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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Roberto Porto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_15006701320208260535_72f2a.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000094428

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-13.2020.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante JUSTINO WILSON DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U. Sustentou oralmente o Ilmo. Defensor, Dr. Ricardo Fanti Iacono e usou a palavra o Exmo. Procurador de Justiça, DR. Márcio Sérgio Christino.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (Presidente) E EUVALDO CHAIB.

São Paulo, 15 de fevereiro de 2022.

ROBERTO PORTO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Criminal nº XXXXX-13.2020.8.26.0535

Apelante: JUSTINO WILSON DE ALMEIDA

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Guarulhos

Voto nº 11429

APELAÇÃO CRIMINAL - Feminicídio - Condenação pelo Tribunal do Júri - Recurso defensivo - Cerceamento de defesa - Indeferimento da oitiva de perito judicial em sessão plenária - Decisão suficientemente fundamentada, sem oportuna impugnação - Prejuízo, aliás, não demonstrado - Precedentes -Preliminar rejeitada.

APELAÇÃO CRIMINAL Feminicídio Condenação pelo Tribunal do Júri Recurso defensivo Decisão manifestamente contrária à prova dos autos Inocorrência Qualificadora de feminicídio Crime praticado em contexto de violência doméstica

Caráter objetivo Conselho de Sentença que decidiu pela incidência da qualificadora prevista no art. 121, § 7º, III, do Código Penal

Opção por uma das versões apresentadas Conjunto probatório que respalda a decisão soberana do Conselho de Sentença Precedentes Condenação de rigor Pena- base fixada acima do mínimo em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis Confissão bem reconhecida Regime inicial fechado mantido Recurso desprovido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Justino Wilson de Almeida contra a r. sentença de fls. 523/531, em que a Juíza de Direito, após submissão a julgamento perante o Tribunal do Júri, julgou procedente a ação penal e o condenou ao cumprimento da pena de 26 anos, 05 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por incurso no artigo 121, § 2º, II, III IV, VI, combinado com o § 2º-A, I, c.c § 7 º, III, todos do Código Penal.

Inconformado, recorre o sentenciado, suscitando preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, sustentando que a decisão dos jurados seria manifestamente contrária à prova dos autos, pugnando pela redução da reprimenda imposta (fls. 553/564).

Oferecidas contrarrazões (fls. 568/582), foram os autos remetidos a este Tribunal.

A Douta Procuradoria de Justiça manifestou- se pelo não provimento do apelo defensivo (fls. 593/614).

Relatei.

Sustenta a Defesa a ocorrência de cerceamento de defesa, supostamente causado pelo indeferimento de pedido de oitiva do perito judicial, durante a sessão plenária.

Conforme se depreende dos autos, o pedido restou indeferido em decisão fundamentada (fls. 349/351), tendo a ilustre Magistrada a quo anotado que eventuais questionamentos ao Sr. Perito Judicial poderiam ser feitos de maneira escrita, não havendo oportuna impugnação a respeito.

A Defesa, tampouco, solicitou esclarecimentos ou formulou quesitos complementares.

Assim, não se verifica, nem mesmo em tese, prejuízo ao réu pela não oitiva do perito, sequer tendo a Defesa apontado, nas razões recursais, a que se prestaria tal oitiva.

Ora, "Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF" (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 411.371/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 06/06/2019).

In casu , não se desincumbiu a Defesa de demonstrar, minimamente, eventual prejuízo causado ao réu pelo indeferimento da oitiva do Sr. Perito Judicial por ocasião da sessão plenária.

Não há, portanto, que se falar em nulidade, valendo lembrar que, pas de nullité sans grief .

Vale, aqui, lembrar importantes precedentes jurisprudenciais do Excelso Supremo Tribunal Federal e, também, desta Corte Paulista, que bem se aplicam à hipótese em exame:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDEFERIMENTO DE PROVA TIDA POR DESNECESSÁRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

