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16 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Ação Civil Pública • Improbidade Administrativa • XXXXX-40.2018.8.26.0624 • 3ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Vara Cível

Assuntos

Improbidade Administrativa

Juiz

Ligia Cristina Berardi Machado

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorManifestação do MP (pag 1043 - 1058).pdf
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3a Vara Cível da Comarca de Tatuí

Autos nº XXXXX-40.2018.8.26.0624

Ação Civil Pública

Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Requeridos: José Manoel Correa Coelho e outros

RÉPLICA

MMa. Juíza,

Trata-se de ação civil pública de responsabilização por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Paulo em face de José Manoel Correa Coelho, Ana Rita De Cássia Vieira de Moraes Hessel, José Antônio Alquezar, Nilton Adriano Vieira Raposo, Ana Cristina de Almeida, Ana Cristina de Almeida Construção - ME, Sônia Maria de Souza Sartorelli, Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME, Edilson da Silva e Edilson da Silva Capela do Alto - ME .

A inicial narra fraude no procedimento licitatório autorizado pelo então Prefeito Municipal José Manoel, que culminou com a contratação da empresa Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME em detrimento de prejuízo causado ao erário de Tatuí. Aduz que as empresas acionadas, por meio de seus sócios proprietários, fraudaram a carta convite nº 19/2014, e que agentes públicos participaram diretamente da ilegalidade com o escopo único de beneficiar a empresa "vencedora". Relata que o contrato não fui cumprido em sua integralidade, embora os servidores municipais José Antônio e Nilton tenham atestado o seu cumprimento e a empresa recebido o valor integral contratado. Afirma que houve prejuízo efetivo ao erário, atestado por laudo pericial emanado do CAEX que apurou o superfaturamento do contrato.

A inicial foi recebida, oportunidade em que de deferiu parcialmente a tutela de urgência para indisponibilidade dos bens de alguns requeridos até o montante do valor dos danos causados ao erário (fls. 743/747).

Foram bloqueados bens de alguns requeridos (fls. 751, 752, 771/775).

Ana Rita requereu a liberação de contas bancárias bem como o levantamento da indisponibilidade de seus automotores. Ofereceu um imóvel como garantia (fls. 776/782).

José Manoel, Nilton Adriano, Ana Rita, José Antônio, Ana Cristina, Ana Cristina de Almeida Construção - ME , Sônia Maria, Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME, Edilson, Edilson da Silva Capela do Alto - ME foram citados (fls. 783, 786, 792, 834, 871, 962, 1013).

Ana Rita apresentou escritura atual do imóvel a ser dado em garantia, avaliações e certidões (fls. 1014/1038) - ainda pendente certidão negativa cível, criminal e da Fazenda Municipal em nome de seu esposo (Alessandro Hessel - CPF nº 279.485.138-17).

Certidão encartada a fls. 1039 informa que Ana Cristina, Ana Cristina de Almeida Construção - ME, Ana Rita e José Antônio Alquezar não ofertaram contestação.

Os requeridos Nilton, José Manoel, Sônia Maria, Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME, Edilson, Edilson da Silva Capela do Alto - ME ofertaram contestação (fls. 806/817, 846/859, 963/987 e 1007/1008).

Nilton Adriano Vieira Raposo contestou a fls. 806/817. Não aventou preliminares. No mérito postulou pela improcedência da ação. Alegou que a mera ilegalidade não configura ato de improbidade. Defendeu que a licitação foi realizada com o intuito de se ampliar vagas em creche e que o valor global contrato superou apenas 2,98% do limite previsto para a modalidade carta convite. Disse que as planilhas não eram confeccionadas por ele e que as empresas participantes do certame estavam devidamente constituídas à época. Ressaltou que os serviços foram prestados e o laudo CAEX não prospera.

