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16 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Ação Civil Pública • Improbidade Administrativa • XXXXX-40.2018.8.26.0624 • 3ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Vara Cível

Assuntos

Improbidade Administrativa

Juiz

Ligia Cristina Berardi Machado

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorManifestação do MP (pag 1225 - 1240).pdf
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3a Vara Cível da Comarca de Tatuí

Autos nº XXXXX-40.2018.8.26.0624

MMa. Juíza,

Trata-se de ação civil pública de responsabilização por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Paulo em face de José Manoel Correa Coelho, Ana Rita De Cássia Vieira de Moraes Hessel, José Antônio Alquezar, Nilton Adriano Vieira Raposo, Ana Cristina de Almeida, Ana Cristina de Almeida Construção - ME, Sônia Maria de Souza Sartorelli, Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME, Edilson da Silva e Edilson da Silva Capela do Alto - ME .

Determinou-se que "Em trinta dias, manifestem-se Autor, Réu (s) e Interveniente sobre a publicação da Lei nº 14.230/21, notadamente sobre: a) subsistência da imputação; b) possibilidade de celebração de acordo de não persecução civil; c) ocorrência de prescrição, na forma do artigo 23, §§ 4º e LIA; d) indicação precisa da tipificação do ato de improbidade, uma vez que tornou-se vedada a imputação sucessiva (artigo 17, § 10-D); e) subsistência da indisponibilidade de bens; f) extensão da indisponibilidade de bens; g) transmutação da fase procedimental, aproveitando-se a manifestação prévia como contestação, e a manifestação seguinte em réplica, para fins do art. 17, parágrafos 10-B e 10-C, possibilitando, se o caso, o julgamento antecipado do feito; h) interesse na realização de interrogatórios do (a/s) réu (a/s)" (fls. 1188).

Inicialmente, entendo que não há de se realizar a concessão de efeitos retroativos à Lei nº 14.230/21, quanto ao aspecto material. A retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, não tendo a Lei nº 14.230/2021 trazido qualquer norma textual que admita sua aplicação pretérita.

Ensina Flávio Tartuce: "A norma jurídica é criada para valer ao futuro, não ao passado. Entretanto, eventualmente, pode uma determinada norma atingir também os fatos pretéritos, desde que sejam respeitados os parâmetros que constam na Lei de Introdução e da Constituição Federal. Em síntese, ordinariamente, a irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção. Para que a retroatividade seja possível, como primeiro requisito, deve estar prevista em lei" (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 10. ed. São Paulo: Método, 2020, p. 20).

Sobre a irretroatividade da lei, acrescente-se: "Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes ( facta pendentia ) e aos futuros ( facta futura ), só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos ( facta praeterita ), quando: a) não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; b) quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra retroatividade não seja usada" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva Jus, 2020, p. 82).

Assim, não há de se falar na aplicação das alterações da Lei nº 14.230/21 ao presente caso, especialmente no que tange à alteração da adequação típica (subsistência da imputação), da prescrição, da alteração da indisponibilidade de bens bem como restrição do tipo de ato ímprobo, por não existir determinação específica para tanto, bem como por violar o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica.

A inicial foi proposta de acordo com as normas da Lei nº 8.429/92 à época. Descreve de forma detalhada a conduta dos requeridos, bem como sua subsunção aos atos de improbidade. O dolo foi devidamente caracterizado. A indisponibilidade dos bens também foi justificada e mesmo impugnada.

Tais atos processuais são pretéritos, válidos, perfeitos e acabados e não podem ser atingidos pela modificação da lei nº 8.429/92. Ressalte-se que caso se entenda que haverá incidência das modificações, a escolha de um único ato ímprobo deverá ser feita em sede de sentença e não a esta altura processual.

Saliente-se que os requeridos já contestaram, e, ainda, ofertadas alegações finais, estando o processo pronto para julgamento. Não há de se realizar qualquer aditamento da inicial, eis que além de tumulto processual, ainda violaria, segundo já exposto, os atos jurídicos perfeitos e acabados.

Em linhas gerais, é possível conceituar o princípio da segurança jurídica como sendo a certeza do direito e da proteção contra mudanças retroativas, sua importância exsurge da necessidade de conferir estabilidade às relações jurídicas numa sociedade de riscos.

O artigo inciso XXXVI, da Constituição da Republica, alberga a garantia de segurança na estabilidade das relações jurídicas, na qual estão inseridos o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

No mesmo sentido o art. 6º da LINDB dispõe que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Na doutrina, esclarece CRETELLA JÚNIOR: "Na expressão"ato jurídico perfeito"o vocábulo"perfeito"tem o sentido de"acabado","que completou todo o ciclo de formação","que preencheu todos os requisitos exigidos pela lei". 1

Assim, a aplicação dos novos dispositivos da LIA deve observar o limite do ato jurídico perfeito como obstáculos à retroatividade. Daí porque, repita-se, não há de se falar em subsistência da imputação, indicação precisa da tipificação do ato de improbidade, subsistência e extensão da indisponibilidade de bens, eis que já são todos atos jurídicos perfeitos.