1. Habeas corpus, com requerimento de

medida liminar, impetrado, em 8.10.2021, por Hugo Andrade Cossi, advogado, em benefício de Marcos Vinicius Rocha Della Paschoa Pinto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.9.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 138.046/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. 2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara da Comarca de Casa Branca/SP (Ação Penal n. XXXXX-22.2019.8.26.0613) às penas de vinte e um anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto nos incs. II, III e IVdo § 2º do art. 121 do Código Penal (homicídio qualificado); e de dois meses e quinze dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no § 4º do art. 129 do mesmo diploma legal (lesão corporal privilegiada). Narrou-se na denúncia: '1) Noticiam os inclusos autos de Inquérito Policial que, na data de 16 de fevereiro de 2019, por volta de 2h20min, na Praça Barão de Mogi Guaçu, proximidades de uma loja de materiais elétricos (loja do 'Massuia'), nesta cidade e Comarca de Casa Branca, o agente supra apontado, com manifesta intenção homicida, por motivo fútil, com emprego de meio cruel e usando de recurso que dificultou a defesa do ofendido, MATOU Cristofer Ribeiro Costa, contra quem desferiu chutes e socos, produzindo-lhe os ferimentos constatados no laudo de exame de corpo de delito exame necroscópico a fls. 88/90, que foram a causa efetiva de seu óbito. 2) Noticiam, também, os inclusos autos de Inquérito Policial que, na data de 16 de fevereiro de 2019, por volta de 2h20min, na Praça Barão de Mogi Guaçu, proximidades de uma loja de materiais elétricos (loja do 'Massuia'), nesta cidade e Comarca de Casa Branca, o agente supra apontado, por motivo fútil, ofendeu a integridade corporal e a saúde de Marco Alexandre Polli (representação a fls. 91). Segundo foi apurado, o denunciando manteve um relacionamento amoroso com a testemunha Mariane Mena da Silva e estavam separados. Na noite dos fatos, a testemunha Graziele Beatriz de Oliveira Perussi, com seu carro VW/Gol de cor branca, foi com Mariane Mena da Silva até a Praça Barão de Mogi Guaçu e ficaram nas proximidades de uma loja de materiais elétricos (loja do 'Massuia'), onde se encontraram com a testemunha Lidiara Cristina Bordin e, também, com as vítimas Cristofer Ribeiro Costa e Marco Alexandre Polli. Mariane Mena da Silva permanecia distante do grupo e ao celular, quando manteve contato com o denunciando e o avisou que estava naquele lugar. Logo depois, lá chegou o denunciando na sua motocicleta Honda/Tornado. Ele usava um capacete e tinha outro no braço. Dirigiu-se diretamente à ex namorada Mariane e, de forma rude, mandou que ela subisse na moto. Diante da recusa da mulher, que se sentiu amedrontada, ele falou 'se você não subir, você vai ver o que eu vou fazer' (fls. 57). Ato continuo, desceu da moto e atirou os dois capacetes no chão, mandando novamente que ela o acompanhasse. A mulher, então, com medo, fugiu dele em desabalada carreira. Nisso, o denunciando tentou correr atrás da mulher, mas não conseguiu, voltando até aquele grupo, onde passou a exigir de Graziele Beatriz de Oliveira Perussi que dissesse com quem Mariane estava. Ele falava: 'Ela vai dar para outro, vai dar para outro', 'você precisa dar um jeito nela, você precisa dar conta dela, porque ela veio com você'. E, demonstrando agressividade, falava: 'quem eu vou pegar hoje' (fls. 57/58). A testemunha Graziele, então, falou que ia procurar por Mariane, mas o denunciando a agarrou pelo braço e não permitiu que ela saísse. Graziele pediu que a soltasse, pois não era namorada do denunciando. Daí é que, a vítima Cristofer Ribeiro Costa se aproximou do denunciando e disse: 'Para, não precisa disso'. Tão somente por causa da intervenção verbal, o denunciando desferiu um violento e certeiro soco no rosto de Cristofer Ribeiro Costa, que, atordoado e

(5) testemunhas e também solicitou a oitiva em plenário do PERITO JUDICIAL (Dr. Mauro Antonio Moreno) que realizou o EXAME DE CORPO DE DELITO DA VÍTIMA, com fulcro no artigo 159 9, do CPP P, que, contudo, foi indeferido sob o argumento de que o PERITO NÃO PODE SER INTIMADO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTO NO PLENÁRIO DO JURI' (fl. 3, e-doc. 1). Alega que"o JÚRI se realizou em data de 6 de outubro de 2021 e o impetrante foi condenado a pena de 21 anos de reclusão e a tese PRINCIPAL DA DEFESA, que foi a ausência de nexo causal, não pode ser sustentada pela presença do perito em plenário, OCASIÃO NA QUAL OS PRÓPRIOS JURADOS (JUÍZES SOBERANOS PARA O CONHECIMENTO DE CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA) não puderam fazer suas perguntas ao perito e, assim O DIREITO A AMPLITUDE DE DEFESA foi cerceado em razão da negativa de permitir-se a oitiva do perito perante o plenário do JÚRI"(fl. 4, e- doc.1). Sustenta que a decisão do juízo de primeiro grau, 'ao indeferir a solicitação da oitiva do PERITO JUDICIAL que atestou e realizou o EXAME DE CORPO DE DELITO, é decisão que ofensa [sic] ao princípio constitucional da PLENITUDE DE DEFESA, contida no artigo , XXXVIII, a, da CF/88. O prejuízo a defesa foi e é evidente, eis que sendo a tese PRINCIPAL DE DEFESA a ausência de nexo causal entre as LESÕES provocadas na vítima pelo Impetrante e o resultado morte, A PRESENÇA DO PERITO no Tribunal do Júri poderia esclarecer dúvidas dos jurados, pois, em crimes dolosos contra a vida os esclarecimentos do PERITO não são dirigidos ao Juiz Togado, mas sim, aos JURADOS' (fls. 5-6, e-doc. 1). Argumenta que 'uma das teses principais da defesa é o fato de que O FALECIDO TINHA CONDIÇÕES ORGÂNICAS próprias que levaram a hemorragia intracraniana, razão

