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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 150XXXX-42.2020.8.26.0495 SP 150XXXX-42.2020.8.26.0495 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

26/11/2021

Julgamento

26 de Novembro de 2021

Relator

Toloza Neto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_15025324220208260495_98a3a.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000960210

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1502532-42.2020.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que é apelante ROGERIO GONZAGA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do apelante, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U." , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR MECCHI MORALES (Presidente) E RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO.

São Paulo, 26 de novembro de 2021.

TOLOZA NETO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Apelação Criminal nº 1502532-42.2020.8.26.0495

Apelante: ROGÉRIO GONZAGA SILVA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Terceira Vara da Comarca de Registro SP

Voto nº 39.274

Vistos.

Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença prolatada pela MMa. Juíza Bárbara Donadio Antunes Chinen, que condenou Rogério Gonzaga Silva à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, por ter em depósito, para fins de tráfico, 225 porções de "crack", 251 porções de cocaína e 01 porção de maconha, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O apelante Rogério, em razões de recurso, requer, preliminarmente, seja reconhecida a ilicitude das provas amealhadas aos autos, com o consequente desentranhamento, alegando, para tanto, que a materialidade do delito se verificou por meio de violação do seu domicílio por parte dos policiais, com base, exclusivamente, em denúncias anônimas, sem nenhuma diligência preliminar apta a demonstrar a veracidade das delações. Ressalta, ainda, que os agentes públicos não possuíam mandado judicial para ingressarem em sua moradia e que não lhes franqueou a entrada. No mérito, pleiteia a redução da fração de acréscimo da pena-base para 1/8 (um oitavo), uma vez que a quantidade de drogas, por si só, não é justificativa plausível para sua elevação. Por fim, prequestiona a matéria arguida.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso.

No mesmo sentido, manifestou-se o Procurador de Justiça, opinando pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo não provimento do apelo.

Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.

É o relatório.

Passo a fundamentar meu voto.

A preliminar de nulidade arguida, relativa à violação de domicílio por parte dos policiais, deve ser rejeitada.

Incabível o reconhecimento da ocorrência de ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio na diligência que acarretou na apreensão de considerável quantidade de drogas, não sendo demais recordar que o tráfico de entorpecentes é crime de caráter permanente, cujo estado de flagrância persiste enquanto o infrator estiver na guarda e mantiver em depósito substâncias entorpecentes, o que autoriza os policiais a tomar todas as medidas necessárias para evitar que o delito continue a ser cometido, o que afasta qualquer ilicitude na ação.

Diferencia-se o caso concreto em apreço daquelas que exigem a verificação do procedimento previsto nos artigos 240 a 250 do Código de Processo Penal, na medida em que, como se infere das hipóteses de cabimento delimitadas pelo § 1º do artigo 240 do referido Diploma Legal, tal medida, quando referente a objetos, destina- se à apreensão de bens que possam servir para a elucidação da autoria e demais circunstâncias de determinado delito. Todavia, prescindível quando a busca se destina à apreensão de objeto que, em si mesmo, configura a materialidade do crime e, portanto, caracteriza o estado de flagrância.

A ação policial não caracterizou violação a dispositivos legais ou constitucionais, uma vez resguardada pela ressalva feita ao final do artigo , inciso XI, da Constituição Federal, previsão que encontra correspondência legal no artigo 150, § 3º, inciso II, do Código Penal, consubstanciado em exceção à prática do crime de violação de domicílio.

Assim, considerando que a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio comporta reservas, dentre elas o caso de flagrante delito, não pode ser utilizada como subterfúgio para a prática de crimes.

"Ausência de mandado de busca. Em se tratando de crime permanente, desnecessário o mandado de busca, eis que a própria Constituição elenca o flagrante delito como uma das exceções à inviolabilidade do domicílio" (RDJ 10/128).

Processo criminal - Nulidade Ilegalidade na obtenção da prova - Inocorrência - Hipótese de tráfico de entorpecentes - Crime permanente - Busca domiciliar sem apresentação de mandado judicial - Validade - Artigo , XI da Constituição Federal e 150, § 3º, II do Código Penal. (TJSP - Apelação Criminal nº. 990.09.024359-7).

Habeas corpus. Direito processual penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Insuficiência de provas. Supressão. Excesso de prazo. Instrução criminal encerrada. Invasão de domicílio. Crime permanente. Desnecessidade de mandado de busca e apreensão. Constrangimento incaracterizado. (STJ HC 40056 / SP - Habeas Corpus 2004/0171301-0).

