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12 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10013196520138260281 SP 1001319-65.2013.8.26.0281 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10013196520138260281_3d073.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2014.0000497754

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1001319-65.2013.8.26.0281, da Comarca de Itatiba, em que é apelante/apelado MANCHESTER QUIMICA DO BRASIL S/A, é apelado/apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso fazendário e deram parcial provimento ao recurso da autora, nos termos acima expostos, por v.u..", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MAGALHÃES COELHO (Presidente sem voto), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E MOACIR PERES.

São Paulo, 18 de agosto de 2014

Eduardo Gouvêa

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TJSP – 7ª Câmara de Direito Público

Apelação n. 1001319-65.2013.8.26.0281

Comarca: Itatiba

Juízo a quo: Roberta Cristina Morão Arruda Nascimento

Apelante: Manchester Química do Brasil S/A

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

Voto n. 19826

APELAÇÃO CIVEL Ação Anulatória de débito fiscal Sentença que julgou improcedente a demanda

Preliminares de cerceamento de defesa ante a ausência de perícia contábil - Matéria exclusivamente de direito que afasta a necessidade da realização de perícia contábil

Empresa que foi devidamente autuada e apresentou defesa na esfera administrativa em tempo hábil Venda à ordem Operação comercial com alíquota interestadual

Inexistência de prova de que o produto tenha saído do Estado de São Paulo Autuação mantida - Enquadramento da conduta infracional que se deu de forma equivocada, vez que a multa aplicada se mostra desproporcional e manifestamente confiscatória Capitulação da multa que se deve enquadrar na hipótese do art. 527, inc. I, alínea c do RICMS/00

Recurso Fazendário Pleito que visa à majoração dos honorários advocatícios Valor fixado (R$ 3.000,00) que se mostra razoável e condizente com a natureza e complexidade da ação, com observância ao disposto no art. 20, parágrafo 4º, do CPC Sentença parcialmente reforma.

Recurso fazendário não provido e recurso da autora parcialmente provido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto

por Manchester Química do Brasil S/A (fls. 166/194) e de recurso

adesivo da Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 228/230) contra r.

sentença (fls. 158/164) proferida pela MMª Juíza da 1ª Vara Cível da

Comarca de Itatiba, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada

pela ora apelante em face da Fazenda do Estado de São Paulo, cuja

finalidade consistia na anulação do auto de infração (AIIM nº

3.150.602-1) consubstanciada em irregularidade do Imposto ICMS e

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da atividade irregular perante o fisco.

O Juízo a quo julgou improcedente a ação, extinguindo-a sob o comando do art. 269, inciso I, do CPC, e condenou a autora ao pagamento das custas e despesas processuais e aos honorários advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00, com fulcro no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Argui a apelante, em síntese, preliminarmente: a) cerceamento de defesa, diante da não realização de perícia contábil; b) erro de capitulação por vício formal; c) ausência de indicação de dispositivo legal relativo à alíquota; d) cerceamento de defesa na esfera administrativa. No mérito, reitera os termos contidos na inicial, salientando o caráter confiscatório da multa de 150% aplicada na autuação fiscal. Aduz que no caso como o dos autos a multa a ser fixada é a prevista no artigo 527, inciso I, alínea c do RICMS (Dec. 45.490/00), pois segundo a própria decisão administrativa, a notificação diz respeito à equivocada aplicação da alíquota pela autora na operação de venda à ordem. Assevera a ilegalidade da cobrança de juros sobre período no qual o crédito tributário ainda não havia sido sequer constituído, requerendo, ao final, o acolhimento das preliminares arguidas e, por conseguinte, seja declarado nulo o lançamento fiscal ou, subsidiariamente, afastada a aplicação da multa de 150%.

A Fazenda do Estado apresentou recurso adesivo (fls. 228/230), no qual pugna pela majoração dos honorários advocatícios, para que sejam fixados em 20% sobre o valor da condenação.

As contrarrazões foram juntadas às fls. 200/227 e 238/240.

É o relatório.

Apelação n. 1001319-65.2013.8.26.0281 3

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Primeiramente, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa em razão do julgamento antecipado da lide, pois em se tratando de matéria exclusivamente de direito, a produção de prova pericial se mostra dispensável.

In casu, a empresa foi autuada por haver simulado operações interestaduais que na realidade não chegaram a ser realizadas, inexistindo quaisquer provas de que o produto envolvido na operação tenha efetivamente saído do Estado de São Paulo, de modo que a prova pericial se mostra impertinente ao caso em espécie.

