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27 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • Repetição de indébito • 1054866-44.2021.8.26.0053 • 2ª Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara de Fazenda Pública
Assuntos
Repetição de indébito
Juiz
Fernanda Henriques Goncalves Zoboli
Partes
Requerente: MBM Serviços Médicos LTDA, Requerido: Prefeitura Municipal de São Paulo
Documentos anexos
Inteiro TeorContrarrazões de Apelação (pag 179 - 197).pdf
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO/SP

Ref.: Processo n.º 1054866-44.2021.8.26.0053

MBM SERVIÇOS MEDICOS LTDA., ("AUTOR") já qualificada nos autos em epígrafe, vem, tempestivamente, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, com fulcro no artigo 1.010, § 1º do Código de Processo Civil, apresentar

CONTRARRAZÕES

ao recurso de apelação interposto pelo PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO (RÉU), pelas razões de fato e de direito que serão a seguir aduzidas e requer, desde já, o encaminhamento do processo para o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para processamento e julgamento do referido recurso.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de janeiro de 2022

DAVID VALLETTA

OAB/SP 433.309

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Processo de Origem nº 1054866-44.2021.8.26.0053

Apelante: Prefeitura do Município de São Paulo (Réu)

Apelada: MBM Serviços Médicos Ltda. (Autor)

Egrégio Tribunal,

Ínclitos Julgadores,

1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária em que a apelada pleiteia seu direito a recolher o ISS nos moldes do Art. , § 1º do DL 406/68 (ISS fixo), bem como ver reconhecido seu direito à restituição dos tributos recolhidos durante o curso do presente processo.

A. SÍNTESE DOS FATOS

2. A Municipalidade apresentou sua contestação afirmando a falta de interesse de agir por não ter localizado o pedido administrativo de enquadramento no regime especial e ao mesmo tempo afirma o não preenchimento dos requisitos necessários para a autora gozar do direito de recolher o

ISS fixo uma vez que esta estaria constituída na forma de sociedade de responsabilidade limitada.

3. A r. sentença de 1º grau julgou procedente a ação afirmando justamente que:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial para o fim de para determinar o enquadramento da autora no regime de tributação diferenciada de ISSQN, nos termos do art. , §§ 1º e do Decreto-Lei nº 406/68, desde a citação da Municipalidade (ausente requerimento administrativo), bem como a restituição dos valores recolhidos a maior no curso do presente processo. Confirmo a liminar. Sucumbente, condeno a parte ré ao pagamento integral das custas e despesas processuais, bem como nos honorários advocatícios de sucumbência, que fixo o percentual mínimo previsto no § 3º, do artigo 85, do CPC, observando-se, porque não houve condenação, em 20% (vinte por cento) do valor atualizado atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 4º, III, do CPC." Grifos nossos

recebidos, porém não lhes foi dado provimento uma vez que a Embargante buscava unicamente a modificação da sentença o que deve ser alvo de recurso adequado.

5. Contra a r. sentença de 1º grau a apelante apresenta Recurso de Apelação afirmando a falta de interesse de agir da Autora e a incompatibilidade da sociedade a responsabilidade limitada com o disposto no artigo , § 3º do Decreto-lei 406/68, requerendo seja anulada a r. sentença.

6. Data vênia, não merece acolhimento a apelação interposta pelo réu, como se demonstrará sem dificuldade.

7. De acordo com o art. 224 do CPC, a contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação. Considerando que a publicação da intimação da Apelada ocorreu no dia 06.12.21, o prazo começou a contar no dia 07.12.21. Tendo em vista a suspensão do curso dos prazos processuais de 20 de dezembro a 20 de janeiro (inclusive) prevista no art. 116 § 2 do Regimento Interno do TJSP e no art. 220 do CPC, e o aniversário da cidade de São Paulo antecipado para o dia 24.01.22, o prazo para apresentar as contrarrazoes acaba na segunda-feira dia 31.01.22. Portanto as presentes contrarrazoes são tempestivas.

B. DA TEMPESTIVIDADE

8. Depreende-se dos autos que o Réu pugna pela ausência de interesse de agir, uma vez que a autora, até hoje, nunca ter sido enquadrada no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais - SUP, DOC, e também não ter localizado pedido administrativo solicitando tal enquadramento.