O conjunto probatório trazido aos autos demonstrou que o apelante Rogério mantinha em depósito vultosa quantidade de substâncias entorpecentes em sua residência, conduta penalmente prevista como ilícita, e, portanto, passível de responsabilização.

Não merece vingar a insurgência defensiva quanto aos elementos de prova oriundos de denúncias anônimas, pois, a despeito do alegado, trata-se de ferramenta apta a precaver e reprimir práticas criminosas e, no caso dos autos, impulsionou e viabilizou a apuração da irregularidade praticada pelo apelante, uma vez que noticiou fato envolvido de manifesta e grave ilicitude. Ressalte-se que, no decorrer da apuração da verossimilhança da situação informada, por intermédio da diligência que desencadeou a prisão em flagrante e das prévias investigações, desvendou-se a materialidade e autoria da delinquência do apelante, não sendo adequado que simplesmente fosse ignorada.

Nesse sentido:

"Vê-se, portanto, não obstante o caráter apócrifo da delação ora questionada, que, tratando-se de revelação de fatos revestidos de aparente ilicitude penal, existe, 'a priori', a possibilidade de o Estado adotar, tal como fez na espécie destes autos, medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração, a idoneidade das alegações que lhe foram transmitidas, desde que verossímeis, em atendimento ao dever estatal de fazer prevalecer consideradas razões de interesse público a observância do postulado jurídico da legalidade, que impõe à autoridade pública a obrigação de apurar a verdade real em torno da materialidade e autoria de eventos supostamente delituosos."[...] Em suma: analisada a questão sob a perspectiva da delação anônima, e considerados os elementos que venho de mencionar, não vejo como reconhecer a suposta ilicitude na instauração, contra o paciente, ora agravante, da 'persecutio criminis' em referência." (STF HC 109.598 AgR Rel. Min. Celso de Mello 2a T j. 15.03.2016 DJE 27.04.2016).

"Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial." (STJ - HC 108147, Relator Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJ 11/12/2012, DJe 31/01/2013).

Ademais, como bem exposto pela r. sentença: " No caso em comento, o autuado estava sendo investigado pela prática de tráfico de drogas e, no momento da prisão, estava guardando drogas em sua residência, havendo fundadas razões para o ingresso na residência (...) Os policiais civis que efetuaram a prisão do autuado são lotados na DISE, Delegacia especializada na repressão e prevenção ao tráfico de drogas nessa Comarca. Nesta condição, os policiais efetuam investigação de campo, bem como recebem denúncias anônimas efetuadas por pessoas que não compactuam com esse tipo de atividade e que possuem receio de se identificar, como ocorreu no caso em comento. E, cientes da informação, os policiais realizaram investigação e só ingressaram no local quando tinham certeza da existência de drogas. Tratando-se de crime permanente, não há necessidade de mandado judicial para ingresso na residência, não havendo, portanto, nenhuma nulidade na prisão em flagrante do denunciado." (sic) (fls. 291/292).

Relevante mencionar, ainda, o que dispõe o artigo 301 do Código de Processo Penal: " qualquer do povo poderá e as autoridade policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito " .

A legislação expressamente autoriza que a captura em flagrante seja realizada por qualquer pessoa, independentemente de sua atividade profissional. Desta feita, válida é a prisão em flagrante realizada pelos policiais, assim como por demais cidadãos, quando o caso, não havendo, portanto, que se cogitar em ilicitude das provas produzidas.

Afastada, portanto, a preliminar de nulidade arguida, passa-se à análise do mérito.

A materialidade do delito está provada pelo auto de prisão em flagrante delito de fls. 01/162, pelo boletim de ocorrência de fls. 08/10, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 11/12, pelo auto de constatação preliminar de substâncias entorpecentes de fls. 13, pelas fotografias de fls. 42/51, pelo laudo de exame químico- toxicológico de fls. 117/121 e pela prova oral colhida.

Igualmente, a autoria delitiva, contra a qual a Defesa não se insurge, ficou suficientemente comprovada nos autos, inclusive com a confissão do próprio apelante, razão pela qual deixo de proceder à análise dos depoimentos colhidos.

Insurge-se o apelante apenas quanto à dosimetria da pena aplicada, a qual foi fixada com equilíbrio e justiça, não comportando reparos.

Inicialmente, verifica-se que a pena-base arbitrada ao apelante foi majorada no percentual de 1/2 (metade), que se justificou pela quantidade (225 eppendorfs de crack e 251 porções de cocaína) e variedade (cocaína, crack e maconha) de entorpecentes, o que tem fundamento no artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, e pelos maus antecedentes, que restaram demonstrados pelo fato de possuir registros de condenações anteriores (14 condenações definitivas fls. 179/185), não havendo que se cogitar em decréscimo.