De igual sorte, a alegação de cerceamento

de defesa na esfera administrativa deve ser afastada.

As cópias do processo administrativo colacionadas aos autos (fls. 93/141) demonstram que a empresa apelante foi devidamente notificada e apresentou defesa em tempo hábil, por pessoa legalmente habilitada.

No mérito, verifica-se que a empresa Manchester Química do Brasil S/A, atuante no ramo da fabricação e comércio de produtos químicos e afins, foi autuada em 25/04/2011 (AIIM nº 3.150.602-1), por supostamente ter efetuado operação denominada “Venda à Ordem” para empresa localizada no Estado de Santa Catarina, tida como “adquirente original”, para cuja operação emitiu nota fiscal na alíquota de 12%; todavia, emitiu notas fiscais em favor do destinatário localizado no interior do Estado de São Paulo, para o qual também teria aplicado mesma alíquota de 12%, incorrendo em diferenças de valores de ICMS não pagos.

Consoante se extrai do Processo Apelação n. 1001319-65.2013.8.26.0281 4

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Administrativo instaurado a respeito dos fatos, que julgou procedente em parte o AIIM nº 3.150.602-1, e fixou multa de R$ 445.051,00, graduada nos termos do art. 527, inc. I, alínea l, c.c. parágrafos 1º e 10 do mesmo diploma, sem prejuízo do imposto devido, reduzido para R$ 199.248,64 e demais gravames, embora se tenha reconhecido a legalidade da operação, considerou-se que a aplicação da alíquota foi equivocada, eis que a mercadoria foi vendida para São Paulo, caso em que a alíquota a ser praticada é a de 18% e não a de 12% para a todas as operações como praticado pela apelante.

Pois bem.

No Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM nº 3.150.602-1) de fls. 64/65, lavrado pelo agente fiscal de rendas, consignou-se o seguinte:

“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:

1. Deixou de pagar o ICMS devido no montante de R$ 199.248,64 (cento e noventa e nove mil, duzentos e quarenta e oito reais e sessenta e quatro centavo), no período indicado no demonstrativo de fls. 06 a 10, por ter efetuado operações da Venda à Ordem e respetivas remessa das mercadorias, em operações interestaduais tributadas, com alíquotas diversificadas, e constando ainda valores e bases de cálculos divergente nos pares de documentos ficais pertinentes a cada uma de tais operações, acarretando em diferenças de valores de ICMS não pagas, relativas às operações efetivamente ocorridas com as mercadorias. Esta acusação fiscal se comprova pelos documentos juntados, conforme a ordenação indicada na folha-índice anexada as fls. 539 deste AIIM.

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II INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO

2. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 1.162,77 (um mil, cento e sessenta e dois reais e setenta e sete centavos), no período discriminado no demonstrativo de fls. 436 e 437, decorrente da escrituração de Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas, Modelo 8, relativos a prestação de serviços de transporte para o estabelecimento, os quais não atendem às condições previstas no item 3 do parágrafo 1º, do artigo 59, de RICMS/00 em virtude de terem sido destacados e registrados valores de ICMS indevidos para as prestações praticadas. Esta acusação fiscal se comprova pelos documentos untados, conforme a ordenação indicada na folha-índice anexada as fls. 539 deste AIIM.

INFRINGÊNCIA: arts. 59, parágrafo 1º, item 3 c.c art. 61, do RICMS (Dec. 45.490/00)

CAPITULAÇÂO DA MULTA : Art 527, inc.II, alínea c c/c §§ 1º e 10 , do RICMS/00 (Decreto 45490/00).

O artigo 36, parágrafo 4º do RICMS/00, e o

artigo 23, parágrafo único, da lei nº 6.374/89, dispõem que:

“Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, arts. 13 e 23, este na redação da Lei 10.619/00, art. 1.º, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1.º, Convenio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF-1/89, cláusula segunda, Convenio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89).

(...)

§ 4.º - Presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino

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a outro Estado ou a sua efetiva exportação”.

“Artigo 23 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

Parágrafo único - Presume-se interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal, ou a sua efetiva exportação”.

Dessa forma, vê-se que a ora apelante, uma

vez que não comprou a efetiva saída do produto do territorial do

Estado de São Paulo, estava obrigada ao pagamento da alíquota

interna de 18%.

Consoante ainda dispõe o art. 184, inciso I, e

artigo 59, parágrafo 1º, item 4, ambos do Regulamento ICMS (Dec.

