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18 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Ação Civil Pública • Improbidade Administrativa • XXXXX-36.2019.8.26.0053 • 14ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

14ª Vara de Fazenda Pública

Assuntos

Improbidade Administrativa

Juiz

Nandra Martins da Silva Machado

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor87107596%20-%20Julgada%20improcedente%20a%20a%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo nº: XXXXX-36.2019.8.26.0053 - Ação Civil Pública Cível

Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Requerido: Alexandre Hagge dos Santos e outros

Vistos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou (aram) ação civil pública em face de Alexandre Hagge dos Santos, Construtora Cronacon Ltda., Décio Jorge Tabach, Marcelio Camargo, Marcus Vinicius Braga Teixeira da Silva, Pedro Huet de Oliveira Castro e Outros, Rafael Rodriguez Romero e Rita de Cassia Alves Cocco , qualificados a fls. 1/2, alegando que: instaurado foi o inquérito civil de autos n. 14.0695.0001055/2017-6 para apurar eventuais ilegalidades ocorridas no bojo da Concorrência 05/0101/09/01, aberta para a "contratação de serviços para a reforma de prédio escolar e construção de ambientes complementares de sala de aula em estrutura pré-moldada de concreto com fornecimento, instalação, licenciamento e manutenção de elevador, na Escola Estadual Bibliotecária Terezine Arantes Ferraz, em Furnas, Tremembé, São Paulo"; o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) julgou irregulares a concorrência, o contrato e respectivos termos aditivos celebrados entre a Fundação para Desenvolvimento da Educação (FDE) e a empresa corré Construtora Cronacon Ltda. face ao descumprimento dos arts. 3º, 44, § 3º, e 48, II e § 1º, todos da Lei Federal n. 8.666/93; a licitação, feita na modalidade concorrência e que resultou na celebração do Contrato 05/0101/09/01 e respectivos aditamentos, que totalizaram R$ 4.368.063,00, "não respeitou os critérios de exequibilidade das propostas previstos no artigo 48, § 1º, da Lei de Licitações", "causando a desclassificação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública por ser considerada inconsistente, em razão de apresentar insumos com preços incompatíveis, caracterizando evidente ilegalidade"; o corréu Alexandre Hagge dos Santos, então Presidente da Comissão Julgadora de Licitações, elaborou e publicou edital em desacordo com os ditames da Lei Federal n. 8.666/1993; a corré Rita de Cássia Alves Cocco, integrante da Supervisão de Assuntos Jurídicos, manifestou-se pela legalidade do instrumento, a despeito de "conter disposições em desacordo com a Lei de Licitações"; em 18 de maio de 2009,

quando da abertura das propostas comerciais das seis empresas habilitadas, o corréu Rafael Rodriguez Romero, integrante do Departamento de Análise de Processos Licitatórios, realizou análise técnica e sugeriu a desclassificação da empresa Proeng Construtora e Comércio Ltda., que era mais vantajosa para a Administração Pública; o parecer conclusivo de julgamento das propostas, assinado pelos corréus Alexandre Hagge dos Santos, Marcello Camargo e Marcus Vinícius Braga, foi emitido no sentido de desclassificar a empresa Proeng e sugerir a adjudicação do objeto da licitação à empresa corré Construtora Cronacon Ltda.; o corréu Pedro Huet de Oliveira Castro, então Diretor de Obras e Serviços, "homologou o procedimento licitatório, adjudicando o objeto do certame à empresa requerida CONSTRUTORA CRONACON LTDA", tendo sido o contrato celebrado em 28 de julho de 2009 e ratificado pelos corréus Pedro Huet, Décio Jorge Tabach e a empresa Cronacon; posteriormente, realizados foram três aditamentos, assinados por Pedro Huet e Décio Jorge, que reajustaram o valor do contrato para R$ 4.368.063,44; firmaram os representantes "contrato que sabiam ser ilegal, em razão da desclassificação irregular da melhor proposta apresentada para a prestação de serviços, ignorando as disposições da Lei de Licitações"; a proposta mais vantajosa para a Administração Pública foi ilegalmente desclassificada por ter sido considerada inexequível, mas naquele momento não deveria ter sido realizada a análise dos insumos, e sim o valor global das propostas; em parecer proferido nos autos do inquérito civil, concluiu o órgão técnico do MPSP que a empresa com melhor proposta foi desqualificada devido a irregularidades nos critérios de análise de inexequibilidade, o que gerou prejuízo aos cofres públicos no montante histórico de R$ 1.560.318,85; a observância das regras da Lei de Licitações é obrigatória e não há margem para discricionariedade, sob pena de ofensa à isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável; fossem os arts. 44 a 48 da Lei Federal n. 8.666/93 observados, a proposta mais favorável não teria sido considerada inexequível; e têm os envolvidos obrigação solidária de indenizar o valor correspondente ao prejuízo sofrido pela Administração Pública. Pediu, por consequência, a condenação dos corréus a ressarcir o Erário Público no valor de R$ 1.560.318,85.

Instruiu a petição inicial com documentos (fls. 46/767).

