Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-76.2020.8.26.0002 SP XXXXX-76.2020.8.26.0002 - Inteiro Teor

Registro: 2021.0000939045

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-76.2020.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é autor LEIDIMAR GAMA AVELAR (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado INSTITUTO ACRIA - ASSOCIAÇÃO AMIGA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores KIOITSI CHICUTA (Presidente sem voto), CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA E RUY COPPOLA.

São Paulo, 19 de novembro de 2021.

MARY GRÜN

Relatora

Assinatura Eletrônica

Ap nº XXXXX-76.2020.8.26.0002 - 25510 JV 1

VOTO Nº: 25510

APELAÇÃO Nº: XXXXX-76.2020.8.26.0002

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: INSTITUTO ACRIA ASSOCIAÇÃO AMIGA DA CRIANÇA E

DO ADOLESCENTE

APELADO: LEIDIMAR GAMA AVELAR

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL POR RICOCHETE. Preliminar de ilegitimidade ativa da genitora afastada. Ordenamento jurídico pátrio que tutela a figura do dano moral por ricochete (ou dano moral reflexo). No mérito, prova dos autos que revela escoriações e equimoses de coloração bastante intensa espalhadas por todo o rosto do infante. Ofensa à integridade pessoal. Falha na prestação do serviço configurada. Dano moral por ricochete caracterizado. Recurso desprovido.

Vistos.

Trata-se de "AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS" ( sic ) movida por LEIDIMAR GAMA AVELAR em face de INSTITUTO ACRIA ASSOCIAÇÃO AMIGA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE com vistas à condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais por ricochete no valor correspondente a R$ 30.000,00, imputando-lhe responsabilidade pelas lesões corporais sofridas pelo filho.

A r. sentença (fls. 222/224, proferida em 11/09/202 0 ; DJE de 15/09/202 0 ) julgou procedente a demanda, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por LEIDIMAR RODRIGUES AVELAR em face de INSTITUTO ACRIA ASSOCIAÇÃO AMIGA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE para condenar o réu ao

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pagamento da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) por indenização a título de danos morais, valor que será atualizado pela tabela prática do TJSP a partir desta data e acrescido de juros de mora legais a partir da citação do réu. O réu arca com as custas e despesas processuais e honorários do patrono da autora que fixo em 10% sobre o valor da condenação. Nada sendo requerido em 30 dias do trânsito em julgado, arquive-se ."

Inconformada, apela a ré (fls. 235/241).

Destaca que "(...) a apelada não é parte legítima e o interesse processual é do filho da apelada, conforme o inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil. O que torna o processo nulo, como é visto em artigo 276 da mesma lei." (fl. 238).

Argumenta que "(...) o excelentíssimo juiz, em sua decisão, limita o pelo direito ao contraditório e deturpa o devido processo legal. (...) é necessário de fato apurar se os danos sofridos pela criança são proposcionais à procupação da apelada, conforme artigos 369 Da Lei de Processo. A sentença deveria ser elaborada de forma a atentar para a razoabilidade e a eficiência, conforme os artigos 8º e 139 do Código de Processo Civil. E a observância celeridade do processo não é prioridade em relação aos outros deveres, principalmente quando resulta em injustiça. O próprio laudo médico, de fls. 35, apresentada pela apelada descreve lesões superficiais. Bem como é visível em fotos de fls. 20 a 22. As imagens podem até despertar sentimentos quanto à criança, mas mostram apenas lesões superficiais. Em contestação de fls. 176, a apelante de fato não nega que o incidente ocorreu, contudo foi causado por uma criança de mesma idade e tão aluna quanto o filho da apelada. E é sabido que o comportamento de crianças durante primeira infância é um tanto rápido e imprevisível. É mostrado em documentos de fls. 201 a 204 que tudo o que era possível para cuidar da saúde da criança e diminuir o" dissabor "da apelada foi feito. A criaça foi atendida pela enfermeira

Ap nº XXXXX-76.2020.8.26.0002 - 25510 JV 3 funcionária da apelante e medidas disciplinares à criança envolvida foram tomadas. De fato, as provas juntadas forma ignoradas na decisão conforme artigo 1.013,III Código de Processo." (fls. 239/240).

