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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
26/11/2021
Julgamento
26 de Novembro de 2021
Relator
Luiz Sergio Fernandes de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10073981620158260564_5ff92.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000960254

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1007398-16.2015.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado RICARDO FANG (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso de apelação improvido e reexame necessário parcialmente provido. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente) E MOACIR PERES.

São Paulo, 26 de novembro de 2021.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1007398-16.2015.8.26.0564

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Ricardo Fang

Comarca: São Bernardo do Campo

Voto nº 22239

AÇÃO ORDINÁRIA - Servidor estadual da ativa - Cálculo da sexta- parte sobre os vencimentos integrais - Inteligência dos artigos 129 e 115, XVI, ambos da Constituição Estadual - Afastada a incidência sobre as verbas eventuais e as vantagens não incorporadas, com o que se adota o entendimento da douta Câmara - Recurso de apelação improvido e reexame necessário parcialmente provido.

Vistos, etc.

Cuida-se de ação ordinária na qual o autor, policial civil da ativa, busca, em apertada síntese, o recálculo do quinquênio e da sexta-parte para que incidam sobre seus vencimentos integrais, postulando ainda a condenação da ré nos valores vencidos e vincendos, acrescidos de juros e correção monetária.

A ação foi julgada procedente, determinando a magistrada que a sexta-parte incida sobre a integralidade dos vencimentos, à exceção das verbas eventuais. Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento das parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, incidentes juros de mora de 0,5%, a partir da citação, e correção monetária, desde quando vencidas, nos termos do IPCA. A ré foi condenada, ainda, nas custas e despesas processuais, assim como em honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00.

Em sede de apelação, a Fazenda do Estado pede a aplicação integral da Lei nº 11.960/09.

O autor apresentou contrarrazões, nas quais postula a confirmação da r. sentença.

É o relatório.

Tratando-se de condenação ilíquida, dou por interposto o reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).

É certo que o autor postulou o recálculo tanto do quinquênio quanto da sexta-parte. Entretanto, a r. sentença tratou somente da sexta-parte, deixando o autor de interpor recurso, a inviabilizar o exame da matéria em sede de reexame necessário e apelação fazendária, sob pena de reformatio in pejus .

Aplica-se à espécie a regra do artigo do Decreto Federal n. 20.910/32, com o entendimento que lhe deu a Súmula n. 85 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, em relações de trato sucessivo, relativas a pretensões exercidas contra a Fazenda Pública, se não for indeferido expressamente o pedido, a prescrição é parcelar, não alcançando o fundo de direito.

A Constituição do Estado, antecipando-se ao chamado regime único, previsto na Constituição Federal, longe de defini-lo, propriamente, estabelecendo suas particularidades, tratou de estender alguns direitos, antes reservados aos funcionários públicos, a outros segmentos da administração pública. Ao fazê-lo, reproduzindo a norma do artigo 92, VIII, da Constituição Estadual anterior, a atual Constituição acrescentou, no seu artigo 129, que o cálculo da sexta-parte haveria de observar o disposto no artigo 115, XVI.

E não se sustenta, com a devida vênia, interpretação gramatical, porquanto a expressão "vencimentos integrais", segundo orientação jurisprudencial consolidada, aplica-se tanto à sexta-parte como ao quinquênio (TJSP, 12a Câmara de Direito Público, Ap. nº 0008049-86.2009.8.26.0625, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira; TJSP, 8a Câmara de Direito Público, Ap. nº 0000561-16.2010.8.26.0053, Rel. Des. Rubens Rihl; TJSP, 6a Câmara de Direito Público, Ap. nº 9000012-47.2010.8.26.0053, Rel. Des. Israel Góes dos Anjos).

Além disso, pouco importa que se esteja tratando, no caso, de

servidor público militar ou integrante da Polícia Civil, pois, a despeito da distinção feita pela Constituição do Estado, nas Seções I e II do Capítulo II, é a própria LC 731/93 que, dispondo sobre a remuneração do Policial Civil e Militar, deixa claro que se lhes aplica a regra do artigo 129 da Constituição do Estado, a que faz expressa referência, de sorte que o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte incidem sobre o padrão, o RETP, e mais, sobre qualquer outra que não tenha idêntico fundamento, donde se deve entender que a referência do artigo da LC 731/93, no inciso III, é meramente exemplificativa.