Citada (fls. 787), a corré Construtora Cronacon Ltda. apresentou contestação (fls. 804/823) com documentos (fls. 824/838), aduzindo que: não praticou a corré ato de improbidade, visto que não houve demonstração de participação da empresa no ato tido como ilegal; a proposta da Proeng Construtora e Comércio Ltda. foi tida como inexequível porque continha "preços unitários de insumos inconsistentes e inaceitáveis", visto que "incompatíveis com os de mercado"; foi a desclassificação da empresa Proeng Construtora e Comércio Ltda. ato exclusivo da Administração, com o qual não a empresa não tem qualquer relação; para ser tida como ímproba, eventual conduta ilegal deve estar acompanhada "da atuação desonesta, do agir de má- fé do agente público", o que não é o caso; o julgamento das propostas observou os critérios objetivos de avaliação estabelecidos previamente no edital, conforme dispõe os arts. 43, IV e V, 44 e 45, todos da Lei de Licitações; não participou da elaboração do edital, do orçamento básico da FDE e tampouco desclassificou a Proeng; agiu de boa-fé ao participar do certame, cumpriu suas obrigações contratuais e entregou a obra com eficiência; "a configuração dos atos de improbidade previstos nos artigos (enriquecimento ilícito) e 11º (lesão a princípios) da Lei nº 8429/92, exigem a demonstração de dolo, o que inexistiu no presente caso", e "a configuração dos atos de improbidade previstos no art. 10 (prejuízo ao erário), exigem ao menos a demonstração de culpa, o que também não se observou"; e não houve prejuízo ao Erário, haja vista que "o preço contratado foi 6,42% menor do que o valor global estimado pela FDE, e apenas 0,21% superior ao da proposta desclassificada".

Citada (fls. 789), a corré Rita de Cassia Alves Cocco apresentou contestação (fls. 859/907) com documentos (fls. 908/926), aduzindo, preliminarmente, ser parte ilegítima, não ter o autor legitimidade ativa, e ser mister integrar ao processo a FDE (Fundação para o Desenvolvimento da Educação). No mérito, afirmou que: se operou a prescrição da pretensão de ressarcimento nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, visto que entendeu o Excelso Pretório, quando do julgamento do RE 852.475/SP, que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento se restringe somente às hipóteses de atos de improbidade dolosos; é o autor parte ilegítima para ajuizar a demanda, visto que a Fundação para Desenvolvimento da Educação é fundação pública de direito privado nos termos de seu estatuto, para a qual se aplica o interesse público secundário; no mérito, quando da assinatura do contrato, a diferença de preço correspondia a exatamente R$ 7.800,00 e não R$ 1.560.318,85 como pretende fazer crer a autora na ação; teria a irregularidade se originado com a elaboração do edital em desacordo com as determinações dos arts. 44 a 48, ambos da Lei Federal n. 8.666/93, e, responsável pela Supervisão de Assuntos Jurídicos da FDE, manifestou-se pela legalidade do edital e prosseguimento da licitação, atuando em estrito cumprimento da legislação vigente; não há qualquer imputação de ato ímprobo ou conduta dolosa a si e não se verifica que seu ato tenha gerado lesividade à Administração Pública; participou somente da "fase interna do Procedimento Licitatório, verificando a validade dos requisitos legais estabelecidos no edital, de forma a cotejar as suas disposições com a Lei de Licitações"; "ainda que o Procedimento Licitatório seja entendido como ilegal, não há a demonstração de erro grosseiro ou dolo por parte de Rita de Cássia Alves Cocco, nos termos do art. 28 da LINDB"; e não se comprovou a conduta ilícita da corré, tampouco o nexo de causalidade entre seu ato e o suposto dano ao erário.

Citados (fls. 791, 796 e 1.072), os corréus Alexandre Hagge dos Santos, Marcus Vinícius Braga Teixeira da Silva e Marcelio Camargo apresentaram, em conjunto, contestação (fls. 932/976) com documentos (fls. 977/1.002), aduzindo, preliminarmente, ser a petição inicial inepta, porque não individualiza as condutas imputadas a cada um dos réus, não ter o autor legitimidade ativa, ser incorreto o valor dado à ação e ser mister integrar ao processo a FDE (Fundação para o Desenvolvimento da Educação). No mérito, afirmaram que: "após análise das propostas com base nas regras do edital por parte dos Requeridos Alexandre Hagge, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, Marcus Vinícius e Marcelio Camargo, ambos membros da Comissão de Licitação, a licitação teve o seu regular prosseguimento"; não houve conduta dolosa ou erro grosseiro que justifique a responsabilização dos agentes públicos corréus; o parecer por eles emitido está integralmente consoante o edital, as diretrizes da Lei de Licitações e a jurisprudência; com o objetivo de evitar a prática do "jogo de planilhas" e resguardar o princípio da eficiência e da proposta mais vantajosa, previu o edital, em suas cláusulas de ns. 5 e 6, a análise dos preços unitários, conduta que é aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores; e "a escolha da proposta mais vantajosa não diz respeito à escolha da proposta mais econômica".

Previamente à sua citação, o corréu Décio Jorge Tabach apresentou contestação (fls. 1.003/1.032), aduzindo que: se operou a prescrição da pretensão do autor de ressarcimento do Erário nos termos do que restou decidido pelo Excelso Pretório ao julgar o RE 852.475/SP, Tese 897 de Repercussão Geral; no mérito, enquanto Gerente de Obras, foi responsável por homologar/adjudicar o objeto do procedimento licitatório e ratificou também os três aditamentos ao contrato firmado, atuando em estrito cumprimento da legislação vigente; não houve prova inconteste da má-fé em suas condutas e esta, premissa do ato ilegal e ímprobo, não se presume; em se tratando de responsabilidade administrativa, "a despeito da lei entender pela responsabilidade solidária dos membros da comissão de licitação, a doutrina, amparada pela jurisprudência pacífica, entende que a responsabilização depende de se auferir a atuação do agente, que deverá se dar com dolo ou culpa"; sequer indicou o autor "em qual modalidade culposa" estaria incursa a conduta de Décio Jorge; e o corréu não atuava na fase de desclassificação de propostas, em que a ilegalidade teria supostamente ocorrido.

