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27 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • Compra e Venda • 1012620-05.2014.8.26.0562 • 8ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Vara Cível
Assuntos
Compra e Venda
Juiz
Dario Gayoso Júnior
Partes
Requerente: Jerdean Barbosa Silva, Requerido: Kirra Investimentos Imobiliarios LTDA, Requerido: Tecnisa Construtora LTDA
Documentos anexos
Inteiro Teor17088452%20-%20Julgada%20Procedente%20em%20Parte%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: 1012620-05.2014.8.26.0562

Classe - Assunto Procedimento Ordinário - Compra e Venda

Requerente: Jerdean Barbosa Silva

Requerido: KIRRA INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outro

Justiça Gratuita

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Dario Gayoso Júnior

Vistos.

JERDEAN BARBOSA SILVA ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra KIRRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., e TECNISA S.A. alegando, em síntese, que firmou compromisso particular de promessa de compra e venda tendo por objeto a unidade nº 168, Edifício Bolsa do Café, do Condomínio "Acqua Play Home e Resort", cujo prazo para conclusão estava previsto para 1º de junho de 2012, com cláusula que previa tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; ou seja, até novembro de 2012, sendo que nenhum destes prazos foram cumpridos. Sustenta que teve prejuízos materiais, pois foi privado de ocupar ou locar o imóvel que adquiriu; que o contrato de compra e venda prevê cláusulas abusivas, uma vez que estipula acréscimo de juros durante o período de construção. Desta forma, requer a devolução em dobro dos juros pagos antes do término da obra; o ressarcimento dos gastos que teve com locação; e, ainda, a condenação das rés ao pagamento da indenização pelo atraso ao equivalente a multa de 2% e indenização de 1% sobre o valor do contrato por mês de atraso até a efetiva entrega das chaves; além de indenização por danos morais.

Em contestação, as rés suscitam preliminares de ilegitimidade passiva da corré Tecnisa e de inépcia da petição inicial por incompatibilidade na cumulação dos pedidos de aplicação de multa e lucros cessantes. No mérito, confessam o atraso na entrega do apartamento, mas tentam limitar sua responsabilidade sob o argumento de que o "habite- se" foi expedido em 27/12/2013, mas o autor, por se encontrar em mora neste período, apenas recebeu a unidade em 19/09/14. Defendem a validade e eficácia da cláusula que prevê prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dia) para entrega do imóvel, bem como das cláusulas que estipulam a incidência de juros, multa e correção monetária. Afirmam que a pretensão da condenação pela multa moratória não pode ser admitida por ausência de previsão contratual. Entendem ser indevido o pedido de indenização por danos morais e materiais pela falta de comprovação; e que eventual indenização deverá compreender o período entre 28 de novembro de 2012 até a data de expedição do habite-se (27/12/2013). Pugnam pela improcedência (págs. 151/175).

Em réplica, o autor quer o afastamento da matéria prejudicial e insiste na procedência (págs. 241/274).

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Houve audiência de conciliação que restou infrutífera (pág. 280).

É o relatório.

D E C I D O.

A preliminar de ilegitimidade passiva da corré Tecnisa S.A. não prospera, pois a notificação enviada pelo setor de relacionamento da empresa (pág. 75) informando o andamento das obras e as planilhas de posição financeira do contrato que exibem o timbre desta empresa (págs. 229/230) revelam que ela participa efetivamente da cadeia de negociação e perante o consumidor tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

A preliminar de inépcia da inicial também não prospera. Estão preenchidos os requisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil e a alegação de que traz incompatibilidade de pedidos por pleitear multa e indenização por danos materiais sobre o mesmo fato nada tem de irregular, pois a cumulação é possível e está em consonância com os relatos do autor no sentido de que o imóvel será entregue com atraso, e este fato lhe teria causado prejuízos. Ademais, a questão da incidência ou não de multa e a concessão ou não das indenizações são matérias relacionadas com o mérito.

No mérito, a ação é parcialmente procedente.

É incontroverso que as requeridas prometeram a entrega da unidade residencial até 30 junho de 2012, com a observação de prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (cláusula G - pág. 39), estipulação essa que, como amplamente reconhecido pela jurisprudência, mostra-se razoável e não coloca o consumidor em desvantagem excessiva.

Há que se ter em mente que inúmeras situações podem ensejar um pequeno atraso na conclusão do empreendimento, de forma que tal previsão contratual vem sendo amplamente aceita pela jurisprudência pátria.