C. DA PRELIMINAR - INTERESSE DE AGIR

9. Nada mais errado, como passaremos a demonstrar a seguir.

10. A possibilidade de pleitear o direito ao enquadramento no regime tributário especial, garantido às sociedades uniprofissionais pelo Decreto-Lei 406/68, não é vinculado a um requisito temporal, podendo este acontecer a qualquer momento de acordo com a vontade do possível beneficiário. Não se sustenta a afirmação do Réu sobre o passado do Autor.

11. Em relação a necessidade de um pedido administrativo prévio por parte do beneficiário, temos que concordar com o Réu que seria a via a ser tomada, sempre e quando a legislação municipal permitisse a concessão do benefício a uma sociedade simples de responsabilidade limitada. Desta forma poder-se-iam evitar lides desnecessárias e a reiterada busca do Poder Judiciário em questões semelhantes e/ou iguais.

12. No caso em análise, a posição contraria da Prefeitura de São Paulo é firme e manifesta, como demonstrado pelas informações obtidas na própria página web da Prefeitura e pelo Parecer Normativo SF Nº 3 DE 28 DE OUTUBRO DE 2016 (disponível online no site da Prefeitura: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/fazenda/servicos/iss/index.php?p=29221 ) onde afirma-se o seguinte, acerca das sociedades uniprofissionais constituídas na forma de sociedade simples de responsabilidade limitada, no que tange ao recolhimento do ISS em valor fixo, nos termos do Decreto-Lei 406/68:

Art. 3º Sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores e no § 2º do art. 15 da Lei nº 13.701, de 2003, não faz jus ao regime especial próprio das Sociedades Uniprofissionais a pessoa jurídica que:

I. tenha mais de uma atividade profissional como objeto da prestação de serviço no contrato social;

II. adote o modelo de sociedade limitada, uma vez que neste tipo societário o sócio não assume responsabilidade pessoal, sendo sua responsabilidade limitada à participação no capital social, observado o disposto no art. 5º; 1

III. mesmo não adotando o modelo de sociedade limitada, tenha profissional que responda de forma limitada, observado o disposto no art. 5º;

13. Como esperado e de acordo com o Parecer Municipal citado, em sua contestação o Réu se opõe firmemente ao pleito do Autor, confirmando e justificando o interesse de agir do Autor.

IV. tenha sócio cuja habilitação não alcance a totalidade do objeto social.

14. Ressaltamos que na sentença apresentada pelo Réu a fls. 87-89, o D. Juízo destacou a falta de posicionamento contrário da Ré na contestação ao pleito do Autor. Vejamos?

[...] No caso concreto, o autor reconheceu em réplica não ter elaborado pedido administrativo para que lhe fosse concedido o enquadramento no regime especial aplicado a SUP, não havendo posicionamento nenhum da ré, nem mesmo em contestação, contrária ao seu pleito . [...]

15. Evidentemente não se trata de situação análoga ao caso em análise, como confirmado pelo Réu em sua contestação (pag. 10). Vejamos:

[...] No caso concreto, a Autora não poderia recolher ISS fixo como sociedade uniprofissional por não preencher os requisitos legais previstos no art. 9 9, § 3 3 do Decreto Lei 406 6/68, no art. 15 5 § 1 1 da Lei Municipal 13.701 1/03 e incorre nas hipóteses de exclusão descritas no § 2 2 do art. 15 5 da Lei Municipal 13.701 1/03. [...]

16. Salientamos que a Constituição, nos termos do art. , XXXV, garante aos residentes a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário na presença de lesão ou ameaça a direito:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

17. Nesse sentido, temos a recente decisão da 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicada em 26/01/2021:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Alegado desconhecimento do contrato que gerou a negativação do nome do autor - Sentença que julgou extinta a demanda, de plano, por falta de interesse de agir, ante a inexistência prévia dos meios administrativos, por parte do autor, com o intuito de tentar solucionar o problema - Desnecessidade dessa providência - Medida rigorosa e indevida, que não se justifica - Direito disponível da parte em buscar a prévia medida administrativa ou, diretamente, a medida judicial - Garantia constitucional do acesso à justiça que deve prevalecer - Interesse processual demonstrado - Sentença anulada, determinando-se o regular prosseguimento da ação - RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10033548220208260400 SP 1003354-82.2020.8.26.0400, Relator: Ramon Mateo Júnior, Data de Julgamento: 26/01/2021, 15a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/01/2021.