Citado (fls. 803), o corréu Pedro Huet de Oliveira Castro apresentou contestação (fls. 1.034/1.063), aduzindo que: se operou a prescrição da ação de ressarcimento do erário; no mérito, enquanto Gerente de Obras, foi responsável por homologar/adjudicar o objeto do procedimento licitatório e ratificou também os três aditamentos ao contrato firmado, atuando em estrito cumprimento da legislação vigente; a má-fé é a premissa do ato ilegal e ímprobo, mas não restou ela aqui demonstrada; "não participou em momento algum da elaboração do edital, bem como da análise das propostas, não sendo responsável, assim, pela desclassificação das empresas concorrente"; tampouco "era seu encargo analisar se os atos dos responsáveis pela elaboração do edital, da análise das propostas, bem como de sua desclassificação" eram regulares; e no que diz respeito à responsabilidade administrativa, a "responsabilidade solidária dos membros da comissão depende de culpa, somente havendo responsabilização se caracterizada a atuação pessoal e culposa do agente no cometimento da infração ou irregularidade ou que tenha se omitido (ainda que culposamente) na adoção na prática dos atos necessários para evitar o dano", o que não se demonstrou ter ocorrido.

Citado (fls. 793), o corréu Rafael Rodriguez Romero apresentou contestação (fls. 1.073/1.106), aduzindo que: se operou a prescrição nos termos do que restou decidido pelo Excelso Pretório ao julgar o RE 852.475/SP, Tese 897 de Repercussão Geral; no mérito, fez a análise técnica que desclassificou a empresa Proeng Construtora, tendo agido nos limites da legislação vigente; "a própria FDE reconheceu que o preço proposto pela empresa desclassificada era impossível de ser verificado na prática, não tendo havido, portanto, qualquer conduta ilícita do corréu Rafael"; e atuou em observância ao edital e não usou de qualquer discricionariedade para desclassificar a Proeng Construtora.

Réplica foi ofertada a fls. 1.110/1.125.

Instados sobre a produção de provas, as partes requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 1.130/1.131, 1.137/1.142, 1.143/1.148, 1.149/1.150, 1.151/1.152 e 1.153/1.154).

É o relatório.

Passo a decidir.

I - DO JULGAMENTO ANTECIPADO E DA INTEGRAÇÃO DA FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO AO PROCESSO

Não há questões de fato a dirimir que reclamem a produção de provas em audiência ou de índole pericial pelo que, com base no art. 355, I, do C.P.C., passo à imediata apreciação da pretensão deduzida em juízo.

Reputo desnecessário integrar a Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) ao processo, pois ( i ) já ingressou no inquérito civil precedente e defendeu a legalidade dos atos praticados no processo licitatório objurgado na demanda, ( ii ) não há regra legal a impor o litisconsórcio (ativo ou passivo) necessário e ( iii ) deve ser considerado, ainda que mutatis mutandis , que "o § 3º do art. 17 da Lei 8.429/92 traz hipótese de litisconsórcio facultativo, estipulando que o ente estatal lesado poderá ingressar no polo ativo do feito, ficando a seu critério o ingresso (ou não) na lide, de maneira que sua integração na relação processual é opcional, não ocasionando, dest'arte, qualquer nulidade a ausência de citação do Município supostamente lesado. Precedentes desta egrégia Corte Superior de Justiça: REsp. 1.243.334/SP" (STJ, REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013).

II - DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

Afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, porquanto a criação da Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE) foi autorizada mediante lei (a de n. 7.251/62) pelo Estado de São Paulo , que então a instituiu por decreto (sem número de 19 de setembro de 1969), e dele recebe dotações orçamentárias , além de atuar em área de serviço e interesse públicos , devendo-se, ainda, considerar o art. 124, caput , da Constituição do Estado de São Paulo, segundo o qual as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

Forte nestas razões é que a FDE é considerada fundação de direito público , tal qual, inclusive, fez assentar a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho por meio da Orientação Jurisprudencial 364/TST-SDI-I ("Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública").

Destarte, não se há negar legitimidade ao autor, dado o teor do art. 1º, VIII, e 5º, I, ambos da Lei Federal n. 7.347/85, conforme, inclusive, se dessume da Súm. 329/STJ ("O

Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público").

Enfim, "O Ministério Público está legitimado à propositura da ação civil pública em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previsão o resguardo do patrimônio público, com supedâneo no art. 1.º, inciso IV, da Lei n.º 7.347/85, máxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior, que prevê a ação civil pública, agora de forma categórica, como instrumento de proteção do patrimônio público e social (Precedentes: REsp n.º 686.993/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 815.332/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 08/05/2006; e REsp n.º 631.408/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 30/05/2005)" (STJ, REsp 861.566/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 23/04/2008).

E desacolho a preliminar de inépcia da petição inicial, já que nela se narram os fatos e se expõe quais se vinculam a cada parte ré, além de haver logicidade entre eles e o pedido, descabendo concluir de forma inversa se meramente inviável é acolher a ação, visto que conclusão como esta imbricada se encontra com o mérito.

Já quanto à preliminar de ilegitimidade da corré Rita de Cássia Alves Cocco, deixo de apreciá-la, visto encerrar matéria afeta ao mérito da ação que, de qualquer modo e por fundamentos diversos abaixo indicados, conducentes ao desacolhimento da demanda, mesmo aí não reclamará análise.

Por fim, mantenho o valor dado à ação, pois retrata o quanto é objeto do pedido e, realmente, "o valor da causa é o valor do pedido, e não o da dívida; é o que desde o início se pediu, não o que é devido; 'quantum a principio juerit petitum, non quantum debeatur' (Pascoal José de Melo Freire, Institutiones, IV, 187)" ( Pontes de Miranda , Comentários ao CPC, vol. III, 3a ed., 1996, atualizado por Sérgio Bermudes , comentário ao art. 258, págs. 400/401). E o festejado processualista observa, ainda, que, formulado pedido de quantia certa, "a importância dela é o valor" da causa (obra cit., comentário ao art. 259, pág. 404).