E mesmo que se cogitasse a possibilidade de atingir o presente caso, desde já o Ministério Público observa que a Constituição Federal expressamente dispôs que apenas a lei de caráter penal - e não a cível, a administrativa ou a proveniente de outros ramos do Direito - poderá retroagir para beneficiar o réu (art. 5º, inciso XL).

A ação em comento busca reconhecimento de ato de improbidade administrativa. Mesmo que seja classificado como direito administrativo sancionador, a este não se aplica a retroatividade benéfica.

Rafael Munhoz de Mello, ao discorrer em obra específica sobre os princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, assim se pronuncia: A regra é a irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direto penal, inexistentes no direito administrativo sancionador . Com efeito, a retroatividade da lei penal mais benéfica tem por fundamento razões humanitárias, relacionadas diretamente à liberdade do criminoso, bem jurídico diretamente atingido pela pena criminal. (...) Por tais fundamentos, não se pode transportar para o direito administrativo sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva. No direito administrativo sancionador aplica-se ao infrator a lei vigente à época da adoção do comportamento ilícito, ainda que mais grave que lei posteriormente editada. Diversamente do que ocorre no direito penal, assim, não há no direito administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao infrator ." (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 154/155).

O próprio Supremo Tribunal Federal tem reiterada jurisprudência, estampada no Tema 734, de que "é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à aplicação retroativa de lei mais benéfica referente à sanção de natureza administrativa decorrente do cometimento de infração de trânsito" ( RE 657.871, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. em 29.05.2014) - o que parece indicar que, na atual compreensão da Corte, nem todas as garantias constitucionais voltadas ao Direito Penal, notadamente a retroatividade da lei mais benéfica, têm incidência e aplicação direta também ao Direito Administrativo Sancionador.

Nessa esteira, impende aclarar que o legislador constituinte não alicerçou o sistema de responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa em normas que gravitam em torno do Direito Penal. Deu-lhe roupagem própria, estabelecendo em regra inserta no capítulo sobre a Administração Pública que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, § 4º, da Constituição Federal).

Logo, não se mostra necessário perquirir se houve modificação nos tipos e pressupostos dos atos ímprobos descritos na inicial, eis que em se tratando do direito material (configuração do ato de improbidade), a Lei nº 14.230/21 não retroagirá.

A título argumentativo, mesmo que Vossa Excelência deseje aplicar as modificações, o ato de improbidade persiste.

Conforme narrado na inicial, os requeridos dolosamente fraudaram procedimento licitatório, que culminou com a contratação da empresa Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME em detrimento de prejuízo causado ao erário de Tatuí. As empresas acionadas, por meio de seus sócios proprietários, fraudaram a carta convite nº 19/2014, e os agentes públicos participaram diretamente da ilegalidade com o escopo único de beneficiar a empresa "vencedora". O contrato não fui cumprido em sua integralidade, embora os servidores municipais José Antônio e Nilton tenham atestado o seu cumprimento e a empresa recebido o valor integral contratado. Houve prejuízo efetivo ao erário, atestado por laudo pericial emanado do CAEX que apurou o superfaturamento do contrato.

Tratou-se de ato doloso, que causou enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário. Os requeridos, conluiados entre si, realizaram procedimento licitatório fraudulento com intuito único de beneficiar a empresa contratada.

Outrossim, as condutas dolosas de todos os requeridos foram minuciosamente descritas também nas alegações finais ofertadas a fls. 1135/1168, a demonstrar a participação de cada um deles. Não se tratou de qualquer ato culposo que eventualmente se possibilitasse a exclusão da ilicitude segundo a nova disposição legal.

E não se alegue que o enriquecimento ilícito não foi individualizado ou concreto, eis que os serviços foram superfaturados o que permitiu que a empresa contratada se enriquecesse às custas do dinheiro público. Outrossim, a atuação conjunta dos servidores públicos e dos terceiros que participaram da "licitação" foi decisiva para a configuração da fraude.

Verifica-se que na realidade não houve licitação, tudo só serviu de engodo para a contratação fraudulenta da empresa Sonia Maria de Souza Sartorelli.

A tipificação de tais condutas foi mantida pela Lei nº 14.230/21. Confira-se:

"Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei".

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei"

(...)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(...).

"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:"

Saliente-se que embora atualmente se exija a tipificação única (art. 17, § 10º-D LIA), segundo já observado, a inicial foi elaborada de acordo com as regras vigentes à época. Foi devidamente analisada e os requeridos já ofertaram até mesmo alegações finais, estando o processo apto a ser julgado. Os atos processuais são perfeitos e acabados.