18. Nesse sentido, o interesse de agir do Autor está presente, considerada a presença de lesão ou ameaça ao direito do Autor a ser enquadrado como sociedade uniprofissional e, consequentemente, gozar do benefício de recolher o ISSQN a um valor fixo, de acordo com a previsão legal do Decreto-Lei 406/68.

D. DO DIREITO

I. DA RESPONSABILIDADE PESSOAL E DO ENTENDIMENTO DO STJ

19. A Municipalidade em sua apelação afirma que o uso da forma societária de responsabilidade limitada as cotas subscritas pelos sócios, automaticamente caracterizaria a apelada como sociedade empresária e excluiria a responsabilidade pessoal dos sócios exigida pela lei.

entendimento, não existe respaldo legal.

21. Como se sabe, o requisito atrelado à responsabilidade exigida pelo Decreto-Lei 406/68 é de que os sócios, por mais que prestem serviços em nome da sociedade, tenham responsabilidade técnica pessoal sobre seus trabalhos.

22. O que se percebe - com pesar - é que diversos Municípios (dentre eles o Município de São Paulo) têm confundido a limitação da responsabilidade perante as obrigações societárias, limitadas às quotas de capital social de cada um dos sócios, com a responsabilidade pessoal pela prestação do serviço, que decorre das normas que regulamentam, por exemplo, a profissão de médico.

23. Nesse ponto, o § 1º do Art. 15 da Lei Municipal 13.701/2003, correlaciona a assunção da responsabilidade pessoal com a legislação específica do profissional.

24. Analisando a Resolução nº 2.217/2018, do Conselho Federal de Medicina, no capítulo I destinado aos Princípios Fundamentais da profissão, é possível verificar que há disposição expressa no sentido da responsabilidade pessoal do médico pela conduta de seus atos.

Capítulo I - XIX. O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes da relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência".

25. Ainda no âmbito da Resolução mencionada, há capítulo reservado para tratar especificamente sobre a responsabilidade do profissional:

"Capítulo III - Responsabilidade pessoal. É vedado ao médico: Art. 1º. Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida".

26. Como se denota, há disposição expressa na Resolução do Conselho Federal de Medicina tratando sobre a responsabilidade pessoal dos médicos, de modo que os argumentos que a Municipalidade insiste em utilizar - sobre a influência do tipo societário nesta situação - não podem ser mantidos.

27. A matéria que atine a possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na modalidade limitada, e ainda assim gozar do benefício tributário, já se encontra pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não encontra óbice nesse elemento, desde que a sociedade não tenha caráter empresarial.

28. Tal é o entendimento adotado pela E. Primeira Turma do STJ e, recentemente, também pela sua E. Segunda Turma, no julgamento dos Embargos de Divergência (EAREsp nº 31.084/MS), que resolveu a divergência de entendimento até então existente entre as duas Turmas, com posição em favor do contribuinte. Segue a ementa:

RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO , § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo , § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. 3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. 4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos. (STJ - EAREsp: 31084 MS 2012/0039881-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/03/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/04/2021). Grifos nossos

29. A Fazenda Pública de São Paulo, para sustentar sua argumentação, colaciona aos autos decisões proferidas em posicionamento já superado pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

30. Assim, aproveita o Autor a oportunidade, para colacionar aos autos as decisões do E. Supremo

Tribunal de Justiça mais recentes sobre o tema:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1869237 - SP (2021/0100910-1) DECISÃO Trata-se de agravo, interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em face de decisão que inadmitiu Recurso Especial, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:"AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - ISS fixo e multa - Exercícios de 2016 a 2017 retroativos - Município de São Paulo - Sociedade médica, constituída por quotas de responsabilidade limitada ao capital social - Modificação do entendimento do E. STJ - Pretendida manutenção no regime privilegiado do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/98 - Possibilidade - Atual orientação jurisprudencial - Irretroatividade, ainda, do desenquadramento, por configurar, no caso,