III - DOS FATOS E DAS PREMISSAS A CONSIDERAR

A fim de poder julgar a ação , que se propôs em 16 de julho de 2019 , mister é assentar determinadas premissas :

( i ) o autor não nega que o objeto do contrato celebrado entre a Fundação para

Desenvolvimento da Educação (FDE) e a empresa corré Construtora Cronacon Ltda., com seus respectivos aditamentos, decorrente da homologação de resultado e consequente adjudicação do objeto da Concorrência 05/0101/09/01, foi cumprido pela empresa referida, isto é, que a prestação contratada foi executada ou entregue (ou seja, incontroverso é que as obras e serviços - o objeto mediato da obrigação contratual - para os quais foi referida corré contratada pela FDE foram edificadas e prestados, respectivamente), o que, de resto, está também demonstrado por prova documental a fls. 832 (termo de encerramento das obrigações contratuais emitido pela FDE com data de 23 de abril de 2012 , dando-se, inclusive , nessa data por "encerrado o presente contrato para todos os fins e efeitos legais", visto que se deu por "procedido o recebimento do objeto do contrato constatada a regularidade do mesmo");

( ii ) o CAEX, órgão de assessoria técnica do autor, destacou que "o termo de recebimento provisório foi assinado em 10/12/2010 e o termo de recebimento definitivo e análise de prazo foi assinado em 28/02/2012" (fls. 321);

( iii ) o próprio autor afirma que a proposta da empresa corré Construtora Cronacon Ltda. foi aceita como vencedora por força de "critérios padronizados existentes nos editais da FDE - inclusive neste, causando a desclassificação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública por ser considerada inconsistente, em razão de apresentar insumos com preços incompatíveis, caracterizando evidente ilegalidade" (fls. 4);

( iv ) a petição inicial destaca terem as duas melhores propostas, das empresas Proeng Construtora e Comércio Ltda. e Construtora Cronacon Ltda., valores de R$ 3.434.376,58 e R$ 3.442.179,87 , ou seja, diferença de R$ 7.803,29 (fls. 11), a qual corresponde a 0,22% do valor da melhor proposta;

( v ) o contrato foi celebrado em 28 de julho de 2009 originalmente com o valor de R$ 3.442.179,87 (fls. 16/30) e recebeu aditamentos em 9 de abril de 2010 (fls. 31/32), 14 de junho de 2010 (fls. 33/34) e 8 de setembro de 2010 (fls. 35/36), vindo os dois últimos a implicarem acréscimos de valores ao contrato de, respectivamente, R$ 622.880,88 e R$ 303.002,69 (soma de R$ 925.883,57 ), por forma que o valor total do contrato passou a ser de R$ 4.368.063,44 ;

( vi ) nada na ação foi alegado no sentido de que os valores acrescidos pelos segundo e terceiro aditamentos ao contrato foram irregulares no sentido de haver sobrepreço, não corresponder a obras e serviços não prestados, total ou parcialmente, ou terem excedido o limite legal para acréscimo de valor de contrato (art. 65, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93);

( vii ) sequer o valor original do contrato foi tido como irregular na ação;

( viii ) o próprio CAEX, órgão de assessoria técnica do autor, afirmou que "a planilha base é da FDE (uma das instituições utilizadas como referência por este Setor) e, considerando que nenhuma das propostas apresentou preço maior que o estimado, infere-se que não houve prática de sobrepreço" (fls. 322/333);

( ix ) a ação unicamente reputou ilegais os aditamentos por força da acessoriedade deles ante a ilegalidade imputada ao próprio contrato (fls. 3), tal qual, inclusive, também o fez o Colendo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE/SP (fls. 83/84);

( x ) não há imputação de ato de improbidade administrativa aos réus ( nada descreve a petição inicial neste sentido, havendo nela menção isolada a "atos ímprobos" a fls. 16, sem mínimo desenvolvimento de raciocínio a seu respeito);

( xi ) não há imputação de ato à empresa corré Construtora Cronacon Ltda. no sentido de ter de alguma forma influenciado na redação do edital e na aplicação de suas regras no julgamento da licitação que implicou em adjudicar-lhe seu objeto e em favorecê-la com a celebração do contrato;