Em outras palavras, incidissem o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte apenas sobre o padrão, o RETP e o pro-labore , não haveria o menor sentido na alusão à regra do artigo 115, XVI, da Constituição, que obriga, por si só, independentemente de previsão infraconstitucional, donde se deve entender que a remissão é enfática apenas.

A partir dessas considerações é possível afirmar que a sexta-parte incide sobre a remuneração integral dos servidores, porquanto o artigo da Constituição do Estado trata das duas vantagens, impondo-se, contudo algumas restrições, que impedem o aumento em cascata, apelidado de "repique", em tempos idos.

Quanto ao sentido da expressão vencimentos integrais cabe citar acórdão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Ora, não podia ter sido mais eloquente, nem mais direta e exaustiva a norma, no acrescer ao substantivo vencimentos, cujo plural já compreenderia todas as verbas acessórias, com este ou aquele caráter, o adjetivo integrais, que apenas reforça a idéia básica: a sexta-parte calculava-se e calcula-se sobre a totalidade da retribuição mensal, correspondente ao padrão e a todas as demais vantagens pecuniárias que, a título permanente ou transitório, sem exclusão de nenhuma, se pagavam ou paguem ao funcionário público (menos as eventuais, diga- se.)". (TJSP, Emb. Infr. nº 209.389-1/3-01, 2a Câmara Civil; no mesmo sentido, RJTJESP 137/284, 138/253, 184/126, 196/170 e 207/171).

Com efeito, a remuneração (a) é composta de vencimento (a.a.) e vantagens (a.b.) permanentes e provisórias. As vantagens , por sua vez, incluem as indenizações (a.b.a.), a exemplo de ajudas de custo, diárias e transporte, bem como as gratificações (a.b.b.), além de adicionais (a.b.c.). Quando o legislador constitucional diz que o quinquênio incide sobre "vencimentos integrais" está-se referindo, parece claro, à remuneração . E tanto isto é verdade que, no lugar de recorrer à discutível distinção vencimento-vencimentos, utilizou o adjetivo integrais. É bem de ver, todavia, que o legislador fez expressa referência à restrição estabelecida pelo artigo 115, XVI, da Constituição do Estado.

Diante dessas considerações, que versam acerca de interpretação de norma constitucional, cessa tudo o mais que disponha de forma dissonante, quer-se dizer, toda a legislação que estabeleça vedações sobre a incidência recíproca de adicionais.

Ivan Barbosa Rigolini, escrevendo sobre a vedação estabelecida pelo artigo 37, XIV, da Constituição Federal (à guisa de comentário da regra do art. 50 da Lei Federal nº 8.112/90, que também reproduz aquela restrição) diz que a administração está proibida de atribuir uma vantagem cujo fundamento já tenha servido para atribuição de vantagem anterior. Em poucas palavras, veda-se "uma vantagem calculada sobre vantagem criada para premiar o mesmo motivo", na expressão daquele autor. Daí porque não se admite um adicional por tempo de serviço calculado sobre outro adicional por tempo de serviço (Ivan Barbosa Rigolini, Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, 3a ed., 1994, p. 115 e 134).

Alguns argumentam com a alteração da regra do artigo 37, XIV, da Constituição da Republica, por força do advento da Emenda Constitucional nº 19/98. Com efeito, a regra anterior vedava a concessão de acréscimos ulteriores incidentes sobre acréscimos concedidos sob o mesmo título. De acordo com a atual redação, é vedada a incidência recíproca, ainda que as vantagens não tenham a mesma natureza. Todavia, é bem de ver que subsiste, no nível estadual, a regra do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado, nos seguintes termos: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento".

O simples fato de a regra da Constituição Federal ter sido alterada não implica reconhecer a revogação da norma do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado, porque bem se sabe que os Estados Federados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal (artigo 25 da CF). Ora, a regra do artigo 37, XIV, é norma jurídica , que não se confunde com princípio jurídico , segundo a clássica distinção de Carnelutti e Crisafulli.