A regra é de que os fatos sejam regulados pela legislação em vigor à época em que foram praticados, conforme o princípio do tempus regit actum . Cuida-se de corolário do princípio previsto no art. , XXXVI, da Constituição Federal e no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), cujas disposições estabelecem, em suma, que as alterações promovidas por diploma normativo superveniente não alcançam o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada .

Note-se que nesta adiantada fase processual caberá à n. Julgadora, quando da prolação da sentença, concluir se os comportamentos configuraram ato de improbidade e em qual modalidade.

Entendimento contrário implicaria em insegurança jurídica e até mesmo inconstitucionalidade, prejudicando atos jurídicos perfeitos, bem como a própria marcha processual. Segundo já ressaltado, os atos processuais são considerados válidos de acordo com a época em que praticados, de modo que tanto a inicial como atos posteriores permanecem incólumes.

Nessa toada, tratar-se-á da prescrição. O contrato fraudulento foi assinado em 15/08/2014 (fls. 322/333). A ação foi proposta em 27/02/2018, de modo que não transcorreu o prazo prescricional antigo (cinco anos) ou o novo (oito anos).

Quanto à prescrição intercorrente, não houve paralisação processual superior a quatro anos por inércia do Ministério Público. Além disso, esta Promotoria de Justiça entende inconstitucionais os novos prazos trazidos.

Há de se ter em mente os princípios da proporcionalidade e da proibição da proteção deficiente. A aplicação imediata e irrestrita das inovações da Lei nº 14.230/2021 - norma que não trouxe disciplina explícita sobre sua retroatividade, regra de transição ou período de vacatio legis - ao permitir a extinção de ações em face do exíguo prazo prescricional intercorrente, afigura-se manifestamente desproporcional, ensejando proteção insuficiente ao direito fundamental à probidade administrativa.

As regras quanto à diminuição dos prazos pela metade e implementação da prescrição intercorrente aos processos em curso são inconstitucionais, na medida em que sua aplicação ensejaria evidente violação ao princípio do devido processo legal substantivo ( substantive due process of law), boa-fé das partes, proteção da confiança, segurança jurídica, proporcionalidade e eficiência, além de caracterizar proteção deficiente ao direito fundamental à probidade e evidente retrocesso no microssistema de combate à corrupção.

Sobre o princípio da proibição da proteção deficiente, destaque-se trecho do voto do Min. Luis Roberto Barroso na ADI 5874: "Portanto, para assegurar que o Estado cumpra, na justa medida, os seus deveres de proteção, o princípio da proporcionalidade, básico nessa matéria, flui por duas vertentes distintas. A primeira, a proibição do excesso, a qual permite, ou impede, que o Estado interfira indevidamente com liberdades individuais. Mas há uma segunda dimensão para o princípio da proporcionalidade: a vedação à proteção insuficiente que se dá quando o Estado deixa de estabelecer normas e procedimentos adequados à proteção dos valores constitucionais. Logo, é possível - e aqui é o caso - violar-se o princípio da proporcionalidade pela proteção insuficiente de valores condicionais. ( ADI 5874, Rel. Min. Roberto Barroso, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno do STF, j. em 09.05.2019).

A Lei nº 14.230/2021, ao tratar do novo rito de tramitação das ações no art. 17, reporta-se expressamente ao Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) em diversas disposições, do que se depreende que a aplicação deste último é supletiva ou subsidiária às novas normas, devendo ser considerado como vetor interpretativo. O Código de Processo Civil, a esse respeito, consagra a observância da boa-fé (art. 5º), da proporcionalidade e da eficiência, indicando que o juiz deverá atender aos fins sociais e às exigências do bem comum na aplicação do ordenamento (art. 6º), e ainda se refere à segurança jurídica e à proteção da confiança como questões a serem prestigiadas em caso de alteração de entendimentos que possam afetar a jurisprudência e as normas (arts. 525, § 13, 535, § 6º, 927, § 3º e 4º, 976, II, 982, § 3º, e 1029, § 4º).

Analisando a incidência de novos prazos prescricionais reduzidos pela vigência do atual Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela sua não aplicação a situações materializadas no ordenamento anterior, porque tal panorama implicaria violação ao princípio da segurança jurídica e à regra da irretroatividade da lei:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 200 DO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE. RESPONSABILIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS E MATERIAIS. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ART. 932, III, DO CC. INCIDÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.

(...) 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, atenta aos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade legal, firmou- se no sentido de que os prazos reduzidos devem ser contados a partir da vigência do novo Código Civil (11/1/2003), e não da data dos fatos que ensejaram a ação. Precedentes (...) ( AgRg no REsp XXXXX, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma do STJ, j. em 07.03.2017).