( xii ) há imputação de obrigação, em caráter solidário, de ressarcimento aos réus porque "o ... edital foi elaborado por Alexandre Hagge dos Santos , então Presidente da Comissão Julgadora de Licitações, o qual, em razão das suas funções, tinha conhecimento das disposições da lei supracitada" (fls. 5), "Rita de Cássia Alves Cocco (Supervisão de Assuntos Jurídicos) se manifestou pela legalidade do instrumento , dando prosseguimento à licitação. Assim, ao exarar sua concordância com o instrumento inaugural do certame, permitiu sua continuidade, apesar de conter disposições em desacordo com a Lei de Licitações"(fls. 10),"realizou-se a análise técnica das propostas apresentadas pelas licitantes por Rafael Rodriguez Romero (Departamento de Análise de Processos Licitatórios), a qual acabou por desclassificar, ilegalmente, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, apresentada pela empresa Proeng Construtora e Comércio Ltda, vez que a considerou inconsistente, por apresentar 'insumos com preços incompatíveis, conforme relação de insumos relevantes'"(fls. 12),"a Comissão de Julgamento, composta por Alexandre Hagge dos Santos (então Presidente), Marcelio Camargo e Marcus Vinicius Braga Teixeira da Silva (membros), através de Parecer Conclusivo de Julgamento das Propostas, desclassificou , com base no inciso VIII do subitem 6.20 da Condições Gerais do Edital (apresentar preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceção feita quando se referirem a materiais e instalações de propriedade da própria licitante, para os quais se renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração, caso em que poderá ser solicitada comprovação), a empresa Proeng Construtora e Comércio Ltda, excluindo assim a proposta mais benéfica apresentada no certame. Sugeriu, ainda, a adjudicação do objeto da licitação à empresa CONSTRUTORA CRONACON LTDA, pelo valor correspondente a R$ 3.442.179,87"(fls. 13/14),"Pedro Huet de Oliveira Castro (Diretor de Obras e Serviços) homologou o procedimento licitatório, adjudicando o objeto do certame à empresa requerida Construtora Cronacon Ltda, segunda melhor proposta apresentada, classificada em primeiro lugar em razão da desclassificação da empresa Proeng Construtora e Comércio Ltda."(fls. 15),"no dia 28/07/2009, foi firmado o Contrato nº 05/0101/09/01 entre a Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE, representada no ato por Pedro Huet de Oliveira Castro (Diretor de Obras e Serviços) e por Décio Jorge Tabach (Gerente de Obras), e a empresa requerida Construtora Cronacon Ltda, no valor de R$ 3.442.179,87"(fls. 15) e os aditamentos foram assinados por"Pedro Huet de Oliveira Castro e por Décio Jorge Tabach , então representantes da Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE" (fls. 30); e

( xiii ) reputa o autor prejudicada a FDE pelo montante que "corresponde à quantia atualizada de R$ 1.560.318,85 (julho/2019), referente à diferença do valor da proposta ilegalmente desclassificada (R$ 3.434.376,58) - e mais vantajosa para a Administração Pública - e do efetivamente despendido no contrato realizado (R$ 4.368.063,44) , o qual foi aditado em três oportunidades, sendo em duas delas majorado o valor inicialmente contratado" (fls. 43), o que implica dizer que o autor compara não apenas a diferença entre o valor original do contrato comparado com o da melhor proposta (de menos de R$ 8.000,00 à época , correspondentes a menos de 0,25% do valor melhor proposta), mas também a diferença entre os valores dos acréscimos feitos pelo segundo e terceiro aditamentos e o da melhor proposta.

IV - DA ANÁLISE DOS FATOS E DA FIXAÇÃO DE PREMISSAS

Tendo presente o escorço contido no precedente tópico, concluiu-se ser a ação de manifesta improcedência , porquanto:

- visto o teor da premissa ( vi ), descabe mandar os réus pagarem indenização à

FDE de R$ 1.560.318,85, porquanto este valor inclui indevidamente não apenas a diferença entre o valor original do contrato comparado com o da melhor proposta (de menos de R$ 8.000,00 à época , correspondentes a menos de 0,25% do valor melhor proposta), mas também a diferença entre os valores dos acréscimos feitos pelo segundo e terceiro aditamentos e o da melhor proposta, porém é impróprio ou inadequado comparar o valor da melhor proposta com o valor total do contrato, já aditado, dado que se cuida de parâmetros distintos entre si;

- ante o teor das premissas ( i ), ( vi ), ( vii ), ( viii ) e ( ix ) e tendo presente o indicado no precedente parágrafo, descabe mandar os réus pagarem indenização à FDE, porquanto "o STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações ainda que ilegais quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da Administração , sem que tal circunstância tenha o condão de desqualificar a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992" (STJ, AgInt no AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 20/10/2020) e, realmente, "o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que 'ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados , ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade' (AgRg no Ag XXXXX/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009)". (STJ, AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/08/2013). Em igual sentido: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1a Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016); REsp 1.143.969/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/11/2017 "(STJ, AgInt no AREsp XXXXX/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 10/04/2018);

- considerando a premissa ( xi ), a empresa corré Construtora Cronacon Ltda . nada tem de ressarcir à FDE, porquanto mera e unicamente participou da licitação e nada mais fez do que celebrar o contrato por ter sido sua proposta aceita, o que não poderia sequer deixar de fazer, pena de ser punida (art. 87 da Lei Federal n. 8.666/93), além do que seria esdrúxulo e paradoxal que atuasse ela em defesa de sua concorrente na licitação, pugnando pela aceitação da proposta dela e não da sua, o que nem poderia fazer por falta de ilegitimidade e de interesse, além de não se poder olvidar que as regras licitatórias tidas como írritas foram empregadas para todos os concorrentes;

-" em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que 'a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011) "(STJ, AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016);

- considerando o indicado no precedente parágrafo e a premissa ( xii ), nada fizeram os corrés Rafael Rodriguez Romero, Marcelio Camargo e Marcus Vinicius Braga Teixeira da Silva senão buscar agir conforme as regras do edital e ante o teor das propostas apresentadas, além do que emitiram unicamente pareceres (fls. 405/406 e 409), de modo que - sem terem influído no teor das propostas em si ou no do edital particularmente (seja para redigi- lo, seja para aprovar sua minuta, impelindo seu uso), além de não terem poder para revisar este último especialmente, ainda mais quando já na fase final do processo concorrencial - nada poderiam fazer além de cumprir com o dever profissional condizente com os cargos e funções para os quais foram designados;

- ainda considerando a premissa ( xii ), nada fizeram os corrés Pedro Huet de Oliveira Castro e Décio Jorge Tabach senão buscar agir conforme as regras do edital e ante o desate do julgamento das propostas apresentadas, de modo que, sem terem influído no teor das propostas em si ou no do edital particularmente (seja para redigi-lo, seja para aprovar sua minuta, impelindo seu uso), nada poderiam fazer senão cumprir com o dever profissional condizente com os cargos e funções para os quais foram designados; e

- os corréus referidos nos dois precedentes parágrafos não tinham porque perquirir o teor do edital, dado que presumivelmente legítimo ante sua prévia aprovação pelas consultorias (jurídica e/ou outras) técnicas da própria FDE, daí que não se há falar em dolo ou culpa grave.

