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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma Cível e Criminal
Publicação
26/11/2021
Julgamento
26 de Novembro de 2021
Relator
Laércio José Mendes Ferreira Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_01000614920218269016_d89b1.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000132386

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0100061-49.2021.8.26.9016, da Comarca de Atibaia, em que é agravante CLARO S/A, é agravado RICARDO BANDLE FILIZZOLA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1a Turma Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes CARLOS HENRIQUE SCALA DE ALMEIDA (Presidente) E MARCELO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA.

São Paulo, 26 de novembro de 2021

Laércio José Mendes Ferreira Filho

Relator

Assinatura Eletrônica

0100061-49.2021.8.26.9016 - Fórum de Atibaia

AgravanteClaro S/A

AgravadoRicardo Bandle Filizzola

Voto nº 1 39

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PEDIDO DE CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. RELAÇÃO DE CONSUMO COMPROVADA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. EFEITO CONCEDIDO EM DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Claro S.A. em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Atibaia, que considerou não ter havido o cumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença, ou ainda, especialmente, reconheceu a ausência de comprovação documental da absoluta impossibilidade de cumprimento do quanto determinado, majorando a multa diária para R$ 500,00, limitando-a a R$ 30.000,00.

Em breve síntese, sustentou a agravante que, sem qualquer justificativa, o Juízo a quo ignorou o seu requerimento de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, procedendo com a majoração da multa. Por essa razão, a agravante pugnou pela reforma da decisão, além de combater a multa fixada. Requereu, ainda, o recebimento do recurso com efeito suspensivo-ativo, sob o argumento de que o valor imposto pelo descumprimento da decisão importa em eminente dano ao agravante.

Por decisão de fls. 55/60, concedeu-se efeito suspensivo ao presente recurso.

Recurso contrarrazoado às fls. 66/72 dos presentes autos.

É o relatório.

Passo a votar.

Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão atacada merece reforma.

Isso porque, em que pese a sua devida fundamentação, deixou de apreciar todos os fatos e provas trazidas aos autos, aplicando o Direito o caso concreto sem o devido sopesamento das causas e efeitos.

Inicialmente, merece ser destacado que a relação jurídica desta contenda tem causa subjacente à relação de consumo, ocasião em que se infere que a lide deve ser decidida à luz da Lei nº 8.078/90.

Neste sentido, dispõe o artigo , inciso VIII, do CDC, que:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Portanto, torna-se evidente que o réu, ora agravante possui o ônus da prova, ocasião que, se não for comprovada pelo fornecedor de serviços a hipótese de exclusão de sua culpa, torna-se este objetivamente responsável pela reparação dos danos causados pelo vício na prestação de serviço, como consequência do risco da atividade desenvolvida.

Assim, ocorre que, nestes autos, restou incontroverso os fatos que são objeto do recurso, na medida que não houve, por parte da agravante, qualquer escusa em relação ao desligamento da linha telefônica do agravado. Logo, não se pode afastar a hipótese de justa causa frente ao pedido de restauração da linha telefônica.

Nesta toada, em respeito ao entendimento do Magistrado responsável pela r. decisão objeto deste recurso, entendo que a multa diária fixada se verifica, frente aos argumentos elencados pelo agravante, notavelmente desproporcional.

É pacífico que a fixação de astreintes consiste uma maneira idônea de compelir o destinatário da ordem judicial a cumpri-la, de modo que, conforme já salientado no despacho de fls. 55/60, seu afastamento ou redução consiste em um modo de diminuir a força coativa do comando judicial e, indiretamente, incentivar o seu descumprimento.

Por outro lado, conforme dispõe o artigo 537, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, [...].

Logo, conforme dispõe o supracitado comando legal, há a hipótese de, mediante ponderação, o Julgador, de ofício ou mediante requerimento, modificar o valor da multa vincenda ou até mesmo excluí-la, sendo esta última hipótese, ora a de exclusão, a que considero pertinente para o presente caso.

Portanto, nestes autos, conforme se observa às fls. 47/49, a agravante sustentou ser impossível o reestabelecimento da linha telefônica, visto que, em decorrência da evolução tecnológica e a consequente implementação destas novas tecnologias nas linhas telefônicas, houve o processo de obsolescência das antigas tecnologias, sendo os antigos padrões de linha telefônica substituídos pela nova tecnologia denominada GSM, que requer, hodiernamente, a contratação de um dos planos de assinatura mensal disponibilizado pela empresa Claro S.A.

Com isso, em razão da impossibilidade de restauração da linha telefônica aos moldes precedentes, em evidente boa-fé, a agravante informou que disponibilizaria um chip e um aparelho telefônico compatível com esse sistema (GSM) de maneira gratuita ao agravado. Ainda, informou, conforme se verifica às fls. 01/08, que seria necessário um técnico para realizar a instalação do novo aparelho.

Ademais, a agravante ofereceu ao agravado, sem qualquer custo, o pagamento das mensalidades referentes ao plano "Ilimitado Local" como compensação em face da impossibilidade de restauração às condições anteriores, sendo o serviço disponibilizado gratuitamente pelo prazo de 12 (doze) meses.