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, tem decidido neste sentido:

Ementa: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual, cumulada com indenizatória por danos materiais, decorrentes de atraso na entrega do imóvel - Sentença de improcedência - Insurgência dos autores - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Instrução que deve evitar diligências inúteis ou meramente protelatórias - Provas dos autos suficientes para a formação da convicção - Possibilidade de fixação de prazo de tolerância de 180 dias para a entrega da diversos fatores externos - Caso fortuito e fatos de força maior não comprovados, que justificassem o atraso além do prazo de carência -Inadimplemento da ré configurado - Indenização devida em razão da impossibilidade de utilização do bem pelos apelantes - Condenação que deve compreender os meses em que houve o inadimplemento, iniciando- se a partir do exaurimento do prazo de tolerância previsto no contrato, e encerrando-se na data de conclusão da obra - Quantum arbitrado na razão de 0,5% do valor atual do imóvel - Recurso provido em parte (TJSP 7a Câmara de Direito Privado Apelação nº 0053995-60.2011.8.26.0577 - Relator Walter Barone julgado em 31.07.13) (grifo próprio).

Contudo, esgotado referido prazo, passam as requeridas a provocarem atraso injustificado, de forma que devem responder pela inércia.

Portanto, restando configurado o atraso injustificável na entrega da obra é de rigor o reconhecimento do direito relativo aos danos materiais. Ao contrário do sustentado pelas rés, é possível admitir nexo de causalidade entre o atraso na entrega e a indenização por danos materiais. Se o apartamento tivesse sido entregue no prazo, o autor poderia residir sem pagar aluguel ou até alugá-lo com obtenção de lucro. Basta esta possibilidade.

Em caso semelhante o Egrégio Tribunal de Justiça concedeu indenização independente de comprovação:

Ementa: COMPROMISSO DE COMPRA E VEND DE IMÓVEL. Atraso na entrega. Dever de indenizar. Multa de natureza convencional, que não pode ser criada pelo juiz. Ocorrência de danos materiais. Lucros cessantes que devem ser baseados em juízo de probabilidade, e não de certeza. Dispensa de prova robusta de que os adquirentes conseguiriam locar o imóvel. Postulado da razoabilidade. Possibilidade de locar o imóvel que não foge ao transcurso normal dos acontecimentos. Danos materiais correspondentes aos alugueis que seriam recebidos entre a data prevista e a data efetiva de entrega da unidade. Índice de correção de preços baseado no preço da mão-de-obra e nos materiais utilizados na construção civil. Impossibilidade de manutenção do índice setorial para além do prazo contratualmente previsto para entrega do apartamento. Deslocamento de riscos que revela iníquo. Aplicação subsidiária do IGPM. Devolução simples. Recurso da ré desprovido. Recurso dos autores parcialmente provido. (Apelação 1082642-19.2014.8.26.0100 Relator: Francisco Loureiro Comarca: São Paulo Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado Data do Julgamento: 06/03/2015 Data do Registro: 06/03/2015) (grifo próprio).

O valor pago a titulo de aluguel foi de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) por mês (págs. 90/91), o que será acolhido por falta de impugnação específica das rés e porque compatível com o imóvel negociado.

Assim, tendo em vista a cláusula contratual G (pág. 39), a qual estabeleceu que a entrega da obra estava prevista para 30/06/2012, podendo ser prorrogada

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em 180 dias conforme disposto na mesma cláusula, encontram-se as rés em mora a partir de 28 de dezembro de 2012.

Deve ser observado que o valor da indenização só abrange o valor de locação, não incluindo despesas condominiais e "IPTU" porque estas já seriam suportadas pelo autor caso ocupasse o imóvel; ou ainda não reverteriam em benefício dele se fosse alugado. Por isso, na fase de liquidação, os autores deverão trazer documentos que comprovem o valor líquido do aluguel, porquanto o valor pago a título de aluguel, conforme cláusula 1a do contrato de páginas 90/81, inclui os encargos.

Note-se que a indenização equivalente ao valor comercial de locação do imóvel demonstra o efetivo prejuízo sofrido pelo autor. Por conseguinte, não há como se admitir a aplicação da cláusula 6.1 (pág. 55), como ele pretende, e consequente indenização pelo atraso ao equivalente a multa de 2% e indenização de 1% sobre o valor do contrato por mês de atraso até a efetiva entrega das chaves.

