido por substituição tributária. Dito de outro modo, o contribuinte abateu do montante devido de ICMS-ST valor relativo ao ICMS de suas operações próprias superior ao efetivamente cobrado no Estado de origem, ocasionando a redução no cálculo do imposto retido por substituição tributária ao Estado de São Paulo.

13. Não se trata, portanto, de hipótese de penalidade decorrente da ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria (artigo , inciso I, da LC nº 24/1975), tampouco da exigência do imposto não pago ou devolvido pelo Estado instituidor do referido benefício fiscal (artigo , inciso II, da LC nº 24/1975).

14. Do exposto, considerando que a penalidade imposta no presente lançamento de ofício não se subsome às hipóteses abstratas sancionatórias afastadas pelo artigo da LC nº 160/2017, INDEFIRO o pleito do contribuinte em relação ao item II.2 do auto de infração.

15. Agora segue a análise para o item I.1 e III.3, começando pelos requisitos do inciso I da cláusula segunda do Convênio 190/2017.

16. Foi publicada, pelo Estado de Santa Catarina, a Lei nº 17.721, de 27 de março de 2019, que remitiu os benefícios fiscais concedidos por aquele estado, cumprindo-se o requisito estabelecido pela cláusula décima quinta do Convênio 190/2017.

17. O ato normativo que concedeu o benefício (Lei nº 13.992, de 15 de fevereiro de 2007, que institui o programa Pró-Emprego)é o item 586 do anexo único do decreto catarinense 1750, publicado em 27 de setembro de 2018, que lista os atos normativos não vigentes em 08 de agosto de 2018 que concederam benefícios fiscais em desacordo com a regra constitucional.

18. O decreto catarinense 1.555, de 28 de março de 2018, traz uma lista de atos normativos vigentes em 08/08/2017 que instituíram benefícios fiscais em desacordo com a regra constitucional. Em seu Anexo Único, consta como item 24 a lei 13.992/2007 e como item 153 o decreto 105/2007.

19. Desta forma, foi atendido o requisito do inciso I da cláusula segunda do Convênio 190/2017.

20. Segue a análise referente ao inciso II da cláusula segunda do Convênio 190/2017.

21. Observando o Portal Nacional da Transparência Tributária, nos Certificados de Registro e Depósito do Estado de Santa Catarina, não foi encontrado o Termo de Regime Especial 083/2009 da forma como exposto às fls. 39 deste expediente. Mas encontramos termos de"tratamento tributário

Depósito 32/2018, e, nas "Obrigações e condições a cumprir", consta, no item 3: "A Beneficiária fica autorizada usufruir os benefícios previstos no § 6º, inciso II, exclusivamente para as mercadorias importadas para comercialização, desde que o faça na forma e condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 105, de 14 de março de 2007, e seus parágrafos".

24. Esta referência é importante, porque o auto de infração foi lavrado tendo como referência o inciso IIdo § 6º do artigo 8º do decreto catarinense 105/2007, que estabelece o crédito presumido de 3%. Nos termos deste inciso, "poderá, quando autorizado pela resolução de que trata o artigo 5º, ser apropriado crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subsequente à entrada da mercadoria importada, de modo a resultar em uma tributação equivalente a três por cento do valor da operação própria."

25. No que diz respeito aos "correspondentes atos normativos", verifica-se que a lei nº 13.992/2007 consta na relação de atos normativos do Anexo I do Certificado de Registro e Depósito nº 32/2017 como item 41, e o decreto 105/2007 é o item 330.

26. Constata-se, assim, o cumprimento do requisito do inciso II da cláusula segunda do Convênio 190/2017.

27. Diante do exposto, nos termos da Resolução Conjunta SFP/PGE - 01/2019, RECONHEÇO os créditos de ICMS referentes aos itens I.1 e III.3 do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.055.706-6, com a consequente exclusão da Certidão de Dívida Ativa dos seguintes itens do Demonstrativo de Débito Fiscal: 1.1, 1.2, 3.1 e 3.2.".

administrativo que, de forma fundamentada, extingue o crédito tributário, nas hipóteses expressamente previstas em lei ( CTN, arts. 156, IV, e 172).

Descabido o pleito recursal visando a remissão integral do débito, tendo em vista que subsiste a exação do item II.2 do AIIM nº 4.055.706-6.

Nota-se que a remissão não decorre automaticamente da LC nº 160/2017, devendo ser reconhecida por ato administrativo fundamentado, que verifique o preenchimento de todos os requisitos legais pelo interessado ( CTN, art. 172).

Neste sentido: "(...) a Resolução Conjunta SFP/PGE nº 01/2019, editada pelo Governo de São Paulo em 07 de maio de 2019, não determinou a aplicação automática do Convênio ICMS nº 190/17 e Lei Complementar Federal nº 160/17, mas apenas disciplinou procedimento administrativo a ser seguido pelo contribuinte como meio de obtenção do reconhecimento pelo Estado de São Paulo de créditos de ICMS decorrentes de operações que tenham sido concedidos em desacordo com a legislação tributária. A este respeito, vale dizer, não restou demonstrado que a embargante teria sequer dado entrada em pedido de verificação de reconhecimento do crédito em comento junto à PGE-SP, motivo pelo qual inadmissível ao Judiciário substituir-se à Administração Estadual, para que conceda diretamente a remissão tributária" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000731-63.2020.8.26.0491; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Rancharia - 1a Vara; Data do Julgamento: 23/04/2021; Data de Registro: 23/04/2021).

Por fim, não se cogitava de suspensão do julgamento do feito diante da ausência do trânsito em julgado do RE 628.075/RS (Tema nº 490 3) perante o Col. Supremo Tribunal Federal. Ademais, em julgamento dos embargos de declaração (rejeitados), aquela Corte consignou que "(...) reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade" (julg. 30/08/2021).

Desta forma, a ausência de trânsito em julgado do Acórdão paradigma não obsta o seu cumprimento e nem impõe a suspensão da execução, a orientação firmada pelo E. STF é plenamente aplicável, desde logo, não havendo razão para ainda mais protelar a resolução da controvérsia.

O recurso da embargante, portanto, deve ser parcialmente provido com o reconhecimento da remissão parcial do débito exequendo quanto aos itens" 1 e 3 "do AIIM nº 4.055.706-6, conforme descrito nos autos.

Por fim, devem ser majorados os honorários advocatícios fixados nos termos do art. 85, § 11, do CPC, totalizando o importe de 11%, observado, para a Embargante, o proveito econômico obtido e, para a Embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo.

Para efeito de prequestionamento, importa registrar que este julgado não violou a Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional, restando expressamente prequestionados todos os dispositivos legais implícita e explicitamente mencionados.

3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso da FESP e dou parcial provimento ao recurso da embargante, nos termos do Acórdão.

Sidney Romano dos Reis

Relator

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