Os dois primeiros pontos são suficientes para decretar a improcedência da ação,

senão integralmente, ao menos para quase a totalidade do valor pretendido pelo autor, e isto quanto a todos os réus, e os demais redundam no mesmo desate (agora para a totalidade da ação e não apenas para grande parte dela) para os réus neles nominados .

V - DA CONSUMADA PRESCRIÇÃO

Há ainda outro ponto a redundar na improcedência da ação quanto a todos os réus, qual seja, a prescrição , porquanto a ação foi proposta em 16 de julho de 2019 , porém o objeto do contrato foi tido pela própria FDE em 23 de abril de 2012 , com termo de recebimento definitivo assinado em 28/02/2012 , logo, com transcurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação e o esgotamento/encerramento do contrato, prazo este aqui aplicável, in verbis :

" ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ... APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO PRAZO DE CINCO ANOS PREVISTO NO DECRETO 20.910/92 ... RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA.

...

7. Em debate acerca do prazo prescricional das pretensões indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, esta Corte firmou entendimento, no julgamento do REsp 1.251.993/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, de que deve ser aplicado o prazo quinquenal - previsto no Decreto 20.910/1932 - em detrimento do prazo trienal contido no Código Civil de 2002. Dessa forma, em homenagem ao princípio da igualdade, impõe-se que às pretensões da Fazenda Pública contra o particular ou agente público também prescrevam no mesmo prazo "(STJ, REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 12/06/2013).

Isto porque o tema n. 666 de repercussão geral foi dirimido pelo Excelso Pretório no sentido de que" é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil ", conforme V. Acórdão assim ementado:

" Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento "(STF, RE XXXXX, Relator (a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016).

E o tema n. 897 de repercussão geral foi dirimido pelo Excelso Pretório no sentido de que apenas"são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa", consoante V. Acórdão encimado pela seguinte ementa:

" DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. , XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. , XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa . 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento "(STF, RE XXXXX, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019).

Ora, nãoin casu fato algum indicador de improbidade administrativa ocorrida sob o elemento subjetivo de dolo.

Assim é que o próprio Ministério Público do Estado de São Paulo, originalmente , fez expender variadas razões que cabe ora considerar para dita conclusão de inexistência in casu de ato doloso de improbidade administrativa que pudesse sustentar obrigação de ressarcir de cumprimento exigível por ação não prescritível, in verbis :

"Da análise de toda esta prova e a despeito do julgamento realizado pelo Tribunal de Contas, entendo não haver elementos suficientes para a imputação de eventual ato de improbidade administrativa.

Com efeito, o representante da Fazenda Estadual e a assessoria técnica do Tribunal de Contas (fls. 128/130) foram uníssonas em asseverar que a desclassificação da empresa que apresentou o menor preço na licitação foi devidamente justificada , merecendo, ainda, destaque o fato de que o contrato firmado com a empresa investigada ficou aquém do valor estimado pela própria Administração quando da publicação do edital de licitação .

Ademais, as irregularidades apontada pelos Tribunal de Contas não são, com a devida vênia, suficientes para elidir a alta competitividade na licitação tratada nestes autos, vez que dela participaram diversas empresas até o seu final .

Aliás, tais argumentos foram suficientes para que tanto a assessoria técnica econômica quanto à de engenharia do Tribunal de Contas emitissem pareceres favoráveis à aprovação do contrato, ante a inexistência de prejuízos ao erário público , manifestações estas, entretanto, desconsideradas no julgamento do feito em plenário naquela Corte de Contas "(fls. 834/835).

E, de fato, a corroborar a ausência de ato ímprobo, embora vencedora com a segunda melhor proposta, esta diferenciou - se da de menor valor (e, portanto, a melhor) de modo ínfimo , em menos de 0,25%, tendo aquela, ainda, ficado no patamar"aproximadamente de 93,58% em relação ao valor referencial"da FDE, isto é, sequer o excedeu (fls. 56), ao passo que a Procuradoria da Fazenda do Estado - PFE/SP observou que,"no caso ocorreu a disputa entre 7 proponentes, configurando ampla competividade e a ATJ- área de engenharia ... não apontou prejuízo, conquanto censure, com base na jurisprudência desta E. Corte a desclassificação com base nos preços unitários. Assim, considerando pareceres da Douta Chefia desta PRE, manifesto- me no sentido da regularidade da licitação e contrato decorrente "(fls. 184).

Além disso, considerando o explanado a fls. 117/118, a FDE buscou definir (ainda que sob a ótica do TCE/SP, de modo deficiente ), com a adoção de preços global e unitários referenciais, critérios objetivos (preço unitário) para julgamento de propostas a abarcar tanto o preço global como os preços unitários , o que, embora sua aplicação concreta não tenha sido aceita no âmbito do Colendo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, é a princípio lídimo, tal qual, aliás, assentou o Egrégio Tribunal de Contas da União (TCU), in verbis :

" REPRESENTAÇÕES. LICITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS BÁSICOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA O EXATO CUMPRIMENTO DA LEI. DETERMINAÇÕES ... 5. É imprescindível a fixação, no edital, dos critérios de aceitabilidade dos preços unitários e globais, em face do disposto no art. 40, inciso X, c/c o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 ...

(...)

49. E aqui surge mais uma questão a merecer equacionamento no futuro certame. Refiro-me à variação observada entre a estimativa de custos unitários da FIOCRUZ e a média das propostas de custos unitários das licitantes, alcançando em alguns itens mais de 30%.