pela qual, o PERITO JUDICIAL esclarecendo os fatos DIRETAMENTE AOS JURADOS poderia afastar eventuais dúvidas dos senhores jurados. Não se pode, portanto, cercear ou impedir que a DEFESA SEJA IMPEDIDA DE SOLICITAR A OITIVA DE PERITO JUDICIAL EM PLENÁRIO, pois, necessário se faz que os destinatários da prova, CASO OS JURADOS, tenham acesso a TODA PROVA POSSÍVEL A SER PRODUZIDA EM PLENÁRIO e, no caso, a oitiva do perito para esclarecimentos é UM DIREITO PÚBLICO E SUBJETIVO de todo e qualquer acusado a ser submetido a julgamento pelo PLENÁRIO DO JURI' (sic, fl. 7, e-doc. 1). Assevera que 'o DR. MAURO ANTONIO MORENO, conforme consta nos autos É O MÉDICO PERITO QUE REALIZOU A PERÍCIA DE EXAME NA VÍTIMA, conforme notamos ás folhas 89/90 e, portanto, o mesmo NÃO É CONSIDERADO TESTEMUNHA, eis que a sua oitiva foi requerida nos termos constantes no artigo 159, Parágrafo 5º., inciso I, do Código de Processo Penal' (sic, fl. 9, e-doc. 1). Salienta que 'não somente pelo princípio da PLENITUDE da defesa é que o perito pode e deve depor em plenário, mas também em garantia ao PRINCÍPIO DA ORALIDADE e da BUSCA DA VERDADE REAL, mesmo porque, os próprios JURADOS, como destinatários da prova, podem solicitar um melhor e maior esclarecimento dos peritos (artigos 480 e 481 do CPP) quando dos debates, razão pela qual, a decisão de primeira instância é caracterizadora de constrangimento ilegal, a luz das disposições do artigo 647 e 648, VI, do Código de Processo Penal' (sic, fl. 12, e-doc. 1). Estes os requerimentos e os pedidos: 'Em face de tal realidade, e tendo-se em vista as razões expostas nesta impetração, requer o impetrante, seja concedida MEDIDA LIMINAR de CONCESSÃO PARA O IMPETRANTE da PRISÃO DOMICILIAR, expedindo-se o ALVARÁ DE SOLTURA até final julgamento da presente Ordem de habeas corpus, para que se evite, afinal, a consumação de providências demeritórias.

