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19 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO-Liquidação • XXXXX-69.2016.8.26.0072 • Vara do Juizado Especial Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Vara do Juizado Especial Cível e Criminal

Assuntos

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO-Liquidação, Cumprimento, Execução-Obrigação de Fazer, Não Fazer

Juiz

Hermano Flávio Montanini de Castro

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorSentenças (pag 118 - 128).pdf
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SENTENÇA

Processo nº: XXXXX-69.2016.8.26.0072

Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Obrigação de Fazer / Não

Fazer

Requerente: Ivone Maria Pereira Belli Michelon

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Justiça Gratuita

Juiz de Direito: Dr. Hermano Flávio Montanini de Castro

Vistos.

Dispensado o relatório nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95.

DECIDO.

Julgo antecipadamente a lide, por não haver necessidade de produção de novas provas (art. 355, inc. I, NCPC; Enunciado Cível nº 16 do Conselho Supervisor do Sistema de Juizados Especiais do E. TJSP).

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária em que se busca excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica os valores relativos às Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST), Tributos, Encargos e Perdas, cumulada com pedido de repetição de indébito.

Presente a legitimidade ativa da parte autora para os pedidos de repetição de indébito e de cessação da cobrança, porque é consumidora final da energia elétrica e suporta o encargo financeiro do tributo que é repassado na conta ou fatura.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, sedimentou o entendimento que "o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição que tenha por

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escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica" (REsp nº 1.299.303/SC, 1a Seção, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, processado no regime do art. 543-C do CPC, j. 08/08/2012).

Rejeito a preliminar de inépcia da inicial por ausência de documentos indispensáveis, porque os comprovantes de pagamentos (faturas) que instruem a petição inicial são suficientes para a propositura da ação, sendo certo que a apresentação de todas as faturas, devidamente quitadas, é providência que cabe a parte autora fazer no momento da apuração do montante que se pretende a título de repetição de indébito, qual seja, na fase de liquidação de sentença.

No mérito, a ação é parcialmente procedente.

A Constituição Federal, no seu art. 155, inc. II, permite que os Estados instituam a cobrança de imposto "sobre operações relativas à circulação de mercadorias".

Nos termos do art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, foi editada a Lei Complementar nº 87/96, que estabeleceu vários parâmetros para a instituição e a cobrança do ICMS.

Referida norma estipulou, em seus artigos 12 e 13, o momento da ocorrência do fato gerador do tributo e os contornos de sua base de cálculo, definindo que a incidência ocorre com a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, e que a base de cálculo, nesse caso, será o valor da operação.

Para fins tributários, a energia elétrica é equiparada ao conceito de mercadoria, rendendo ensejo à incidência do imposto.

De todo modo, o ICMS caracteriza-se como tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias, cujo fato gerador é a saída do estabelecimento do contribuinte, sendo devido o imposto somente com a entrega ao seu destinatário, quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade. O efetivo consumo, pelo destinatário final, é imprescindível para a caracterização do fato gerador do tributo.

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Ocorre que a energia elétrica é um bem fluído e não delimitável fisicamente, tornando dificultosa a determinação do momento em que, nas operações de fornecimento, ocorre a sua efetiva circulação, isto é, a modificação de titularidade da mercadoria, com repasse ao consumidor final.

Nada obstante, tem prevalecido o entendimento de que essa circulação ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente entregue à unidade consumidora, ocasião em que ela é individualizada e pode ser utilizada pelo usuário, situação que não se verifica nas fases de transmissão e distribuição.

Assim sendo, considerando-se que os serviços de transmissão e distribuição são fases anteriores à efetiva circulação da mercadoria, eles não podem compor a base de cálculo de incidência do referido imposto.

Vale observar que as tarifas que remuneram aqueles custos não se confundem com o próprio objeto adquirido, ou seja, não se confundem com a mercadoria transmitida.

Na realidade, a transmissão e a distribuição da energia equivalem a uma fase de "transporte" da mercadoria ao consumidor, que não representa circulação jurídica, pois não há mudança de titularidade do bem, de forma a atrair o enunciado da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Em reforço, a mais abalizada doutrina sustenta que "As linhas de transmissão e distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos eletros livres existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionarias não se subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto, as receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual" (LEANDRO PAULSEN. Direito Tributário. Livraria do Advogado, 9a edição, p. 339).

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Portanto, à luz do exposto, assiste razão à parte autora ao pleitear a não incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), pois tais custos são estranhos à operação que constitui o fato gerador do tributo, isto é, a efetiva circulação de energia elétrica, aperfeiçoada com o seu consumo no estabelecimento destinatário.