Mesmo sob a ótica daqueles que consideram os princípios gerais de direito normas jurídicas, a exemplo de Bobbio e Betti, é bem de reconhecer que, malgrado todo princípio configure uma norma, a recíproca não é verdadeira. E nesta linha de considerações, tem-se de observar a regra do artigo 25 da Constituição Federal, segundo a qual o Estado haverá de observar os "princípios da Constituição", a exemplo do princípio republicano, federativo etc, e não necessariamente as normas constitucionais, porque o Estado-membro tem poder de auto-organização (a respeito desta discussão, ver Paulo Bonavides, Direito Constitucional , SP, Malheiros, 1.999 e Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional , SP, Saraiva, 1.978). A propósito, veja-se que são reservadas ao Estado as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição da Republica (art. 25, § 2º), dentre elas a edição de normas relativas aos seus servidores públicos.

Enfim, é devida a sexta-parte ao requerente porque o legislador constitucional assim o quis, observada a limitação do artigo 115, inciso XVI, da Constituição Estadual, que veda o cômputo de acréscimo pecuniários para a concessão de outros, sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Todas as demais vantagens, exceção feita àquelas não incorporadas e às eventuais, devem ser consideradas para o cômputo do adicional por tempo de serviço, aspecto em que, curvando-me à orientação da douta maioria, revejo meu entendimento anterior.

A Gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial RETP integra, nominadamente, diante do que dispõe a LC nº 547/88, a base de cálculo da sexta-parte (art. 1º, § 5º).

De qualquer forma, entende-se que a norma não foi recepcionada pela regra do artigo 115, XVI, da Constituição do Estado (já que dispõe acerca do cálculo da sexta-parte sobre o adicional por tempo de serviço). Há de se ter em conta, de outra forma, a definição de "retribuição global mensal", que está na norma do artigo da LC nº 547/88, conceito que inclui o RETP.

O Adicional de Insalubridade, em tese, não se incorpora aos vencimentos, pois é devido enquanto subsistirem as condições de trabalho que deram lugar à sua concessão. Ocorre que a Fazenda do Estado, nos pagamentos realizados, vem incluindo a referida vantagem na base de cálculo da sexta-parte (fls. 113 e 114).

O Adicional de Local de Exercício não se incorpora ao valor dos vencimentos. Cuidou o legislador, aplicando princípio de justiça distributiva, de dar àqueles que trabalham em regiões mais perigosas um plus diferenciado, acréscimo este que tem em conta também a graduação na carreira.

Vale dizer, em atenção à natureza mesma do chamado Adicional, a LC 1.020/97, alterando os critérios estabelecidos ao tempo em que a LC 689/92 instituiu o ALE, na base da classificação das localidades de acordo com o grau de complexidade e dificuldade de fixação do policial, limitou-se a fixar novas quantias, que variam de maneira escalonada. E, ao fazê-lo, deixou claro, tal como já constava no diploma legal anterior, que não se está tratando de forma indireta de aumento de vencimentos, mas sim, para citar Ulpiano, "de dar a cada um o que é seu".

O Adicional em questão constitui, portanto, vantagem devida em decorrência do desempenho do serviço em determinadas condições de trabalho ( propter laborem ).

Como ensina Hely Lopes Meirelles, certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço); outras apenas são pagas com o vencimento, mas dele se despreendem quando cessa a atividade do servidor, a exemplo das vantagens de função ou de serviço (Hely Lopes Meirelles, Direito

Administrativo Brasileiro , 29a ed., SP, RT, 2004, p. 462).

Quanto aos policiais civis, veja-se que as alterações legislativas que se sucederam, tampouco modificaram a perspectiva da questão, pois o legislador passou apenas a dispor sobre o pagamento do ALE a aposentados e pensionistas, do que não se segue a conclusão de que a vantagem teria sido incorporada ao padrão de vencimentos.

Diga-se, outrossim, que os adicionais por tempo de serviço admitindo-se a aplicação da regra do artigo 115, XVI, da Constituição Estadual, no lugar da norma do artigo 37, XIV, da Constituição Federal, que vincula os Estados Federados apenas naquilo que diz respeito aos princípios somente incidem sobre as vantagens incorporadas.