[No mérito, pede a concessão da ordem para] cassar a r. decisão de folhas 770 e decretar a nulidade de todos os atos posteriores a referida decisão (do processo crime XXXXX-22.2019.8.26.0613, em trâmites perante a COMARCA DE CASA BRANCA) e assim, DEFERIR E GARANTIR AO IMPETRANTE O DIREITO A OITIVA EM SESSÃO DO PLENÁRIO DO JURI do PERITO JUDICIAL DR. MAURO ANTONIO MORENO, em respeito aos artigos 159 9, Parágrafo 5ºº, I e 473 3, parágrafo 3ºº, ambos do Código de Processo Penal l c/c o artigo º, LIV e LV e XXXVIII, 'a', da CF/88 8 e CASSAR e ANULAR o julgamento feito pelo TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE CASA BRANCA, realizado em data de 6 de outubro de 2021 (sentença em anexo), determinando a realização de NOVO JURI, com a garantia acima, expedindo-se o ALVARÁ DE SOLTURA AO IMPETRANTE, como medida de inteira e salutar Justiça' (fls. 14-15, e-doc. 1; destaque conforme o original). Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 6. Razão jurídica não assiste ao impetrante. Tem-se nos autos que o juízo da Primeira Vara da Comarca de Casa Branca/SP indeferiu o requerimento defensivo, da oitiva do perito na sessão do Tribunal do Júri, sob os seguintes fundamentos: 'INDEFIRO o requerimento defensivo de fls. 748/752, pois carece de amparo legal. Ao contrário do que ocorre na primeira fase do procedimento escalonado do Júri (juízo de admissibilidade), em que é possível pedir esclarecimentos do perito em audiência ( CPP, 411, § 1º), a mesma previsão não se verifica para segunda fase do rito (judicium causae), pois a legislação processual apenas prevê às partes o direito de arrolar testemunhas, nada sendo mencionado sobre o direito de pedir esclarecimentos do perito no rito especial inerente ao Plenário ( CPP, art. 422). Note-se que, sempre que o legislador quis prever a possibilidade de esclarecimentos do perito em audiência, fê-lo expressamente, tal como ocorre, além do já mencionado art. 411, § 1º , do CPP, no regramento do art. 400, § 2º, do mesmo Codex. Ante o exposto, à míngua de previsão legal, INDEFIRO o requerimento de fls. 748/752, INTIMANDO-SE apenas as seguintes testemunhas da Defesa: 1) Márcio Della Paschoa Pinto; 2) Marcela Rocha Della Paschoa Pinto; 3) Mariane Mena da Silva; 4) Almir Rogério Raimundo e 5) Doraci Gertrudes Chemberg' (fl. 40, e- doc.4). 7. A decisão do juízo processante foi ratificada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do Habeas Corpus n. 2077844- 94.2020.8.26.0000. Estes os fundamentos adotados no voto condutor do acórdão proferido pelo Tribunal paulista: 'Denega-se, efetivamente, a ordem impetrada, que, considerada com algum rigor, até poderia ensejar o não conhecimento do pedido. Isso porque, exatamente em face das características próprias do remédio heroico, em sede de habeas corpus, mostra-se claramente inviável decisão a propósito da imperiosidade de esclarecimentos de perito judicial em Plenário do Júri. Trata-se, certamente, de questão processual, de alegação cuja procedência, ou improcedência, reclama exame aprofundado da prova, consideração a propósito de dados ou pormenores nada evidentes de plano, motivo pelo qual o writ impetrado não é campo adequado para decidir sobre a nulidade, ou não, da deliberação judicial que desprezou o pedido formulado pela defesa. Feitas tais considerações, o que se tem por aqui, é que o paciente encontra-se preso preventivamente, apontado como suposto infrator aos artigos 121, § 2º, incisos II, III e IV, e 129, caput, c/c artigo 61, inciso II, alínea 'a', na forma do artigo 69, todos do Código Penal. In casu, após regularmente processado e pronunciado, a Defesa, instada a se manifestar na fase do artigo 422, do Código de Processo Penal, apresentou petição em 11.2.2020, em que arrolou 6 (seis) testemunhas (cf. fls. 677/678 dos autos principais). A seguir, aos 5.3.2020, a Defesa fora intimada para readequar o rol apresentado, visto ter ultrapassado o número (até o máximo de 5) daquele previsto no artigo 422, do Código de Processo

Penal (cf. fls. 694/697). A Defesa, a seu turno, em 15.4.2020, alegou ter arrolado apenas 5 (cinco) testemunhas, sendo que a última (sexta pessoa), Dr. Mauro, seria ouvida em plenário como 'esclarecimento de perito' (fls. 748/752). Tal pedido, no entanto, foi indeferido, em 15.4.2020, porquanto, no entendimento do d. juízo a quo, careceria de expresso amparo legal. E não há como prosperar a tese segundo a qual esse indeferimento caracterizou cerceamento de defesa, como sugerido na impetração. Com efeito, tal qual decidido na origem, inexiste previsão legal na segunda fase do procedimento escalonado do Júri (judicium causae) acerca da possibilidade de pedido de esclarecimentos de perito (artigo 422, do Código de Processo Penal); ao contrário do que ocorre na primeira fase do rito (juízo de admissibilidade), em que prevista tal possibilidade (artigo 411, § 1º, do Código de Processo Penal). E, como bem observado, sempre que o legislador quis prever esses esclarecimentos, fê-lo expressamente, tal como ocorre, além do já mencionado artigo 411, § 1º, do Código de Processo Penal, no regramento do artigo 400, § 2º, do mesmo Codex: (...) Mais a mais, em consulta ao processo da origem (nº XXXXX-22.2019.8.26.0613), constata-se que tais esclarecimentos foram devidamente prestados pelo perito, a pedido da Defesa, ainda no juízo de admissibilidade (fls. 390/392), e o laudo analisado, sob a ótica da referida Defesa, em alegações finais (fls. 420/466), o que denotaria, ainda, ao menos em rasa observância, a desnecessidade da referida oitiva. Assim, como bem pontuou o preopinante, 'a prova pericial obteve esclarecimentos no momento processual adequado, inclusive foi devidamente explorada em alegações finais, pelo que não restou demonstrado pela Defesa qualquer prejuízo frente ao indeferimento'. E ainda: 'Finalmente deve ser registrado, que se de um lado, na busca da verdade real, deve ser preservado o princípio da ampla defesa, cabe ao Magistrado cuidar, para que a utilização dessa importante possibilidade processual, não sirva de instrumento para viabilizar o descontrole dos atos do processo, impedindo de conduzi-lo a bom termo, até a entrega da prestação jurisdicional' (fl. 272). Pelo exposto, não há como reconhecer o alegado constrangimento ilegal. Ante o exposto, DENEGA-SE a ordem' (fls. 91-94, e-doc. 6). 8. No julgamento do Recuso Ordinário em Habeas Corpus n. 138.046, o Superior Tribunal de Justiça afastou a alegada nulidade decorrente de suposto cerceamento da defesa do paciente sob os seguintes fundamentos: 'Pretende o agravante a anulação da decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido da defesa de ouvida do perito judicial no julgamento em Plenário do Júri. Consoante anteriormente explicitado, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre a questão: (...) Sem embargo ao direito de produção de provas, é facultado ao magistrado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Nessa linha, destaco que, 'embora se cuide de direito, isso não impede que o juiz da causa examine a pertinência da prova requerida (ver, por exemplo, art. 400, § 1º, CPP), tendo em vista que cabe a ele a condução do processo, devendo, por isso mesmo, rejeitar as diligências manifestamente protelatórias' (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; in: Curso de Processo Penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 294). Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, 'ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF' ( HC 352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2016). O entendimento não destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que 'cabe ao juízo ordinário indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou

9. As decisões das instâncias antecedentes harmonizam-se com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, conforme a qual o indeferimento de diligências probatórias tidas por desnecessárias não caracteriza cerceamento de defesa. Nesse sentido, por exemplo: 'Agravo regimental no habeas corpus. 2. Nulidades arguidas a destempo. Preclusão. 3. Alegação de cerceamento de defesa por

indeferimento de prova. Inocorrência. 4. Agravo improvido' (RHC n. 192.964-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.4.2021). 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA TIDA POR DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO' ( RHC n. 131.538-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.2.2016). 'HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA NÃO-REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL: IMPROCEDÊNCIA. PERÍCIA INÚTIL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento de prova desnecessária sobre fato já provado, notadamente quando o crime de atentado violento ao pudor imputado ao Paciente/Impetrante se configuraria independentemente do resultado do exame pericial solicitado. Precedentes. 3. Ausência de demonstração de prejuízo. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de 'prova impossível', o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 4. Ordem denegada' ( HC n. 98.891, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011). 10. Na espécie, como destacado no acórdão do Tribunal de

Justiça paulista, os esclarecimentos sobre a prova pericial 'foram devidamente prestados pelo perito, a pedido da Defesa, ainda no juízo de admissibilidade (fls. 390/392), e o laudo analisado, sob a ótica da referida Defesa, em alegações finais (fls. 420/466), o que denotaria, ainda, ao menos em rasa observância, a desnecessidade da referida oitiva' (fl. 93, e-doc. 6). 11. O acolhimento da pretensão do impetrante demandaria reexame do conjunto probatório dos autos para que se pudesse concluir pela pertinência da oitiva do perito judicial na sessão plenária do Tribunal do Júri, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo: 'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. DISCRICIONARIEDADE. SISTEMA DE PERSUASÃO RACIONAL. MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DECRETAÇÃO DE PERDA DE CARGO PÚBLICO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO DO STJ. (...) 3. A discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova. Eventual divergência com entendimento adotado pelo Juízo de origem, em relação à relevância da produção da prova técnica, demandaria o reexame de fatos e provas, o que seria inviável na via estreita do habeas corpus. (...) 5. Agravo regimental desprovido' ( RHC n. 142.982-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 1º.8.2018). 'AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO

FUNDAMENTADO PELO MAGISTRADO. ART. 400, § 1º, DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DISCUSSÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante não refutou o fundamento da decisão agravada, o que atrai a incidência do art. 317, § 1º, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal RISTF. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento' ( RHC n. 131.706-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.5.2018). 12. Como todos os esclarecimentos sobre o laudo pericial foram prestados na primeira fase do rito processual do Tribunal do Júri, não está evidenciado o prejuízo no indeferimento da oitiva do perito judicial na sessão plenária do júri, para ratificação oral do laudo apresentado. No art. 563 do Código de Processo Penal, dispõe-se que a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade ( HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, e HC n. 156.616- AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando 'nulidade por mera presunção'. Assim também, por exemplo: 'AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSIDIARIEDADE. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM. NÃO AUTUAÇÃO IMEDIATA EM AUTOS APARTADOS. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade em decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação de interceptação telefônica, ressaltando, inclusive, que o modus operandi dos envolvidos dificilmente poderia ser esclarecido por outros meios ( HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe 29.5.2009). 2. O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte ( RHC 130.542-

AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1a Turma, DJe 25.10.2016; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1a Turma, DJe 26.10.2017). 3. A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção ( HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe 28.11.2011). Princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental conhecido e não provido ( HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018). 13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 'pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental' (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 14. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida' ( HC: 207670, Rel. CÁRMEN LÚCIA, j. em 14/10/2021, Data de Publicação: 19/10/2021 sem grifos no original).