Tempestivo, o recurso foi devidamente processado e preparado (fls. 242/243).

Contrarrazões às fls. 247/251 .

É o relatório.

A autora ajuizou a presente demanda com vistas à condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais por ricochete no valor correspondente a R$ 30.000,00, imputando-lhe responsabilidade pelas lesões corporais sofridas pelo filho, revelando suposta falha na prestação de serviços. A r.sentença recorrida reconheceu o direit da autora e fixou a indenização em R$8.000,00.

O recurso da ré não comporta provimento.

Deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade levantada pelo polo passivo.

Com efeito, em que pese a lesão corporal não lhe tenha vitimado diretamente, é certo que a genitora possui legitimidade ativa para ajuizar a presente ação de indenização, uma vez que o ordenamento jurídico pátrio tutela a figura do dano moral por ricochete (ou dano moral reflexo) .

Yusef Said Cahali explica:

"Embora o dano deva ser direto, tendo como titulares da

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ação aqueles que sofrem, de frente, os reflexos danosos, acolhe-se também o dano derivado ou reflexo," le dammage par ricochet, de que são os titulares que sofrem, por consequência, aqueles efeitos, como no caso do dano moral sofrido pelo filho diante da morte de seus genitores e vice- versa. " 1

É dizer, embora os danos causados em decorrência de um ato ilícito sejam, em regra, direcionados a uma vítima direta, diante da inegável natureza personalíssima dos danos morais, há casos em que a ofensa é de ordem tal que alcança vítimas indiretas, sabidamente, aquelas que possuem vínculo com a vítima direta, tornando-as legitimadas para pleitear indenização.

Esse é o caso dos autos, razão pela qual não há de se cogitar em falta de legitimidade ativa.

No mérito, é fato incontroverso entre as partes a ocorrência dos fatos, limitando-se a discussão à existência ou não de danos morais indenizáveis.

Dentro desse contexto, tem-se às fls. 20/22 fotografias bastante nítidas retratando a extensão das lesões sofridas pelo filho da autora, e que, ao contrário da narrativa da ré, não são superficiais, uma vez que revelam escoriações e equimoses de coloração bastante intensa espalhadas por todo o rosto. Tal assertiva é corroborada pelo relatório médico de fl. 35, que afirma de forma inconteste a ofensa à integridade pessoal do infante.

Não se nega que, como bem sinalizado pela r. sentença, seja comum intercorrências entre crianças de tenra idade em berçários e creches. Contudo, a natureza e extensão das lesões, em criança que contava com um ano de idade, revela inegável falha na prestação do serviço, pois certamente o infante sinalizou de alguma forma seu sofrimento, mas a concretização dos machucados não permite afastar a conclusão de que houve descuido e desatenção daquela que detinha momentaneamente a guarda do infante e, consequentemente, o dever de cuidado.

Logo, há de fato dano moral por ricochete à mãe, que confiou a tutela de seu filho à ré, esperando que o serviço fosse prestado com zelo, e ao contrário disso, deparou-se com a criança bastante lesionada e que, certamente, vivenciou sofrimento, à míngua dos cuidados devidos e esperados.

Por fim, argumenta-se que o valor fixado no montante de R$8.000,00 é modesto e atende a função inibitória sem causar enriquecimento a quem pleiteia nem empobrecimento a quem indeniza.

Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso .

O presente apelo foi interposto sob a égide do atual Código de Processo Civil, que determina o arbitramento de honorários advocatícios em recurso (art. 85, § 1º, CPC). Assim, majoro os honorários devidos ao patrono da autora 10% para 12% sobre o valor da causa.

MARY GRÜN

Relatora

Ap nº XXXXX-76.2020.8.26.0002 - 25510 JV 6