À vista disto, é importante citar a disposição do artigo 499, caput , do Código de Processo Civil, que estipula que:

Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Com isso, verifica-se que há a plena capacidade e possibilidade de que seja realizada a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, pois, conforme já dito anteriormente, a agravante argumentou a impossibilidade de restauração da linha telefônica aos moldes precedentes, pleiteando a conversão em perdas e danos e, conforme se verifica às fls. 21/23 e fls. 01/08. Restou comprovado que o agravado foi notificado com o intuito de ser informado acerca da descontinuação da tecnologia utilizada pelo mesmo, tornando-se evidente, mais uma vez, que a agravante está impossibilitada de realizar o cumprimento da decisão.

Ainda, ressalte-se, que é impossível comprovar fato negativo, visto a descontinuidade do serviço anteriormente oferecido.

Em sequência, gize-se, também, que é notório que a agravante tem atuado com notória boa-fé nesta contenda, na medida que tem buscado apresentar soluções diversas ao cumprimento da decisão, visto que esta não se encontra em condições de cumpri-la e, conforme a lição presente no artigo , caput , do Código de Processo Civil:

Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Desta forma, verifica-se que tal disposição torna expressa a ideia de que, nos processos, a participação processual pautada na boa-fé é imprescindível e, no presente caso, deverá a boa-fé ser levada em consideração para a realização do juízo de ponderação acerca da possibilidade de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, visto que, conforme salientado, a empresa Claro S.A tem atuado com amparo na boa-fé desde o início da lide.

Em paralelo, em casos análogos:

JUIZADOS ESPECIAIS. RECLAMAÇÃO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA DE TELEFONIA. DECISÃO PROFERIDA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE CONVERTE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DEMONSTRADA PELA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO? À PLANO TELEFÔNICO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO. RECLAMAÇÃO IMPROVIDA. 1. Conforme petição de fls. 147/150, a empresa reclamada demonstrou a impossibilidade de cumprimento da determinação judicial, uma vez que, inexiste nos seus sistemas o plano que o reclamante alega ter direito. Diante da impossibilidade do cumprimento da determinação judicial nos termos da r. determinação judicial, a conversão em perdas e danos é medida que se impõe. 2. O reclamante defende em sua reclamação a existência de verdadeiro direito adquirido ao plano contratado. Apresentou valores os quais seria prejudicado até o final de sua vida. Não merece prosperar a alegação do reclamante. Fatos imprevistos podem ocorrer na relação consumerista. Uma vez ocorrida a impossibilidade de cumprimento, há de ser convertida em perdas e danos a obrigação imposta. 3. Não há que se falar em ofensa ao contraditório. O magistrado não é obrigado a abrir prazo ao reclamante para determinar a conversão em perdas e danos de obrigação impossível de ser cumprida. A conversão em perdas e danos não abre possibilidade para contraditório. 4. Impossibilidade de cumprimento suficientemente demonstrada pela reclamada. 5. Valor estipulado condizente com a proporcionalidade e a razoabilidade. 6. RECLAMAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 7. Sem custas e sem honorários. (TJ-DF - RCL: 07007142520158070000, Relator: ARNALDO CORREA SILVA, Data de Julgamento: 10/11/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 16/11/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

CONSUMIDOR. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. PLANO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. TELEFÔNICA BRASIL. ALEGAÇÃO AUTORAL DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PLANO ORIGINARIAMENTE CONTRATADO. PROCEDÊNCIA. APELO DA EMPRESA RÉ, BUSCANDO A REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. SUBSIDIARIAMENTE, POSTULA A CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS POR IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO, BEM COMO A REDUÇÃO DO MONTANTE COMPENSATÓRIO. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO CONFESSADA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER COMPROVADA. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS QUE SE IMPÕE. DANO MORAL IN RE IPSA E EQUILIBRADAMENTE COMPENSADO NO MONTANTE DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PARCIAL PROVIMENTO. Na espécie, restou confessada a alteração unilateral do plano de serviços originariamente contratado pela parte autora, o que lhe trouxe mais ônus. Contudo, também restou comprovada a impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer consistente no restabelecimento do plano de serviços originariamente contratado pela parte autora, com todas as suas características, em virtude de não mais ser comercializado pela empresa ré, circunstância que enseja a conversão de tal obrigação de fazer em perdas e danos (artigo 461, § 1º, do CPC/1973, com correspondência no artigo 499 do NCPC). Fixação da indenização por perdas e danos em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com as peculiaridades do caso em concreto e com precedentes desta Corte de Justiça. No que se refere à compensação pecuniária por dano moral, o constrangimento e o transtorno experimentados pela parte autora devem merecer a compensação financeira correspondente, acrescida do caráter punitivo- pedagógico que deve nortear referidas indenizações. Valor compensatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que se revela equilibrado, razoável e proporcional. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Parcial provimento. (TJ-RJ - APL: 00132746220158190014 RIO DE JANEIRO CAMPOS DOS GOYTACAZES 1 VARA CIVEL, Relator: CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 12/07/2018, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Diante de todo o exposto, penalizar o agravante que se demonstrou interessado em solucionar a lide, com a imposição de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), parece-nos desproporcional, sendo necessário, em vista disso, que o pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos seja oportunizado, remetendo-se os autos ao juízo a quo com o intuito de obter uma sentença deste pedido.

Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de reformar a decisão acostada à fl. 50, excluindo-se a multa imposta. Como consequência, oportunizar a análise pelo Juízo a quo do pedido de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

Tendo em vista o provimento do recurso, deixo de atribuir condenação atinente aos ônus sucumbenciais.

Laércio José Mendes Ferreira Filho

Relator

Assinatura Eletrônica

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