" APELAÇÃO HOMICIDIO TENTADO NULIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO OITIVA DE PERITOS EM PLENÁRIO DO JÚRI - PRELIMINAR REJEITADA NÃO CARACTERIZADA QUALQUER NULIDADE "(Apelação Criminal 9000001- 98.2007.8.26.0416; Rel. Osni Pereira; 16a Câmara de Direito Criminal; j. em 04/11/2014; Data de Registro: 07/11/2014).

Rejeitada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Consta da denúncia que, no dia 20 de março

de 2020, por volta das 23h40, na Rua Wilson Souza, nº 151, Jardim Rosa de França - Picanço, no município e Comarca de Guarulhos, JUSTINO WILSON DE ALMEIDA, agindo com manifesta intenção homicida, contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, envolvendo violência em âmbito doméstico e familiar, por motivo fútil, com emprego de asfixia e recurso que dificultou a defesa, matou Janete da Silva Miranda de Almeida, na presença física do descendente, causando nela os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico, os quais foram a causa efetiva de sua morte.

Segundo narrado na exordial, o acusado e a vítima estavam casados há cerca de 38 (trinta e oito) anos: união marcada pela agressividade de Justino, seja por ameaças seja por agressões físicas contra Janete.

Continua a denúncia que, na ocasião dos fatos, o acusado chegou em casa e foi interpelado pela vítima.

Consta também da denúncia que, insatisfeito pelas palavras e gritos proferidos pela vítima, o acusado partiu para cima dela, de inopino, derrubando-a no chão com sua força física superior e passou a esganá-la, com as mãos segurando o pescoço.

Continua a denúncia que, Justino, ainda sobre a vítima, permaneceu segurando o pescoço dela, até ser empurrado pelo filho do casal, que ali adentrou pulando o muro, tentando impedir o crime de sangue.

Consta ainda que o acusado foi contido pelo filho, que empregou força física para impedir novos atos.

Por fim, consta da denúncia que, em

seguida, o filho e demais pessoas que ali chegaram providenciaram o socorro de Janete, que, entretanto, morreu em decorrência da ação violenta praticada por Justino, conforme laudo necroscópico presente nos autos.

Pois bem.

Como é sabido, a decisão emanada do Tribunal do Júri é soberana e só admite alteração em caso de revelar- se manifestamente contrária à prova dos autos, nos termos do art. 593, III, d, do Código de Processo Penal.

Esta, por seu turno, assim se constitui quando não encontra apoio em qualquer elemento concreto, ou seja, é proferida ao arrepio do conjunto probatório. Bem assim, não há como considerar-se contrária à evidência dos autos a decisão que está respaldada em algum elemento de prova, ainda que existam outros em sentido oposto.

Imperioso ressaltar que, para que o recorrente pudesse ser submetido a novo julgamento, pelo Tribunal de Júri, a decisão do Conselho de Sentença deveria estar absolutamente dissociada da prova dos autos.

À evidência, não é essa a hipótese dos autos.

A materialidade e autoria delitiva são incontestes.

De fato, a autoria restou plenamente evidenciada e não é objeto de controvérsia recursal. Concentra-se a defesa no esforço de afastar as qualificadoras de feminicídio e da presença de descendente, bem como para ver reduzida a pena-base.

Ocorre que, os jurados, por maioria de votos, acataram a qualificadora de feminicídio (quesito nº 9) e, por unanimidade, votaram no sentido de que o crime fora cometido na presença de descendente (quesito nº 10) (fl. 537).

As teses, aliás, estão amparadas por firmes e concretos elementos de prova, não se mostrando arbitrárias ou fruto de invencionice dos jurados.

Ao contrário, os jurados optaram por uma das versões a eles apresentadas, a qual lhes pareceu verdadeira.

Assim, repita-se, há que se respeitar a soberania do veredicto, nos termos do art. , XXXVIII, c, da Constituição Federal, não sendo possível alterá-lo apenas por mero inconformismo com a decisão adotada.