Sentença reformada - Apelo provido"(fl. 274e). No Recurso Especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, a parte ora agravante apontou ofensa aos arts. , § 3º, do Decreto-lei 406/68 e 146 e 149, do CTN, sustentando, em síntese, que a sociedade uniprofissional, ao assumir a forma de responsabilidade limitada, não se enquadraria no regime especial de tributação, pois, nesse contexto, os sócios deixariam de assumir a responsabilidade pessoal pelos atos praticados na sociedade; que"o critério jurídico utilizado pela Administração Tributária já havia sido introduzido na legislação municipal muito antes dos fatos geradores objetos dos lançamento", o que afasta a aplicação do art. 146 do CTN; que não há ilegalidade na revisão dos lançamentos efetuados pelo Município (fls. 286/308e). Apresentadas as contrarrazões (fls. 311/318e), o Recurso Especial foi inadmitido (fls. 319/322e), o que ensejou a interposição do presente Agravo (fls. 325/336e). Tratam os autos de Ação anulatória ajuizada por sociedade médica, ora agravada, objetivando a anulação de autos de infração relativos a cobrança retroativa de ISS com base em seu faturamento bruto. Alegou que desde 27/08/2001 fora deferido seu cadastro como Sociedade Uniprofissional (SUP), quando já era constituída como sociedade limitada, e, portanto, recolhia o ISS em valor fixo. Afirmou que, em 24/05/2019, sem a ocorrência de qualquer alteração contratual, foi desenquadrada do regime, pelo único fato de estar constituída como sociedade limitada, sofrendo cobrança retroativa do tributo com base em seu faturamento bruto. O Juízo de primeiro grau jugou improcedente a demanda (fls. 187/190e). Interposta apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, pelos seguintes fundamentos:"Conforme narra em sua exordial, na qualidade de pessoa jurídica sociedade simples, constituída na forma de sociedade limitada, com apenas três sócios, teve seu enquadramento como sociedade uniprofissional - SUP - nos termos do artigo , § 3º, do Decreto- Lei 406/68, o que lhe conferiu o direito de recolher o ISS sob o regime de tributação por alíquota fixa. Nesse sentido, desde sua constituição - em 2001 - e da inscrição no cadastro da Prefeitura, seu tipo societário como sociedade limitada, era de conhecimento da apelada/ré, a apelante teve o deferimento para inclusão no regime de tributação supra. Ocorre que em 24.05.2019, houve desenquadramento, da apelante, do regime especial de recolhimento das sociedades profissionais, com fulcro tão somente em seu tipo societário, ou seja, o fato de ser sociedade limitada, com participação limitada dos sócios no capital social, lhe retiraria a benesse do regime de recolhimento previsto no § 3º do artigo 9º do Decreto 406/68 e do § 1º do artigo 15 da Lei Municipal nº 13.701/03 (fls. 118/114). Irresignada, recorreu à tutela jurisdicional do Estado, objetivando a anulação do ato administrativo ou a declaração de inexigibilidade dos lançamentos relativos a retroação do ISS nos exercícios de 2016 e 2017, ante a impossibilidade de aplicação retroativa, sustentando tratar-se de novo lançamento e não de novo enquadramento, pois seu tipo societário é o mesmo, desde sua constituição e é de conhecimento do fisco municipal, desde sua inscrição no Cadastro Municipal e mesmo assim a guia de recolhimento de ISS FIXO sempre lhe foi enviada. De fato, o E. Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento quanto ao cabimento do regime de valor fixo do ISS para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, passando a admitir o benefício, como resultado do julgamento do Resp 1512652 (1a especialização e ausência de organização empresarial), o que não se discute aqui, porquanto o cogitado desenquadramento fundou-se, apenas, na forma de constituição societária da apelada, situação já conhecida, pela municipalidade, desde início das suas atividades. Diante disso, não só a retroação do lançamento era incabível, como o próprio combatido desenquadramento da autora/apelada. Com efeito, verifica-se à fls. 35/39, que desde sua constituição, a apelada é uma sociedade cujo capital está dividido entre os sócios e representado por quotas de responsabilidade limitada. Assim sendo, não houve fato novo para a municipalidade - ou alteração societária determinante da mudança de regime tributário, mas sim modificação do entendimento fiscal, que aceitara o enquadramento da autora no regime especial de tributação e agora não mais. Tal modificação de orientação - de ofício - por parte dos agentes públicos incumbidos da fiscalização do tributo, não pode se furtar à regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional, preconizadora da irretroatividade dessa mudança de critérios jurídicos, em face dos fatos geradores pretéritos, de modo que, apenas os fatos posteriores à alteração de critérios sujeitam-se aos seus efeitos tributários em geral. Aliás, o artigo 149 do supramencionado diploma legal, não contempla hipótese de revisão ou lançamento complementar, em caso de erro de direito ou mudança de critério na aplicação de norma tributária, como ocorre no caso em comento. (...) Assim sendo, o desenquadramento da apelada da categoria de sociedades aptas ao regime especial para recolhimento do ISS, nas condições em que se deu, era incabível e, de todo modo, apenas poderia produzir efeitos ex nunc, não atingindo relações jurídicas tributárias pretéritas. No mais, a sociedade em questão é constituída por apenas três médicos e possui pequeno capital social, o que indica pessoalidade dos serviços e ausência de estrutura empresarial, tudo levando ã nulidade dos AIM's e a manutenção do enquadramento da autora no regime de recolhimento de ISS fixo"(fls. 278/283e). Como visto, ficou assentado no acórdão recorrido que a sociedade autora é formada por médicos que respondem pessoalmente pelos serviços prestados e que estaria ausente a estrutura empresarial, devendo, portanto, ser mantido o seu enquadramento no regime especial de tributação do ISS previsto no art. , § 3º, do Decreto-lei 406/68. Com efeito, cumpre ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de admitir a tributação privilegiada do ISS para sociedade simples limitada. Nesse sentido:"DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO , § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo , § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. 3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do