Por sua vez, José Manoel Corrêa Coelho se defendeu a fls. 846/859. Não alegou preliminares. No mérito requereu a improcedência da ação. Disse que a mera ilegalidade não configura improbidade administrativa. Alegou que a licitação foi realizada para ampliar o número de vagas em creche, conforme TAC celebrado com o Ministério Público. Defendeu que embora Prefeito à época dos fatos, não era de sua competência a elaboração de atos inerentes aos procedimentos licitatórios, que a modalidade licitatória escolhida foi a mais adequada e que o valor global superou apenas 2,98% do limite previsto para a modalidade carta convite. Disse que as planilhas não eram confeccionadas por ele e que as "falhas" não foram apontadas pelo TCE, e, que as empresas participantes estavam devidamente constituídas à época. Ressaltou que os serviços foram prestados e o laudo CAEX não prospera. Defendeu que não cabia a ele vistoriar a obra. Asseverou que não agiu com dolo a caracterizar ato de improbidade.

Sônia Maria de Souza Sartorelli e Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME contestaram a fls. 963/987. Preliminarmente requereu o levantamento dos bloqueios que recaíram liminarmente sobre suas contas bancárias, eis que os valores constritos são oriundos de sua pensão e aposentadoria, de modo que são legalmente impenhoráveis. Ainda em preliminar alegou inépcia da inicial pela descrição genérica dos fatos. No mérito pugnou pela improcedência da ação. Defendeu a licitude do procedimento licitatório. Disse que a creche passou por duas obras e que não participou da tomada de preços nº 017/2014. Alegou que não houve superfaturamento ou enriquecimento ilícito sem ocorrência de dano ao erário uma vez que o serviço foi integralmente cumprido. Asseverou que há ausência de provas uma vez que a ação é embasada em inquérito civil que possui documentos de contrato distinto não relacionado ao convite nº 19/2014, e, que o laudo pericial CAEX (fls. 366/445) foi elaborado sem a devida separação de valores e quantitativos de cada contrato. Disse que as planilhas foram ofertadas pelo próprio Município e coube às empresas convidadas apenas preenche-las. Defendeu a inexistência de ato de improbidade, pois tudo não passou de uma mera irregularidade formal.

Por fim, Edilson da Silva e Edilson da Silva Capela do Alto - ME ofertaram sua defesa a fls. 1007/1008. Requereram a exclusão do polo passivo da demanda.

I - DAS PRELIMINARES:

a) Da alegada inépcia da inicial e da ilegitimidade de parte:

Considerando que as preliminares já foram devidamente rebatidas e repudiadas pelo juízo, reporto-me à manifestação Ministerial de fls. 726/739 e à r. decisão de fls. 743/747.

b) Do levantamento da indisponibilidade de bens:

Ainda que Sônia Maria alegue a impenhorabilidade legal de suas contas bancárias, a recorrente não indicou outro bem capaz de garantir o ressarcimento ao erário e o pagamento da multa civil em caso de futura condenação.

Outrossim, nosso E. Tribunal de Justiça vem admitindo a indisponibilidade de bens dos requeridos para que o erário não seja prejudicado.

Nesse sentido:

"Agravo de Instrumento - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa com pedido de medida liminar voltada ao decreto de indisponibilidade de bens dos corréus - Inteligência do art. da Lei 8.429/92 - Tutela cautelar - indisponibilidade de bens que não é condicionada à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente do patrimônio dos corréus, bastando apenas a demonstração de fundados indícios da prática de atos de improbidade, presentes na hipótese - Restrição que deve ser limitada ao exato quantum necessário para garantir a eventual condenação de ressarcimento do erário e pagamento de multa civil - Decisão agravada mantida - Recurso não provido. (AI nº XXXXX-74.2016.8.26.0000; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público; Relator: Spoladore Dominguez; julgamento: 17/05/2017) - grifo nosso.

Contudo, in casu se determinou a penhora integral das contas da recorrente, o que a priori afrontaria a sua dignidade humana, de modo que, a constrição deverá permanecer sobre 30% de seus rendimentos, permanecendo depositado em juízo a totalidade dos valores até então constritos.

Note-se que a contestante foi a principal beneficiada pela contratação ilegal junto à Administração Pública.

II - DO MÉRITO:

Inicialmente há de ser aplicada a pena de revelia aos correqueridos Ana Cristina, Ana Cristina de Almeida Construção - ME, Ana Rita e José Antônio Alquezar , eis que embora devidamente citados deixaram transcorrer in albis o prazo para ofertarem contestação (fls. 1039).

Restou evidente o direcionamento da carta convite nº 19/2014 para que a empresa Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME se sagrasse vencedora do certame.