50. Problema do gênero já foi enfrentado pelo Tribunal em outras ocasiões, quando se decidiu pela necessidade da fixação dos critérios de aceitabilidade não só do preço global, como também dos preços unitários (cf. Decisões Plenárias nºs 343/2001, 1.054/2001, 1.090/2001, 179/2002, 253/2002,

417/2002, 1.640/2002, Acórdão 312/2003-TCU-Plenário, entre outras deliberações).

51. A propósito, importa reproduzir as considerações expendidas pelo Ministro Marcos Vilaça, ao proferir o voto condutor da Decisão nº 253/2002- Plenário:

'2. Como acertadamente apontado pela Secex/RO, o fato de os processos licitatórios terem sido realizados em regime de preço global não exclui a necessidade de controle dos preços de cada item. É preciso ter em mente que, mesmo nas contratações por valor global, o preço unitário servirá de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, admitidos nos limites estabelecidos no Estatuto das Licitações. Dessa forma, se não houver a devida cautela com o controle de preços unitários, uma proposta aparentemente vantajosa para a administração pode se tornar um mau contrato .

3. Esse controle deve ser objetivo e se dar por meio da prévia fixação de critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, tendo como referência os valores praticados no mercado e as características do objeto licitado.

4. O tema foi analisado com profundidade no voto condutor da Decisão TCU/Plenário n.º 1054/2001, da relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, que tratava de obra, executada em regime de empreitada por preço unitário, em que a empresa executora foi selecionada mediante licitação na modalidade concorrência do tipo menor preço global.

5. Naquela oportunidade ficou consignado que:

'12. A experiência da fiscalização de obras públicas demonstra que são recorrentes situações como a descrita, que envolvem a conjugação dos seguintes fatores: má qualidade do projeto básico; falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; contratação de proposta de menor preço global, compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços unitários, alguns abaixo dos preços de mercado - justamente os de maiores quantitativos no projeto básico - e outros muito acima dos preços de mercado, de pouca importância no projeto básico; e, finalmente, o aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Os aditivos, normalmente, respeitam o limite legal de 25% para acréscimos contratuais.

3. O resultado dessa equação são obras interrompidas antes de seu término, na medida em que não mais podem ser aditadas, incapazes de proporcionar o esperado retorno à população, e executadas a preços superfaturados, tudo isso sob o manto de uma licitação aparentemente correta, em que supostamente houve competição, tendo sido adjudicada à licitante de melhor proposta, e executada com aparente respeito à legislação.

4. O nó de toda a questão reside, a meu ver, no descumprimento ou, com vênias pelo neologismo, no ‘mal-cumprimento’ de comandos da Lei de Licitações por parte de órgãos licitantes em geral, e da COMDEPI no caso em

apreço, mais especificamente dos dispositivos referentes às características e elementos constitutivos do projeto básico (art. 6º, inciso IX) e da definição de critérios de aceitabilidade dos preços unitários (art. 40, inciso X). Não é demais frisar, como informado no Relatório, que a 1a Câmara do TCU, ao apreciar o TC Processo XXXXX/1998-6, de relatoria do Ministro Humberto Souto (Decisão n.º 60/1999), já se manifestou no sentido de que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade’ "(TCU, Acórdão 2014/2007, Rel. Min. Valmir Campelo, v.u., j. 26.9.07).

Sopesados estes aspectos, impoível falar em improbidade sob o color do dolo , até porque havia como há supedâneo legal para controle de preços unitários e (arts. 40, X, e 44, § 3º, ambos da Lei Federal n. 8.666/93) o ponto górdio estaria aqui no modo de controle objetivo das diferenças de preços unitários , (estimado pela FDE e orçado pela empresa Proeng) tidas pelo corpo técnico da FDE condutora da licitação como indicativas de inexequibilidade e pelo TCE/SP como exequíveis , conforme se verifica a fls. 115/124 e (e também a fls. 126/135) 60 e ssss. (e também a fls. 194 e ss.), respectivamente.

Como, então, falar em improbidade em modalidade dolosa quando, em realidade, o que se verificou foi meramente o surgimento de diferentes interpretações e aplicações das regras legais (arts. 40, X, e 44, § 3º, ambos da Lei Federal n. 8.666/93) e editalícia (item VII do anexo I do edital, transcrito a fls. 59) sobre a matéria ?

Aqui, pois, não se trata de ilegal uso dos preceitos legais e editalício para fim de desfavorecer uma e favorecer outra concorrente deliberadamente, violando-se desonestamente a finalidade do processo licitatório, mas, quando muito, apenas de errada ou incorreta aplicação deles, quadro agravado pela (como tal tida) deficiência em si mesma das regras editalícias (tidas como insuficientes para não dar margem a juízos subjetivos e não objetivos) e nada além disso , tanto que o próprio TCE/SP ponderou ser mister mesmo preocupar-se com os preços unitários, notadamente para evitar o conhecido" jogo de planilhas "(fls. 61).

De mais a mais, a FDE, face ao posicionamento do TCE/SP, ponderou ser mister ou exigível a reformulação de"seu edital de contratação de obras no sentido de alcançar maior objetividade de exame das propostas"(fls. 116) - o que, de fato, fez, como anotado está a fls. 123 ("as exigências contidas do edital de obras desta Fundação foram reformulados de forma a afastar a afastar as exigências inquinadas de irregulares pelo E. Tribunal de Contas no julgamento da licitação da qual decorreu a contratação 'sub examen'. Em atendimento à Recomendação n. 3, de 28 de março de 2011, exarada nos autos do inquérito civil n. 491/2006 -

3a PJ, os incisos VII e VIII do item 6.13 (antigo 5.17) os editais de obras desta Fundação foram reformulados de modo a afastar a desclassificação de propostas comerciais por preços unitários incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado acrescido dos respectivos encargos ") -, o que se coaduna com a afirmação do autor de que ela (a FDE) agia de forma padronizada - premissa ( iii ) do tópico III desta sentença -, aspecto este indicativo também de que não havia dolo na conduta de qualquer dos agentes públicos ora réus, mas quando muito culpa pelo uso de edital reputado deficiente para controle objetivo e não subjetivo - o que não se confunde com edital deficiente de aplicação deliberadamente distorcida - dos preços unitários e respectiva exequibilidade .