Isto porque sem previsão contratual não é possível "criar" penalidade, e aquela ali estipulada é incidente em caso de inadimplemento do comprador. Ademais, isso resultaria em dupla condenação pelo mesmo fato gerador (atraso na entrega do apartamento).

Nesse sentido:

Ementa: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Incorporação imobiliária. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Na qualidade de promitente vendedora, as rés têm responsabilidade por todos os pagamentos efetuados pelos adquirentes, e que integram o seu "preço". No mérito, reparação de danos por atraso na entrega de apartamento e pedido de restituição da comissão de corretagem. Ausência de demonstração de que os serviços de intermediação do negócio foram efetivamente prestados. Aquisição do imóvel condicionada à contratação deste serviço caracteriza venda casada. Abusividade configurada. Devida a restituição do valor, porém de forma simples e não pelo dobro. Atraso, outrossim, configurado, em que pese a validade da cláusula contratual que prevê prazo de tolerância de 180 dias. Indenização devida pelos danos materiais, consistentes no aluguel de outro imóvel, demonstrado documentalmente, durante o período de atraso. Inviabilidade de aplicação, por outro lado, da multa contratual prevista para mora do adquirente no pagamento das prestações do preço. Além de configurar "bis in idem" a cumulação dos danos materiais à multa convencional, a multa pressupõe estrita previsão legal ou contratual, descabida sua aplicação analógica ou por interpretação extensiva. Danos morais afastados. Mora contratual não caracteriza abalo aos direitos da personalidade. Demanda procedente em parte. Sucumbência recíproca. Apelo provido em parte. (Apelação 0001706-72.2014.8.26.0084 Relator: Paulo Eduardo Razuk Comarca: Campinas Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado Data do Julgamento: 10/03/2015 Data do Registro: 12/03/2015) (grifo próprio).

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Convém deixar consignado que a mora das construtoras perdura enquanto o autor também não estiver em mora e pelas razões abaixo aduzidas fica fixado em até quatro

(04) meses após a expedição do "habite-se".

Isto porque a construtora tem pleno conhecimento de que após a entrega do "habite-se", que é essencial para obtenção de financiamento, o adquirente precisa de certo prazo para levantar os recursos perante instituições financeiras para pagamento da parcela de valor mais significativo que normalmente é deixada para final.

Note-se que na hipótese dos autos não foi diferente, pois as parcelas de financiamento, nos valores de R$ 2.749,81, R$ 40.979,43 e R$ 215.329,13, tinham vencimento previsto para 1º/11/12 (pág. 230, especificamente) e o término da obra estava estimado para 30 de junho de 2012; ou seja, se as rés tivessem cumprido o contrato e tivessem entregado o "habite-se" no início de julho de 2012, o autor teria tempo de aproximadamente quatro (04) meses para obter o financiamento e pagar as referidas parcelas em novembro daquele mesmo ano.

Se esta foi a intenção das partes na época da contratação, deve prevalecer no tempo, sem considerar o período em que as construtoras estiveram em mora.

Por isso, é razoável que o autor não pode ser considerado em mora até quatro (04) meses após a efetiva entrega do "habite-se", que se deu em 27/12/2013 (pág.

237) de forma que a mora das construtoras, e a consequente indenização, deve compreender o período de 28/12/2012 até 27/04/2014.

Outrossim, diante do atraso reconhecido, de rigor a declaração de inexigibilidade da inclusão de juros sobre o saldo devedor durante este mesmo período (28/12/2012 27/04/2014), não sendo justo penalizar o autor com possíveis encargos decorrentes do atraso. Isto tem amparo no princípio de exceção de contrato não cumprido (Código Civil artigo 476).

A quantia equivalente à inclusão de juros deverá ser restituída em dobro, uma vez que foi paga em excesso, e não se enquadra na exceção prevista no artigo 42 parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pois não é razoável admitir que as requeridas tenham agido por engano justificável.

Por fim, não há fundamento na pretensão de obter indenização por danos morais.

O dano moral nada mais é do que a violação do direito à dignidade e foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, corolário do direito à dignidade, que a Constituição Federal inseriu, em seu artigo 5º, incisos V e X, plena reparação do dano moral, conforme também vem referida na Súmula 37 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

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Entretanto, o dano moral deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.

Neste sentido, bem asseverou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem- estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral (REsp nº 215.666 - RJ, in RSTJ 150/382).