Conforme bem apontado pelo CAEX, já no nascedouro o procedimento administrativo estava viciado, vez que não houve confecção de projeto básico da obra, descrição mínima dos serviços e ainda se desrespeitou o limite financeiro.

Verifica-se que o edital passou pelo crivo dos funcionários públicos Ana Rita e José Alquezar , ela na qualidade de Presidente da Comissão de Licitação assinou o edital e convidou as empresas participantes (fls. 264/269 e 271/289), ao que ele foi o responsável pela elaboração do memorial descritivo, planilha orçamentária e cronograma físico-financeiro (fls. 290/305), além de ter feito a medição da obra juntamente com Nilton Adriano (fls. 347/351).

O procedimento serviu apenas para dar uma"aparência de legalidade"à contratação da empresa vencedora, não houve nem mesmo parecer jurídico a validar sua tramitação, a demonstrar que antecipadamente os convidados e os servidores públicos já tinham conhecimento da empresa que venceria o certame (fls. 213/305).

Mesmo sem parecer jurídico que validasse o certame, o Prefeito Municipal, José Manoel , a ele anuiu e autorizou que a licitação na modalidade carta convite se iniciasse (fls. 270).

O procedimento foi confeccionado com prévia definição da empresa vencedora, de modo que as três participantes já estavam previamente ajustadas, tanto que duas delas, Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME e Ana Cristina de Almeida Construção - ME apresentaram planilhas orçamentárias idênticas, inclusive quanto aos erros, enquanto que a empresa Edilson da Silva Capela do Alto - ME foi desclassificada do certame simplesmente por não apresentar contrato social (fls. 315/317).

Não é crível que uma empresa queira participar de uma licitação e não apresente a documentação que a identifique, senão com o intuito único de apenas" figurar como concorrente ", pois na realidade não pretendia competir com as demais licitantes, mas somente camuflar a ilegalidade perpetrada no procedimento.

Ademais, o simples fato de as empresas estarem

devidamente constituídas à época, em nada altera a conduta de todos os envolvidos na prática dos atos ilegais.

E não se diga que as planilhas orçamentárias ofertadas pelas empresas participantes do certame foram elaboradas pelo próprio Município e que as licitantes somente as preencheram, eis que segundo parecer CAEX:"Há evidências de que uma planilha orçamentária possa ter sido copiada a partir da outra... Há inconsistências e elementos, facilmente detectáveis, identicamente expressos nas duas planilhas licitantes". (fls. 441, penúltimo parágrafo).

E, embora repletas de erros e inconsistências, as planilhas foram aprovadas pela Presidente da Comissão de Licitação, Ana Rita , que permitiu o prosseguimento da licitação para que a empresa Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME vencesse o certame e celebrasse contrato junto à Administração Pública, em 15/08/2014, para a reforma, ampliação e adequação da creche na Av. Cônego João Clímaco (fls. 322/333).

Outrossim, embora o contrato tivesse sido assinado em 15/08/2014, a primeira medição da obra ocorreu no dia 10/08/2014, atestada pelo Secretário de Infraestrutura, Nilton Adriano (fls. 335/336 e fls. 433), ou seja, parcela da obra já" estaria executada "mesmo antes da empresa ter se sagrado vencedora do certame!!!

Já a segunda medição se deu em 10/09/2014, desta vez também referendada por José Alquezar além de Nilton Adriano (fls. 347/351), oportunidade em foi liberada o pagamento restante de toda a obra (fls. 433).

Denota-se que o contrato possuía prazo de execução de 150 dias, conforme cronograma físico-financeiro elaborado por José Alquezar (fls. 304/305), contudo, da celebração do contrato até a segunda e última medição se passaram apenas 45 dias, e, na sequência, José Alquezar e Nilton Adriano atestaram o recebimento provisório e definitivo da obra (fls. 408/409).

Ainda, não se pode desprezar que o termo de conclusão da obra foi ofertado por pessoa jurídica estranha ao contrato celebrado, mas, mesmo assim, recebeu anuência de José Alquezar (fls. 407).