De fato, quisesse a Lei Complementar nº 696/92, além de estender a aposentados e pensionistas o pagamento do ALE, incorporar a vantagem ao padrão de vencimentos, não teria feito a ressalva contida na norma do artigo , parágrafo único, como segue:

Artigo - O Adicional de Local de Exercício será computado no cálculo das férias e do décimo terceiro salário, na conformidade do § 2º , do artigo , da Lei Complementar nº 644 , de 26 de dezembro de 1989, não se incorporando aos vencimentos para nenhum efeito.

Parágrafo único - Sobre o adicional de que trata este artigo não incidirá vantagem de qualquer natureza.

Posteriormente, entrou em vigor a Lei nº 1.114, de 26 de maio de 2010 que, mantendo o pagamento do Adicional aos inativos e pensionistas, tanto quanto a referência ao respectivo código e à exclusão do ALE da base de cálculo de outras vantagens, alterou apenas a sua forma de cálculo, inclusive no concernente ao benefício e aos proventos:

"Artigo 3º - Passam a vigorar com a seguinte redação os dispositivos adiante mencionados:

I - da Lei Complementar nº 696, de 18 de novembro de 1992, com redação dada pela Lei Complementar nº 1.020, de 23 de outubro de 2007:

"Artigo 3º - Os valores do Adicional de Local de Exercício ficam fixados na seguinte conformidade:

I - para o Local I:

a) R$ 1.260,00 (mil, duzentos e sessenta reais), para as carreiras de Delegado de Polícia, Médico Legista e Perito Criminal;

b) R$ 780,00 (setecentos e oitenta reais), para as carreiras de Investigador de Polícia, Escrivão de Polícia, Auxiliar de Necropsia, Papiloscopista Policial, Desenhista Técnico-Pericial, Agente de Telecomunicações Policial e Fotógrafo Técnico-Pericial;

c) R$ 740,00 (setecentos e quarenta reais), para a carreira de Atendente de Necrotério Policial, Auxiliar de Papiloscopista Policial, Agente Policial e Carcereiro;

II - para o Local II:

a) R$ 1.575,00 (mil, quinhentos e setenta e cinco reais), para o Delegado Geral de Polícia e para as carreiras de Delegado de Polícia, Médico Legista e PeritoCriminal;

b) R$ 975,00 (novecentos e setenta e cinco reais), para as carreiras de Investigador de Polícia, Escrivão de Polícia, Auxiliar de Necropsia, Papiloscopista Policial, Desenhista Técnico-Pericial, Agente de Telecomunicações Policial e Fotógrafo Técnico-Pericial;

c) R$ 925,00 (novecentos e vinte e cinco reais), para as carreiras de

Atendente de Necrotério Policial, Auxiliar de Papiloscopista Policial, Agente Policial e Carcereiro."(NR);

§ 1º - O Adicional de Local de Exercício de que trata este artigo será pago em código distinto e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza.

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se, nas mesmas bases e condições, a pensionistas de policiais civis."

Isso significa dizer que, conquanto, a partir de 1º de março de 2010 ou a partir da vigência da Lei Complementar, conforme o caso, os inativos e pensionistas passassem a ter direito ao pagamento do Adicional de Local de Exercício na base de 100% do valor correspondente à classificação da UPVC em exercício no momento da inatividade, na forma artigo 3º, incisos I e II, da Lei Estadual 1.114/10, está-se diante de uma vantagem devida àqueles que exercem sua função sob determinadas condições.

E nem se venha afirmar que o pagamento a inativos e pensionistas revelaria a face oculta do suposto Adicional, a desvelar seu caráter genérico, dizendo-se que, com isto, a Administração buscaria conceder aumentos sem que eles repercutissem na base de cálculo das demais vantagens (para quem raciocina com a hipótese do artigo 115, XVI, da CE).

De fato, a argumentar assim, e mesmo entendendo que a todo e qualquer policial, pela sua simples condição, estaria sempre reservado o pagamento de um valor mínimo a título de ALE (afinal, em alguma localidade ele haveria de estar trabalhando), não se conceberia a hipótese de incorporações gradativas e descontínuas.