"LOCAÇÃO. CIVIL. COBRANÇA DE ALUGUERES. PRESCRIÇÃO. ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE. 1. A aplicação da lei nova, de modo a reduzir prazo prescricional referente a situações a ela

anteriores e sujeitas a um lapso prescricional superior, disciplinado pela lei revogada, efetivamente importará em atentado aos postulados da segurança jurídica e da irretroatividade da lei, caso se considere a data do fato como marco inicial da contagem do novo prazo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2. Dessa forma, nas hipóteses em que incide a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002, o termo a quo do novo prazo é o início da vigência da lei nova, no caso 11 de janeiro de 2003, e não a data em que a prestação deixou de ser adimplida. 3. Recurso especial conhecido e provido." ( REsp 948.600, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma do STJ, j. em 29.11.2007).

Diante de tal quadro, esta Promotoria de Justiça observa que os novos prazos prescricionais não deverão ser aplicados ao presente caso, eis que os fatos e a ação de improbidade ocorreram antes da vigência da Lei nº 14.230/21. E mesmo que se entenda que agora deverão ser observados, o termo inicial deverá ser a vigência da nova lei e não a data do ato improbo.

O mesmo se defende em relação à prescrição intercorrente. Além de medida inconstitucional, em nenhum momento houve inércia ministerial superior a quatro anos que ensejasse o reconhecimento do instituto.

Sobre a celebração de acordo de não persecução cível, primeiro pressuposto seria o reconhecimento da responsabilidade por parte dos requeridos (art. 5º, V da Resolução nº 1.193/20 - CPJ - MPSP), o que não ocorreu. Todos os requeridos negaram a prática improba.

Outrossim, também dependeria do integral ressarcimento do dano e da reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida , ainda que oriunda de agentes privados (art. 17-B da LIA), o que também não se acredita que ocorrerá. Recorde-se que o valor a ser restituído deverá abranger juros e atualização monetária computados desde o ato ímprobo.

De todo modo, por cautela, deverão os requeridos informar se concordariam com o reconhecimento do ato ímprobo e a restituição da integralidade dos valores superfaturados pagos à empresa contratada, para que se possa dar continuidade à estipulação de outras sanções (multa civil e proibição de contratar com o poder público).

Quanto à indisponibilidade de bens e a extensão desta, constata-se que decretada levando em consideração apenas o enriquecimento ilícito/ dano ao erário (e não a multa civil), de modo que não há modificação a ser feita em termos de valores.

Houve demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo.

Por fim, não há que se falar em transmutação da fase procedimental, em se tratando de norma processual, em tese com vigência imediata, eis que já houve encerramento de todas as fases do processo de conhecimento, e o processo está "maduro" para julgamento.

Ante o exposto, o Ministério Público requer:

a) seja reconhecida a irretroatividade das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/21 ao presente caso, quanto ao aspecto material, não havendo de se falar em alteração da adequação típica ou dos pressupostos do ato ímprobo, bem como de modificação da indisponibilidade de bens, em atenção à teoria do isolamento dos atos processuais perfectibilizados, sob pena inclusive de violação ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica. De forma subsidiária, caso haja incidência das modificações legislativas, constata-se que o ato de improbidade permanece incólume, eis que há elementos de convicção sobre o dano causado ao erário de Tatuí pela empresa Sonia Maria Sartorelli, consistente no valor superfaturado do contrato, levantado pelo laudo CAEX. A conduta foi perpetrada com dolo manifesto, eis todos os requeridos dolosamente atuaram para a contratação fraudulenta da empresa. Há dano concreto por meio dos pagamentos superfaturados recebidos pela empresa contratada de forma ilícita. A indisponibilidade de bens também preenche os requisitos legais. Em caso de se entender que a Lei nº 14.230/21 deve retroagir integralmente e que descabe imputação sucessiva, a escolha do ato de improbidade administrativa praticado deverá ser feito em sede de sentença, eis que já oportunizada a manifestação das partes em alegações finais uma vez encerrada a instrução processual.

b) seja reconhecida a inocorrência da prescrição, tanto pelas normas anteriores quanto pelo lapso temporal novo (não se passaram cinco ou oito anos);

c) no que tange ao ANPC, considerando que os requeridos negaram o ato ímprobo bem como não mostraram intenção de ressarcir os danos causados ao erário, não preenchem dois requisitos para a composição. Contudo, caso tenham interesse em restituir a totalidade do dano (valor superfaturado recebido pela empresa fraudulentamente contratada, atualizado e acrescido de juros), não há óbice para início das tratativas de ANPC (com previsão de pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público);

Tatuí, data do protocolo.

Jacques Marcel Abramovitch

Promotor de Justiça - Acumulando

Josiane Olegário Carrea

Analista Jurídico

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