45.490/2000), considera-se desacompanhada de documento fiscal a

operação ou prestação acobertada por documento inábil:

“Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim entendido, para esse efeito, aquele que (Lei nº 6.374/89, art. 68, Convenio de 15-12-70 - SINIEF, art. 7º, § 1º, e Convenio SINIEF-6/89, art. 89,"caput"): I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco nos termos do item 4 do § 1º do artigo 59;.

“Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo,

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compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

§ 1.º - Para efeito deste artigo, considera-se: ( ...)

4 - s i t u a ç ã o r e g u l a r p e r a n t e o f i s c o , a d o c o n t r i b u i n t e q u e , à d a t a d a o p e r a ç ã o o u p r e s t a ç ã o , e s t e j a i n s c r i t o n a r e p a r t i ç ã o f i s c a l c o m p e t e n t e , s e e n c o n t r e e m a t i v i d a d e n o l o c a l i n d i c a d o e p o s s i b i l i t e a c o m p r o v a ç ã o d a a u t e n t i c i d a d e d o s d e m a i s d a d o s c a d a s t r a i s a p o n t a d o s a o f i s c o . ”

Desta feita, não há como se reconhecer o

pleito anulatório de débito fiscal, eis que evidente o propósito da

empresa apelante de burlar o fisco em benefício próprio ao lançar

alíquota única para todas as operações.

No que concerne à multa punitiva quanto à

infração capitulada no item I do AIIM, está desamparada do correto

fundamento legal quando da aplicação pela fiscalização nos termos

do art. 527, inciso I, alínea l, c.c. parágrafos 1º e 10º do RICMS/00

(Decreto nº 4.590/00), que assim dispõe:

“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

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sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96, art. 1.º, IX, e 10.619/00, arts. 1.º, XXVII a XXIX, 2.º, VIII a XIII, e 3.º, III):

I - infrações relativas ao pagamento do imposto:

(...)

I) falta de pagamento do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores - multa equivalente a 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do imposto”.

O enquadramento da conduta infracional se deu de forma equivocada pelo agente fiscal, uma vez que se demonstra desproporcional e manifestamente confiscatória.

Aliás, a multa não deve ter natureza confiscatória, mas caráter meramente punitivo, eis que na seara tributária impõe-se penalidade em razão da ação ou omissão que contraria seus dispositivos (art. 97, inciso V, do Código Tributário Nacional), tanto que o art. 157 da norma em regência estabelece que “a imposição de penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário”.

O exame do caso impende reconhecer que a correta subsunção da conduta infracional da autora se dá em relação à hipótese contida no art. 527, inc. I, alínea c do RICMS/00, ou seja, no percentual de 50% do valor do imposto, diante da falta de pagamento do ICMS, apurada por meio de levantamento fiscal, cuja hipótese, in verbis: “c) falta de pagamento do imposto nas seguintes hipóteses: emissão ou escrituração de documento fiscal de operação ou prestação tributada como não tributada ou isenta, erro na aplicação da alíquota, na determinação da base de cálculo ou na apuração do valor do imposto, desde que, neste caso, o

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documento tenha sido emitido e escriturado regularmente - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto;”

Portanto, o recurso da autora comporta provimento parcial, eis que a aplicação da multa punitiva de acordo com a vergastada letra l é desproporcional e desarrazoado.

Por outro lado, os juros de mora tem origem

na recusa do devedor e fundamento na inadimplência.

O Código Tributário Nacional preceitua:

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

Cabe acrescer, entretanto, que a matéria em

discussão é conhecida e pacífica em nossos Tribunais.

Assim, de rigor a subsistência do auto de infração AIIM n. 3.150.602-1 e imposição de multa, nos termos do art. 527, inciso I, alínea c, c.c. §§ 1º e 10 do RICMS/00.

Quanto aos honorários advocatícios, entendo que o valor fixado de R$ 3.000,00 não merece qualquer alteração, pois tendo a Fazenda Pública decaído de parte mínima, deverá a autora arcar com os ônus sucumbenciais na sua integralidade, cujo valor mostra-se compatível nos moldes da r. sentença, eis que observado o disposto no art. 20, parágrafo 4º, do CPC, tendo atendido à razoabilidade e à equidade do caso, considerando o valor da causa que é de R$ 204.586,59.

Apelação n. 1001319-65.2013.8.26.0281 10

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De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nega-se provimento ao

recurso fazendário e dá-se parcial provimento ao recurso do autor, nos termos acima expostos.

Eduardo Gouvêa

Relator