Publicação: DJ 30/06/2021). Grifos nossos.

RECURSO ESPECIAL Nº 1921974 - BA (2021/0040361-9) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJ/BA, assim ementado (fl. 206): APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. BASE DE CÁLCULO. AL1QUOTA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Tratando-se de sociedade civil uniprofissional, prestadora de serviços médicos, o ISSQN deve ser recolhido através de alíquota fixa, calculado em razão do número de profissionais, sócios ou não, uma vez por ano. Inteligência do art. , §§ 1º e , do Decreto-Lei 406/68. Sentença mantida. Recurso improvido. Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme fls. 238-24. No apelo especial (e-STJ fls. 248-259), o recorrente alega violação aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, II, do CPC/2015; e interpretação divergente da que vem sendo atribuída por este STJ ao art. , §§ 1º e , do Decreto-lei n. 406/68. Argumenta que o fato de a contribuinte ser uma sociedade de responsabilidade limitada é absolutamente determinante para análise sobre a concessão da tributação privilegiada. Com contrarrazões. Decisão de admissibilidade às fls. 290-

294. É o relatório. Passo a decidir. De início, afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. Da mesma forma, afasta-se a alegada afronta ao artigo 489 do CPC/2015, pois o acórdão impugnado ampara-se em fundamentação jurídica suficiente, que condiz com a resolução do conflito de interesses apresentado pelas partes, havendo pertinência entre os fundamentos e a conclusão do que decidido. A aplicação do direito ao caso, ainda que através de solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Repise-se, ainda nessa esteira, que a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que "o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto" ( AgInt no AREsp 1.344.268/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14/2/2019). A propósito: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO NOVO CPC/2015. REJEIÇÃO. [...] 3. "Não configura omissão o simples fato de o julgador não se manifestar sobre todos os argumentos levantados pela parte, uma vez que está obrigado apenas a resolver a questão que lhe foi submetida com base no seu livre convencimento (art. 131, CPC)." ( EDcl nos EDcl no Resp 637.836/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 22/5/06).4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp

possui entendimento no sentido de que o fato de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação de regência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ANTERIOR QUE O JULGARA PREJUDICADO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO. NULIDADE. APELO EXCEPCIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ISS. TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS REGULAMENTADOS. ADOÇÃO POR SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE. [...] 6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo , parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 20/10/2010). 7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação de regência. 8. Agravo interno não provido ( AgInt no REsp. 1.400.942/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22.10.2018). Do mesmo modo, o STJ perfilha o entendimento de que as sociedades médicas uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. , §§ 1º e , do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSON com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN SOBRE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. , § 1º E § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. [...] 2. O STJ perfilha o entendimento de que as sociedades médicas uniprofissionais gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. , §§ 1º e , do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram. 3. O acórdão recorrido está em sintonia com a atual jurisprudência do STJ, razão pela qual a pretensão recursal não merece ser acolhida. [...] 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido ( REsp 1.721.218/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 02/08/2018). TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. SOCIEDADE SIMPLES UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a 1a. Seção é de que o benefício da em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. 2. Em se tratando de prestação de serviços profissionais por meio de atendimentos realizados diretamente pelos sócios, os quais assumem a responsabilidade pessoal em razão da própria natureza do labor (tal como ocorre no caso dos autos - sociedade de médicos), a sociedade faz jus ao tratamento tributário previsto no art. 9o. do Decreto-Lei 406/1968. Nesse sentido: AgInt no REsp. 1.400.942/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 22.10.2018. 3. Na espécie, como afirmado acima, trata-se de sociedade de médicos, em que se presta serviço pessoal a terceiros, não sendo necessária qualquer análise a respeito do contrato social e do suporte fático-probatório dos autos para se chegar a essa conclusão. Realmente, pela própria natureza dos serviços prestados pela parte agravada, desnecessário o estudo de matéria fático-probatória, bastando apenas a aplicação do direito à espécie. 4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ/SP a que se nega provimento ( AgInt no AgRg no AREsp 504567/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/11/2019, grifo nosso). Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de abril de 2021. Ministro Benedito Gonçalves Relator

(STJ - REsp: 1921974 BA 2021/0040361-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 29/04/2021) Grifos nossos.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO , § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo , § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. 3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. 4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos. (STJ - EAREsp: 31084 MS 2012/0039881-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/03/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/04/2021). Grifos nossos.

31. Afirma a Apelante que o regime especial de sociedades uniprofissionais pressupõe expressamente a existência de mais de um sócio na sociedade beneficiária, e como consequência, que uma sociedade unipessoal não pode se beneficiar do regime especial.

32. Em sua apelação, a mesma afirma que o regime especial não se destina ao profissional individual, mas às sociedades cujos sócios, profissionais habilitados, empregados ou não, prestem serviços técnicos de forma pessoal com responsabilidade ilimitada. Trata-se exatamente do caso em análise.

II. DA SOCIEDADE UNIPESSOAL

33. Analisando atentamente as afirmações acima, resta evidente a contradição da Apelante uma vez que a mesma não diferencia os conceitos de profissional individual e de sociedade unipessoal .

34. Ressaltamos também que a interpretação fazendária é desprovida de qualquer amparo legal.

35. O princípio da legalidade aparece expressamente na nossa Constituição Federal em seu art. 37, caput, que dispõe que ‘’a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência’’. Encontra-se fundamentado ainda no art. 5º, II, da mesma carta, prescrevendo que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".

36. O Decreto Lei 406/68 impõe apenas duas condições para o reconhecimento do direito de recolher o ISS com base em alíquotas fixas: i) a prestação de serviços pessoais em nome da sociedade

ii) a responsabilidade pessoal dos sócios. Resta claro e comprovado que não existe nenhuma vedação em lei que limite o benefício para as sociedades com mais de um socio.

37. Novamente, a municipalidade vem tentando, mediante lei ou ainda, mediante atos infralegais, ou ainda mediante própria e ilegal interpretação, restringir a possibilidade de adoção da tributação nos moldes trazidos pelo Decreto Lei 406/68.