Não se pode dizer que os transtornos consistentes no fato de que o autor teve que residir em imóvel locado durante o período de atraso da entrega do apartamento são suficientes para caracterizar dano à personalidade. Aliás, residir em imóveis locados é algo comum e nem sempre causam aborrecimentos. E ainda que tivessem ocorrido não são passíveis de ensejar a indenização reclamada a esse título.

Assim tem sido o entendimento da jurisprudência, no Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo:

EMENTA: Ementa: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORRETAGEM. Insurgência da autora em face da sentença de parcial procedência dos pedidos. Ré condenada ao pagamento de lucros cessantes pelo atraso na entrega do imóvel. Demais pedidos rejeitados. Reforma parcial. 1. Cláusula de tolerância. É valida cláusula que estabelece prazo de tolerância para entrega do apartamento. No entanto, sua eficácia está condicionada à demonstração da ocorrência de caso fortuito externo a justificar o atraso, o que não ocorreu no presente caso. Assim, a mora da vendedora deve contar da data de entrega estabelecida no contrato. Acolhimento.

2. Comissão de corretagem. Pedido afastado na sentença. Reforma. A cobrança direta do consumidor dos valores devidos a título de comissão é ilegítima por afronta ao direito à informação. Compradora indevidamente surpreendida com a cobrança. Irregularidade. Abusividade da conduta. Devolução das quantias despendidas a esse título. Acolhimento.

3. Restituição em dobro. Impossibilidade. Ausência de comprovação de dolo ou má-fé na conduta da ré. Precedentes desta Corte. Rejeição. 4. Propaganda enganosa. Danos morais. Alegação de que propaganda veiculada teria incluído área de lazer como cortesia. Não acolhimento. Ausência de prova das alegações. Ônus da autora. Conduta lícita da ré. Falta de pressuposto para responsabilização civil. Rejeição. 5. Atraso na entrega. Danos morais. Pedido rejeitado na sentença. Manutenção. Inocorrência de danos morais. O inadimplemento contratual, por si só, não gera dano moral. Álea própria do negócio jurídico. Rejeição. Sentença reformada. Prazo de tolerância abusivo. Devolução da comissão de corretagem. Recurso provido em parte. (Apelação 4036677-17.2013.8.26.0224 Relator: Carlos Alberto de Salles Comarca: Guarulhos Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado Data do Julgamento: 04/03/2015 Data do Registro: 04/03/2015) (grifo próprio).

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Sobre o tema também já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DA OBRA. DANOS MORAIS.

1. O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível. 2. Conforme entendimento pacífico do STJ, a correção monetária tem como marco inicial a data da prolação da sentença que fixa o quantum indenizatório. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.(REsp 876527/RJ - Rel. Ministro João Otávio de Noronha - Quarta Turma - julgado em 01/04/2008 - DJe 28/04/2008) (grifo próprio).

Isto posto, julgo parcialmente procedente a ação proposta por JERDEAN BARBOSA SILVA contra KIRRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., e TECNISA S.A., para condenar as requeridas, solidariamente, a pagarem ao autor indenização correspondente ao valor de locação mensal, a partir de 28 de dezembro de 2012 até 28 de abril de 2014. Na liquidação, o autor deverá trazer documentos que comprovem o valor líquido do aluguel. Incidirá sobre a indenização correção monetária a partir dos respectivos vencimentos dos aluguéis e juros de mora legais (1% ao mês artigo 406, do Código Civil), contados a partir da citação, tudo até a data do efetivo pagamento. Também declaro suspensa a incidência de juros sobre o saldo devedor durante o mesmo período, devendo as requeridas restituir os valores cobrados em dobro. Por outro lado, rejeito as pretensões de obter indenização por danos morais, materiais equivalente a 1% (um por cento) ao mês e multa contratual. Fica extinto o processo com fundamento no artigo 269 inciso I, do Código de Processo Civil.

Como houve decaimentos recíprocos as partes arcarão com o pagamento das custas processuais em proporções iguais, ficando compensados os honorários advocatícios, diante do que dispõe o artigo 21 "caput", do Código de Processo Civil, observado que o autor está isento de sua cota por ser beneficiário da justiça gratuita.

P.R.I.

Santos, 29 de junho de 2015.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1353087022/procedimento-comum-civel-10126200520148260562-sp/inteiro-teor-1353087023

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