Em outras palavras, deixando a localidade A, à qual corresponde o pagamento do Adicional em valor mínimo, para trabalhar na localidade B, melhor remunerada, poderia ocorrer que o policial lá permanecesse por apenas um ou dois meses, hipótese em que a Administração Pública ver-se-ia obrigada a continuar pagando o servidor na base da localidade B, pois teria incorporado o "aumento".

Desnecessário dizer acerca das consequências daquela interpretação, que geraria toda sorte de situações desagregadoras, porquanto conviveriam, a trabalhar na mesma Localidade , dois tipos de policiais civis, o remunerado com o valor legal correspondente, e aquele outro, que por já ter trabalhado, um ou dois meses, em Localidade diversa, a que corresponde retribuição mais elevada, passaria a ganhar mais que o seu parceiro.

Tampouco se argumente com a necessidade de incorporação do valor máximo, a igualar os policiais (sob o fundamento de que o Adicional seria forma escamoteada de aumento), pois isto implicaria situação de flagrante desigualdade em relação a inativos e pensionistas, os quais incorporaram o ALE na base da UPVC em que se encontrava o servidor no momento da inatividade.

Por isto, vê-se que a tese defendida na peça vestibular é mesmo artificial, não se concebendo que a incorporação do ALE aos proventos da aposentadoria se faça em termos diversos daqueles estabelecidos na legislação de regência.

É certo que, editada a Lei Complementar nº 1.197/2013, diploma legal que revogou todos os anteriores, aqui invocados, a questão relativa à incorporação do ALE ganha outra configuração. Todavia, não consta que a Fazenda do Estado se oponha ao cumprimento da referida Lei, de iniciativa do próprio Governador, razão por que, inexistindo, no concernente às situações por ela reguladas, a partir do marco ali estabelecido, pretensão resistida, é bem de ver que a discussão não integra os limites objetivos da lide.

O mesmo ocorre com relação ao Abono de Permanência, pois se trata de bônus concedido apenas aos servidores que, já contando com os requisitos para aposentadoria voluntária, tenham optado por permanecer na ativa, conforme dispõe a regra do artigo 40, § 19, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 41/2003. É, pois, vantagem de caráter específico, e não geral, não podendo ser incluída, por esse motivo, no cômputo do adicional em questão.

Algumas observações têm de ser feitas a fim de se evitar

dificuldades na execução.

Consigne-se que sobre as parcelas em atraso incidirão correção monetária, a contar do vencimento de cada parcela, de acordo com o IPCA-E, e juros de mora, a contar da citação, nos termos da caderneta de poupança, conforme se decidiu no julgamento do RE 870.947, relativo ao Tema 810, ocorrido em 20/09/2017.

Os juros são os que remuneram as aplicações em caderneta de poupança, da ordem de 0,5% ao mês, enquanto a meta da Taxa SELIC ao ano for superior a 8,5%, ou 70% da meta da Taxa SELIC ao ano, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos, tudo nos termos da Lei Federal n.º 12.703/12.

Arcará a ré com o pagamento de metade das custas e despesas processuais, cabendo o restante ao autor, mas observada aqui a gratuidade judiciária. Reservo a fixação dos honorários advocatícios, devidos pelas partes, uma em face da outra, no percentual acima discriminado, para liquidação, nos termos do que dispõe o artigo 85, § 4º, II, e § 14, do Código de Processo Civil.

Convencera-me de que só o efetivo acréscimo de trabalho do advogado, por força do recurso interposto, justificaria a majoração dos honorários, a despeito do modo verbal imperativo empregado pelo legislador na regra do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, julgando Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário ( ARE 711027, 1a T., Rel. Min. Luís Roberto Barroso, J. 30/08/16, DJe 04/08/17), por maioria, decidiu de outro modo.

Destarte, considerada a presunção absoluta estabelecida pela referida regra legal, tenho por bem majorar em R$ 500,00 os honorários advocatícios fixados anteriormente, atento à regra do artigo 85, § 11 (que reporta aos parágrafos 2º a 6º), do Código de Processo Civil.

Nestes termos, dou parcial provimento ao reexame necessário, negando provimento à apelação fazendária.

Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1331291117/apelacao-remessa-necessaria-apl-10073981620158260564-sp-1007398-1620158260564/inteiro-teor-1331291456

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