III. DA AUSÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS EMPRESARIAIS DA SOCIEDADE

caracterizar a executada como atividade empresária, sem, contudo, trazer aos autos quaisquer documentos capazes de comprovar suas alegações, em especial procedimento de fiscalização in loco, e, fundamentando as próprias alegações na legislação municipal, a qual restringe o benefício sem nenhum amparo legal como será demonstrado a seguir.

39. As previsões no contrato social de distribuição de lucro, manutenção da sociedade para herdeiros em caso de falecimento da sócia e a possibilidade de designar um administrador não caracterizam, de forma alguma a Parte Autora como uma sociedade empresária.

40. A despeito do Município de São Paulo e das respectivas Autoridades aplicarem tal entendimento, não existe respaldo legal.

41. Voltando-se o estudo para as disposições societárias, o Código Civil conceitua a sociedade empresária como aquela cujo objetivo é o exercício da atividade empresarial.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

42. Complementando a definição, esclarecemos, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços.

43. Disto resulta que a sociedade empresária é aquela que, em nome próprio, se organiza para a produção e circulação de bens ou serviços. Há neste conceito a ideia de despersonalização da prática das atividades.

44. Vasta nossa jurisprudência, dando origem a diversos enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, órgão relacionado ao Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido: Enunciado no. 193: "O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa". Enunciado no. 194: "Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida" . Enunciado no. 196: "A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais" .

45. Em paralelo, o parágrafo único do mesmo artigo 966 do Código Civil ressalva não serem empresários aqueles que exercem profissões intelectuais, de natureza científica, literária ou artística,

elemento de empresa.

Art. 966 (...) Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

46. Nesta exceção estão inseridos médicos, fisioterapeutas, advogados e contadores. Da mesma forma, deve-se entender como sociedade não empresária o recurso a auxiliares e colaboradores a fim de conseguir uma atividade-meio, sem a qual não haveria como se exercer a atividade-fim da sociedade. É o caso por exemplo de contadores, secretários, e demais profissionais que prestam serviços para a sociedade, e não diretamente para os clientes/pacientes.

47. Destaca-se que, no caso em tela, a Autora não possui nenhum funcionário ou subordinado.

48. Na hipótese vertente, tem-se uma sociedade simples de responsabilidade limitada, composta por uma única sócia, que possui como objetivo social a prestação de serviços médicos em geral em estabelecimento próprio ou de terceiros.

49. No mais, a sócia, médica devidamente registrada no órgão de classe sob o n. CRM 151733, desenvolve também o papel de administradora e presta serviços sob a forma de trabalho pessoal.

50. Destacamos que as redes sociais usadas para oferecer os serviços médicos estão exclusivamente em nome da sócia, Marcela Baraldi Moreira.

51. Pode-se observar que tanto na página web (www.marceladermatologista.com.br), quanto no Instagram (#marceladermatologista), não é mencionado o nome da sociedade, MBM Serviços Médicos, mas exclusivamente o nome da médica, evidenciando a prestação do serviço em caráter personalíssimo e, por consequência, a ausência de caráter empresarial da Autora.

52. Em outras palavras, pode-se afirmar que a sociedade MBM Serviços Médicos Ltda. não tem razão de existir sem sua sócia, Marcela Baraldi Moreira.

IV. DO ART. 166 CTN

53. A apelada tem recolhido diretamente o ISS como responsável, e em seu nome, como consta nas guias de arrecadação municipal, o que confirma a legitimidade da pretensão, uma vez que não transferiu o ônus financeiro do tributo ao tomador de serviço:

54. Todos os comprovantes de pagamento do ISS sobre todas as notas fiscais desde o ajuizamento da ação até a presente data juntados serão juntados aos autos em fase de liquidação de sentença.

55. O ônus do pagamento do ISS sempre foi assumido pela Apelada. Caso contrário não teria motivo de requerer o enquadramento do regime especial afim de recolher um valor fixo no lugar de um valor variável.

56. Diante de todo o exposto, a apelada requer seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu, mantendo-se integralmente a r. sentença a quo.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 26 de janeiro de 2022.

DAVID VALLETTA OAB/SP 433.309

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1362369925/procedimento-comum-civel-10548664420218260053-sp/inteiro-teor-1362370009

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