A respeito:

"Segundo o disposto no art. , XXXVIII, c, da CF/88, um dos princípios fundamentais é o da soberania dos veredictos do Júri (princípio que não é absoluto). A arguição deste dispositivo como forma de afastar o que decidido pelo juiz natural (tribunal popular) deve ser aplicado de forma excepcional. É dizer, naquelas situações absolutamente incontestáveis nas quais a decisão dos jurados desbordou de toda prova existente nos autos. Atente-se: a nulidade não se dá apenas quando há condenação, mas também absolvição. (...) Mas é preciso ter extremo cuidado. Não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo Júri (pelo seu livre convencimento, sequer motivado uma exceção ao art. 95, IX, CF/88) de uma das teses amparada por provas presentes nos autos. Nessas situações, não há de se falar em admissibilidade do recurso de apelação forte no art. 593, III, d, CPP "("in""Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência", Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, 7a edição, 2015, Editora Atlas, São Paulo, págs. 1.219/1.220).

Assim, descabe, nesta oportunidade, reexame minucioso das teses apresentadas, devendo o Tribunal ater- se a verificar se a decisão do Conselho de Sentença está amparada ou não na prova trazida aos autos, porém, sem se distanciar do entendimento da soberania do veredicto.

Nesse sentido:

"Apelação - Júri Homicídio Qualificado - Anulação do julgamento por ser contrário às provas dos autos - Inadmissibilidade - Ausência de provas comprovando a responsabilidade criminal do acusado - Cabe ao Conselho de Sentença, cuja decisão é soberana, a avaliação das provas e opção por uma das versões apresentadas Versão eleita pelo Júri Popular com amplo respaldo probatório. Decisão mantida Recurso improvido "(Apelação nº XXXXX-25.2008.8.26.0000; Rel. Salles Abreu; 4a Câmara de Direito Criminal do TJSP; j. em 26/01/2010).

Quanto ao feminicídio, evidente o caráter objetivo da qualificadora, bastando, ao contrário do sustentado pela defesa, que o homicídio tenha como vítima, mulher em contexto de violência doméstica e familiar.

Desta forma, tendo em conta que a vítima e

o acusado eram casados há 38 anos, a qualificadora é manifesta.

A respeito," A qualificadora do feminicídio, nos crimes praticados em situação de violência doméstica, possui natureza objetiva "( Apelação Criminal XXXXX-87.2015.8.26.0114; Rel. Cesar Augusto Andrade de Castro; 3a Câmara de Direito Criminal do TJSP; j. em 04/02/2020).

Já a qualificadora prevista no inciso, III, do § 7º, do art. 121, do Código Penal, foi bem acatada pelo Conselho de Sentença.

Com efeito, Thiago Augusto Miranda de Almeida, filho da vítima e do acusado, relatou à autoridade policial, poucas horas após o crime, que:

" (...) uma vizinha da frente da residência de seus pais, o telefonou dizendo para o depoente correr para a casa de seus pais, porque seu genitor iria matar sua mãe. Assim, o depoente então, saiu de sua casa correndo, e foi até a casa de seus pais, momento em que ao chegar, ninguém tinha as chaves da casa, sendo que vários vizinhos estavam na porta, batendo, tentando entrar na casa, momento em que o depoente, pulou o portão da residência e, ao entrar pela porta da sala, avistou seu pai sobre sua mãe, estrangulando-a, estando a mesma já sem qualquer reação, momento em que o depoente, ante tal situação, foi para cima de seu pai, para tirá-lo de cima de sua mãe, onde entraram em luta corporal, momento em que seu pai caiu no sofá da sala "(sic fl. 02).

Posteriormente, em Juízo, deu nova versão dos fatos, sustentando que havia" mentido "na delegacia de polícia em razão do sentimento de raiva que lhe acometia, tendo em conta o crime praticado por seu genitor e que, orientado por terceiros, teria dito que presenciara o momento em que seu pai asfixiou a vítima, sua genitora.

Em verdade, ainda que possa existir elementos contraditórios nos autos, alguns a apoiar a versão acusatória, outros a defensiva, é incumbência dos jurados escolher aquela que melhor lhes parecer.

Desta forma, a decisão a que chegaram, no sentido de que o crime fora cometido na presença de descendente da vítima, merece ser prestigiada, inexistindo nos autos qualquer arbitrariedade a macular a conclusão adotada pelo Tribunal do Júri, sabendo-se que a decisão é soberana, diante de sua competência natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci," não cabe a anulação do julgamento, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possível de surgir. Não se trata de decisão manifestamente contrária à prova, mas se situa no campo da interpretação da prova, o que é bem diferente ". E, acertadamente, conclui que é vedado ao tribunal togado transformar- se" na real instância de julgamento dos crimes dolosos contra a vida "(Tribunal do Júri, 7a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2018, pág. 469/470).

Repita-se, não há que se falar em decisão contrária à prova se há elementos nos autos que a sustente, como é o caso em exame.