Ora"é muito conhecida, embora demande a sempiterna repetição - para que jamais se intercambiem -, a distinção conceitual que se deve conferir entre atos ímprobos e atos ilegais/irregulares . Os atos ímprobos são mais do que simples atos ilegais , possuem a qualificadora , isto é, o espírito de desprezo à coisa pública e aos seus princípios e normas éticas , circunstância que causa lesão aos cofres públicos e/ou enriquecimento ilícito do autor do fato ou de terceiros. 8. Por isso, muito bem disse o Professor e Jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA que a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669) 9. Os atos irregulares , por sua vez, são aqueles praticados em desacordo às diretivas da Administração Pública , esta que só permite que se faça aquilo que a lei determina . Qualquer coisa fora do esquadro normativo que baliza as rotinas dos Administradores Públicos é uma ilegalidade . As irregularidades podem ocorrer por falta de orientação técnica, por inabilidades, deficiência de formação profissional do Gestor Público . 10. Ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo previsto em lei . Isto porque, na improbidade administrativa, já existe a volição preordenada para a prática da conduta que propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o Erário, o que não é encontrável em atos simplesmente ilegais do Administrador Público "(STJ, AgInt no AREsp 789.979/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020).

E, de fato, conhecido é o escólio de Marino Pazzaglini Filho sobre tal temática, in verbis :

"Indaga-se, agora, toda violação da legalidade configura ato de improbidade administrativa?

Claro que não, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que levou o agente público a praticá-la.

Ilegalidade não é sinônimo de improbidade administrativa e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa .

É imprescindível à sua tipificação que o ato ilegal tenha origem em conduta desonesta, ardilosa, denotativa de falta de probidade do agente público .

O vocábulo latino 'improbitate', como já assinalado, tem o significado de 'desonestidade' e a expressão 'improbus administrato', quer dizer, administrador improbo desonesto ou má-fé.

E essa desonestidade pressupõe consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má-fé (dolo) .

Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade deve ter esse traço comum e característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública .

(...)

Assim, os atos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé (...) não configuram ato de improbidade "( Lei de Improbidade Administrativa comentada , 6a edição, São Paulo, Atlas, 2015, pp. 114-115).

E como visto foi, não houve aqui senão no máximo irregularidade ou inabilidade, ainda que a consubstanciar ato ilegal ou irregular, porém não ato desonesto, como tal de imoralidade qualificada e ofensivo à impessoalidade administrativa.

Destarte, inconteste ter-se consumado a prescrição.

VI

Posto isto, com base no art. 487, I e II, segunda figura, do C.P.C., julgo improcedente a ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de Alexandre Hagge dos Santos, Construtora Cronacon Ltda., Décio Jorge Tabach, Marcelio Camargo, Marcus Vinicius Braga Teixeira da Silva, Pedro Huet de Oliveira Castro e Outros, Rafael Rodriguez Romero e Rita de Cassia Alves Cocco .

Incabível a imposição de pagamento de verba sucumbencial, incluindo custas e despesas, pelo autor (art. 18 da Lei Federal n. 7.347/85; neste sentido, mutatis mutandis, STJ,

REsp 222.789/MG, 3a T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j. 19.12.00, DJ 19.3.01, pág. 105:"O Ministério Público, autor da ação civil pública, não responde pelos ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé, nos termos da Lei especial de regência ... Tem razão o Ministério Público quanto aos ônus da sucumbência. Trata-se de ação civil pública, que tem regência própria para a sucumbência. É nesse sentido a jurisprudência da Corte: REsp nº 47.242/RS, Relator o Senhor Ministro Gomes de Barros, DJ de 17.10.94; REsp nº 26.140/SP, Relator o Senhor Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 30.10.95; REsp nº 1.523/MS, Relator o Senhor Ministro José Delgado, DJ de 14.10.96; REsp nº 57.162/MG, Relator o Senhor Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 28.11.96 "; e especificamente quanto a honorários advocatícios, in verbis :"... 'posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do 'Parquet' (EREsp 895.530/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.09) "in STJ, REsp 1.099.573/RJ, 2a T., Rel. Min. Castro Meira, v.u., j. 27.4.10, DJe 19.5.10).

Transcorrido o prazo para recurso ou processado o que eventualmente foi interposto, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Público, para reexame necessário, dado o posicionamento do Colendo Superior Tribunal e Justiça de que,"por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei n. 4.717/1965, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Nesse sentido: EREsp 1.220.667/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30/6/2017. 3. Agravo interno não provido "(STJ, AgInt no REsp XXXXX/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 20/11/2019; ainda no mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018:" Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é aplicável o reexame necessário nas hipóteses de ação civil pública, independentemente da presença de pessoa de direito público no polo passivo, porém não se aplica aos litígios que versem exclusivamente sobre direitos individuais homogêneos ").

P.R.I. e C..

São Paulo, 29 de março de 2021.

Randolfo Ferraz de Campos

Juiz (a) de Direito

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1353924217/acao-civil-publica-10357753620198260053-sp/inteiro-teor-1353924218

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