Ademais, foram detectadas diversas irregularidades nas medições realizadas, como valores medidos sem qualquer critério, medições de serviços inexistentes, medições em quantidades incompatíveis e medições em quantidade e qualidade diferentes do previsto (fls. 433/434).

Afora todas as ilegalidades até então perpetradas, laudo CAEX (fls. 414/494), comprovou que houve superfaturamento da obra, com uma diferença paga a maior no importe de R$83.451,20 (reajustado para a data base de novembro de 2017), tudo com a anuência dos servidores públicos - fls. 441.

Ou seja, o erário de Tatuí sofreu um prejuízo de R$83.451,20 (reajustado até novembro de 2017), tudo em decorrência das condutas dolosas dos correqueridos que fraudaram a licitação e concorreram diretamente para a lesão aos cofres públicos.

Por mais que os contestantes tentem desprestigiar o trabalho realizado pelo CAEX, é cediço que o Centro de Apoio à Execução é composto por profissionais de alto conhecimento técnico, cujo trabalho, por excelência, é dotado de alta credibilidade, sendo necessária presença de elementos robustos e concretos para rebater seus pareceres, além de ilações sem qualquer fundamentação técnica, portanto, não merece guarida a alegação de Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME de que a creche tenha passado por duas obras antes da elaboração do parecer, eis que o laudo seguiu as definições contidas no edital e também as medições ofertadas pela própria empresa.

Ademais, não há que falar em ausência de lesão em razão do argumento de que o serviço foi prestado.

Neste sentido, cabem os ensinamentos de Hugo Nigro Mazzili (" A Defesa dos Direitos Difusos em Juízo ", Ed. Saraiva, 17a ed., p. 189/191):

"Não raro o administrador comete ilegalidades e, ao ser cobrado, diz que está pronta a obra que mandou fazer sem licitação, ou que os funcionários que contratou sem concurso trabalharam regularmente, e não teria, pois, havido qualquer dano ao patrimônio público. Assim, argumenta ele, não poderia o Estado locupletar-se ilicitamente com as obras realizadas ou com os serviços prestados, de forma que não haveria dano ao patrimônio público nem, pois, o que indenizar. Alguns julgados têm entendido nesse sentido.

Tal entendimento é inaceitável porque: a) o ordenamento jurídico admite em vários casos a presunção de lesividade ao patrimônio público; b) na maioria das vezes, a lesividade ao erário decorre da própria ilegalidade do ato; c) a Lei de Improbidade Administrativa não sanciona apenas os atos que causem dano ao erário ou enriquecimento ilícito ao agente, mas também os atos que importem violação a princípios da Administração; d) as sanções da Lei de Improbidade Administrativa independem, pois, da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; e) é ato de improbidade administrativa, que presumivelmente causa prejuízo ao erário, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, ou ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; f) não só os danos patrimoniais, como os danos morais devem expressamente ser objeto da ação de responsabilidade.

(...)

Assim, aduzem Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo: ‘ quem gastar em desacordo com a lei, há de fazê-lo por sua conta, risco e perigos. Pois, impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente terá de retornar ao Erário Público . Não caberá a invocação, assaz de vezes realizada, de enriquecimento ilícito da Administração. Ter-se-ia, consoante essa linha de argumentação, beneficiado com a obra, serviço e fornecimento, e, ainda mais, com o recolhimento do responsável ou responsáveis pela despesa considerada ilegal’. Invocando Babriel Bayle, sustentam os referidos autores que a figura do enriquecimento ilícito sequer se acomoda pacificamente ao direito público, e deve ser admitida precipuamente para salvaguarda dos interesses de terceiros de boa-fé".

In casu , todos os correqueridos concorreram dolosamente para a fraude do procedimento licitatório nº 19/2014 que deu origem à contratação ilegal da empresa Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME , que se enriqueceu ilicitamente e causou dano ao erário de Tatuí no importe de R$83.451,20 (reajustado para a data base de novembro de 2017).

Outrossim, não se pode acolher a alegação de que a licitação foi realizada para ampliar o número de vagas em creche em razão de TAC celebrado com o Ministério Público, eis que o Ente Ministerial em momento algum coaduna com condutas ilícitas dirigidas a causar dano ao patrimônio público, ao contrário, se utiliza de todos os meios lícitos necessários para a sua salvaguarda, como é o caso dessa ação.