Nesse sentido, aduz Fernando Capez:

"Contrária à prova dos autos é a decisão que

não encontra amparo em nenhum elemento de convicção colhido sobre o crivo do contraditório. Não é o caso de condenação que se apoia em versão mais fraca (RT 562/442) "( Código de processo penal comentado/Fernando Capez, Rodrigo Colnago. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017 p. 571).

Assim também o entendimento desta Colenda Câmara julgadora:

"APELAÇÃO CRIMINAL HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA DA VÍTIMA E TORTURA MAJORADA RECURSO MINISTERIAL VISANDO À ANULAÇÃO DO JULGAMENTO PLENÁRIO SOB O FUNDAMENTO DE QUE A DECISÃO DOS SENHORES JURADOS É MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS CONSELHO DE SENTENÇA QUE OPTOU POR UMA DAS TESES APRESENTADAS EM PLENÁRIO, QUE ENCONTRA ESCORA EM PROVAS NOS AUTOS NA HIPÓTESE, A IMERSÃO NA ANÁLISE APROFUNDADA DA PROVA PARA AFASTAR A NEGATIVA DE AUTORIA IMPLICARIA USURPAR A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO TRIBUNAL DO JÚRI ABSOLVIÇÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO"(TJSP, 4a Câmara Criminal, Apelação nº XXXXX-97.2017.8.26.0071, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 30.04.2019).

" APELAÇÃO TRIBUNAL DO JÚRI HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (Art. 121, § 2º, I e IV, do CP)

Pretendida anulação ao argumento de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos Impossibilidade Tese acusatória que encontra arrimo no caderno processual Opção por uma das versões que não macula a decisão do Conselho de Sentença

Qualificadoras também acolhidas com arrimo nos elementos

amealhados ao conjunto probatório Pena bem dosada Duplicidade de qualificadoras que autoriza a utilização de uma delas como circunstância judicial negativa Regime inicial fechado mantido Esgotadas as vias recursais em segundo grau, necessário o imediato início do resgate da pena Precedente do STF Recurso desprovido, com determinação "(TJSP, 4a Câmara Criminal, Apelação nº XXXXX-63.2007.8.26.0052, rel. Des. Camilo Léllis, j. 06.11.2018).

Pelo exposto, a condenação do ora apelante, nos termos em que lançada pelos componentes do Conselho de Sentença merece ser mantida.

Passo, portanto, à análise da dosimetria.

Muito se tem feito e conseguido, nesta

C. Câmara, para prestigiar e referendar o critério do julgador de origem, quanto ao apenamento.

Nesta linha, desde que o magistrado não tenha desbordado de um quadro de razoabilidade, há que se prestigiar a pena imposta na sentença, cabendo destacar que o juiz monocrático, diante do vínculo direto com as partes e, portanto, da proximidade com o fato, encontra-se em posição privilegiada para fixar a pena mais adequada.

Quer-se dizer com isso, em suma, que havendo razoabilidade de critérios de formação da reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do art. 59, do Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado.

No caso em exame, a ilustre Magistrada sentenciante, na primeira fase, tendo em conta o histórico de agressividade do acusado com relação à vítima, de acordo com o relato de testemunhas, dentre elas, vizinhos e filhos do casal, existindo, até mesmo, condenação anterior por lesão corporal contra a própria vítima, a pena-base foi acertadamente aumentada em 1/6.

Assim, considerando-se que foram reconhecidas quatro qualificadoras, uma delas foi utilizada para qualificar o delito, partindo a reprimenda de 15 anos de reclusão.

Na segunda fase, presentes as agravantes previstas no artigo 61, II, a, d e f, do Código Penal, uma vez que o crime foi praticado de forma cruel, mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, mulher, prevalecendo-se, ainda, de relações domésticas, como reconhecido pelo Conselho de Sentença. A pena- base foi acrescida de 1/6 para cada circunstância, atingindo 23 anos, 09 meses e 25 dias de reclusão.

Aplicada a atenuante da confissão, a pena foi reduzida em 1/6, perfazendo 19 anos, 10 meses e 5 dias de reclusão.

Por fim, em razão da qualificadora prevista no art. 121, § 7º, III, do Código Penal, a reprimenda sofreu acréscimo de 1/3 e, à míngua de outras causas de modificação restou definitivamente fixada em 26 anos, 05 meses e 16 dias de reclusão.

O regime fechado é o único cabível diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e, também, do quantum da pena.

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso de apelação defensivo mantendo-se, na íntegra, a r. sentença apelada.

ROBERTO PORTO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1407908976/apelacao-criminal-apr-15006701320208260535-sp-1500670-1320208260535/inteiro-teor-1407909013

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