"Nos casos de tráfico de entorpecente, a fixação da pena obedecerá aos critérios estabelecidos no art. 59 do CP, entre eles os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, razão pela qual se admite a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se houve apreensão de grande quantidade de droga" (STJ, HC 11.235-SP, 5a T., j. 16-3-2000, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 17-4-2000, RT 783/594).

Destaque-se, ainda, que, mesmo atingido pelo período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, tais condenações permitem seu reconhecimento como circunstância judicial consistente em antecedente criminal.

Nesse sentido:

"O decurso do período temporal previsto no parágrafo único, do art. 46 (64, I, vigente) do CP elimina os efeitos da reincidência como tal, mas não obsta seja a condenação considerada para os fins do art. 42 (art. 59 vigente) do diploma" (JTACRIM 55/406).

"Os antecedentes constituem elementos do artigo 59 do Código Penal, orientador do estabelecimento da pena- base, salvo se configurarem a agravante da reincidência, quando terão pertinência apenas na segunda fase da dosimetria da pena, com a devida justificação" (JCAT 77/605).

Na segunda fase da dosimetria, mantenho a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Ressalte-se também que a consideração dos maus antecedentes e da reincidência não configura indevido" bis in idem ", por dupla valoração da vida pregressa do agente, porquanto a existência de duas ou mais condenações criminais transitadas em julgado, comprovadas por meio de distintas certidões cartorárias, permite o reconhecimento tanto da circunstância judicial, quanto da agravante genérica.

No mais, não era mesmo caso de se aplicar a benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, que não se mostra adequada ao caso, não só pela grande quantidade e variedade de tóxico apreendido, mas também porque o apelante não pode ser enquadrado como um traficante ocasional, de poucas gramas, o que indica que ele se dedicava à atividade criminosa e, principalmente, por tratar-se de réu reincidente e com maus antecedentes, e, portanto, não preenche os requisitos legais necessários.

Os efeitos da reincidência são inúmeros, como, por exemplo, obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, impedir o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto, impedir a concessão de" sursis ", em se tratando de crime doloso, aumentar o prazo prescricional da pretensão executória. Tudo no sentido de desestimular a reiteração na prática de delitos.

No crime de tráfico, cuja pena é igualmente aplicada de acordo com o sistema trifásico, a reincidência, específica ou não, é também um óbice à causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, que pressupõe bons antecedentes, primariedade e não envolvimento com organizações criminosas nem dedicação a atividades delituosas.

Logo, perfeitamente justificada a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes." (STJ - AgRg no HC 468.578/MG, Rel. Min. Laurita Vaz; Sexta Turma; DJ: 19/02/2019; DJe 11/03/2019).

Cumpre ressaltar que, por exemplo, uma" carreira "de cocaína tem, em média, de 0,020g a 0,1g. Assim, a cocaína encontrada com o apelante seria suficiente para a confecção de até 2.086" carreiras ", que, por óbvio, não seria consumida por uma única pessoa, tendo em vista que, além de usuários comprarem porções para consumir em poucos dias tanto que foram localizados 251 porções com a droga, a quantidade exorbitante de possíveis" carreiras "de cocaína, poderia acarretar, inclusive, overdose. Se isso não bastasse, ainda foram apreendidas 225 eppendorfs de crack e uma porção de maconha.

Ressalte-se também que o apelante se declarou desempregado, conforme informações sobre sua vida de fls. 7, mais uma circunstância a demonstrar que vinha fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa, não sendo crível que tivesse condições financeiras para arcar com tanta quantidade de entorpecentes.

O regime inicial para o crime de tráfico não poderia ser outro que não o fechado.

Primeiramente, porque, já reincidente, também lhe são desfavoráveis as circunstâncias judiciais, circunstâncias essas que impedem a concessão de regime menos gravoso, consoante interpretação da Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Trata-se de crime assemelhado aos hediondos, o que, por si só, exige a imposição do regime prisional mais rigoroso.

Justifico, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e , do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade.

Regimes mais brandos não se coadunam com as graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).

Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas, 225 porções de"crack", 251 porções de cocaína e 01 porção de maconha, o que justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que podem causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários das drogas traficadas até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

" A alta nocividade da cocaína está a exigir especial rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública " (TJRS AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).

O tráfico, se não combatido com destemor, incute sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.

Registre-se, ainda, para fins de prequestionamento, que não houve violação alguma a qualquer dispositivo legal ou constitucional.

Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao

recurso do apelante, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau.

TOLOZA NETO

relator

assinatura eletrônica

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