Ademais, ainda que se alegue que as" falhas "detectadas nas planilhas pelo laudo CAEX não tenham sido apontadas pelo TCE, não se pode desconsiderar que o Tribunal de Contas faz uma verificação por amostragem, razão essa da não indicação das ilegalidades contidas na licitação.

Restou evidente a conduta dolosa de cada um dos correqueridos na caracterização das condutas ímprobas relatadas, e, por mais que José Manoel alegue que não era o responsável pela elaboração do procedimento licitatório ou pela medição da obra, ele, como ordenador das despesas municipais, era o responsável direto por todas as decisões tomadas à frente da administração Municipal, e, não se pode desconsiderar que a partir do momento em que ele permitiu a realização do procedimento licitatório (fls. 270) sem um parecer jurídico que embasasse sua decisão, chamou para si todas as responsabilidades que dela adviriam, notadamente as ilegalidades perpetradas durante todo o procedimento, daí não se poder concluir que tenha agido de boa-fé a descaracterizar sua conduta ímproba.

Embora os contestantes defendam que o valor global da contratação tenha superado em apenas 2,98% do limite para a modalidade carta convite, a inicial não se baseou apenas neste fato, mas em inúmeros outros já esmiuçados no decorrer desta peça processual.

Os servidores públicos concorreram diretamente para a perpetração da ilegalidade, seja ao elaborar minuta de edital de licitação com vícios grosseiros, seja por atestarem cumprimento de serviços que não foram realizados, ou ainda, por não analisarem a documentação ofertada pelos licitantes.

Por fim, José Manoel, como ordenador das despesas tinha obrigação de zelar para que o erário e Tatuí fosse preservado, mas ao contrário disso, permitiu que a empresa" vencedora "se enriquecesse ilicitamente às custas do dinheiro público, sob a justificava que estava cumprindo o TAC firmado com o Ministério Público.

Daí se concluir que as condutas perpetradas pelos correqueridos ultrapassaram os limites da mera ilegalidade, eis que fraudaram a licitação e causaram lesão ao erário de Tatuí, concorreram ao enriquecimento ilícito da empresa contratada e de sua sócio proprietária, além de afrontarem os princípios norteadores da Administração Pública, notadamente os da eficiência, impessoalidade, legalidade, moralidade.

Diante de tal quadro, não restam dúvidas de que os contestantes direcionaram a licitação para que a empresa Sônia Maria de Souza Sartorelli - ME se sagrasse vencedora do certame, inclusive menosprezando normas básicas, praticaram ato de improbidade administrativa previsto nos artigos , caput , 10, caput , incisos I, XI e XII e 11, caput e inciso I, todos da Lei 8.429/92 e devem ser responsabilizados nos termos do artigo 12, inciso I do diploma citado.

Necessário, porém, analisar as penalidades a serem impostas.

Dispõe o artigo 12, parágrafo único da Lei nº 8.429/92 que"Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente".

Na hipótese em tela, verifica-se que a conduta dos requeridos foi de substancial gravidade, eis que com a anuência de José Manoel, frustraram a licitude de procedimentos licitatórios, permitiram que a empresa se enriquecesse ilicitamente, em evidente desprezo com dinheiro público, ao qual o alcaide deveria gerir com zelo e honestidade.

Assim, o Ministério opina pela aplicação de todas as sanções previstas no artigo 12, inciso I da LIA com : a) ressarcimento integral do dano e perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (correspondente ao valor superfaturado da obra devidamente corrigido); b) perda da função pública, se for o caso, se os requeridos a detiver ou vier a ocupa-la; c) suspensão dos direitos políticos por dez anos; d) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

III - CONCLUSÃO:

Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público pelo julgamento antecipado da lide, na forma prevista no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, por ser dispensável a produção de outras provas. Ainda, pleiteia a procedência do pedido , com a condenação dos correqueridos pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos , caput , 10, caput , incisos I, XI e XII e 11, caput e inciso I, todos da Lei 8.429/92.

Tatuí, 13 de outubro de 2020

Carlos Eduardo Pozzi

1º Promotor de Justiça de Tatuí

- acumulando -

Josiane Olegário Carrea

Analista Jurídico

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