O Superior Tribunal de Justiça registra diversos precedentes neste sentido:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. 'SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA'. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ.

1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de 'transporte de energia elétrica', denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. 'Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.' ( AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).

3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da 'mercadoria', e não do 'serviço de transporte' de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no 'transporte de energia elétrica' incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir 'fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Agravo regimental improvido"

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(AgRg no REsp nº 1.135.984/MG, 2a T., Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 08/02/2011).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.

4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.

5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.

6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.

7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não Providos" (AgRg nos EDcl no REsp nº 1.267.162/MG, 2a T., Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 16/08/2012).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.

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3. A Súmula 166/STJ reconhece que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido" ( AgRg no REsp 1.359.399/MG, 2a T., Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 11/06/2013).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE" TUSD "E" TUST ". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4." (...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS "( AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp nº 845.353/SC, 2a T., Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 05/04/2016).

O E. Tribunal de Justiça de São Paulo não discrepa deste entendimento:

"APELAÇÃO - Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito - ICMS - Transmissão de energia elétrica - Pretensão de afastamento da incidência do ICMS sobre a 'Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia Elétrica' - TUSD e TUST e encargos de conexão - Sentença que julgou procedente a demanda - Alegação de ilegitimidade ativa e custo operacional do sistema que deve ser suportado por quem o utiliza - Pretensão de improcedência da ação - Inadmissibilidade - Transmissão e distribuição de

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energia elétrica que não compõem o fato gerador do ICMS - Legitimidade da empresa autora pacificada em recentes decisões do E. STJ - Sentença de primeiro grau que será mantida- - Recurso desprovido" (Apelação nº XXXXX-69.2015.8.26.0053, rel. Des. EDUARDO GOUVÊA, j.11/04/2016).

Entretanto, não assiste razão à parte autora ao impugnar a inclusão dos valores cobrados a título de "Tributos", "Encargos" e "Perdas" na base de cálculo do ICMS.

Com efeito, análise atenta das faturas de energia elétrica juntadas indicam a cobrança do ICMS sobre o próprio montante de ICMS incidente nas contas, além do PIS e COFINS ("Tributos").

Porém, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 582.461/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo (cálculo "por dentro"), conforme art. 155, § 2º, inc. XII, alínea 'i', da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001), art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, e art. 33 da Lei Estadual de São Paulo nº 6.374/89.

Também não se verifica nenhuma irregularidade no que se refere ao PIS e COFINS, contribuições que incidem sobre a receita bruta da concessionária de energia, que os repassa ao consumidor final de forma econômica, mas não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal existe apenas a título informativo.

Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso similar envolvendo concessionária de energia elétrica e empresa consumidora, "Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa)" (EDcl no REsp nº 1.336.985/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a T., j. 07/05/13).

O mesmo raciocínio se aplica em relação aos valores discriminados nas faturas como "Perdas" e "Encargos".

Com efeito, estas duas verbas integram o próprio valor da tarifa de energia devida em favor da concessionária de energia elétrica, conforme art. 3º da Resolução ANEEL nº 166/2005, de modo que também correspondem ao custo do fornecimento.

A propósito, nos termos da Nota Técnica nº 035/2006- SRD/ANEEL, as "Perdas" dividem-se em técnicas (inerentes a qualquer circuito elétrico) e não técnicas (parcela de energia consumida e não faturada por concessionária de distribuição, devido a irregularidades no cadastro de consumidores, na medição e nas instalações de consumo), e estão incluídas no preço da operação final, nos limites previstos pela Agência Reguladora.

Por sua vez, os "Encargos" são taxas ou contribuições, definidas em lei, necessárias para viabilizar as políticas de governo para o Setor Elétrico. Seus valores são estabelecidos por Resoluções da ANEEL, para efeito de recolhimento pelas concessionárias dos montantes cobrados dos consumidores por meio das tarifas de fornecimento de energia elétrica, visando obter recursos e a financiar necessidades específicas do setor elétrico.

A identificação em separado de tais parcelas decorre da Resolução ANEEL nº 166/2005, que prevê no seu art. 31: "As concessionárias ou permissionárias de distribuição deverão informar aos respectivos consumidores do Grupo 'B', na fatura de fornecimento, o valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos, observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo".

Portanto, o que se verifica é um mero detalhamento dos

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custos que compõem a tarifa do serviço, discriminando a quantia exata que se refere a "Energia" consumida, as "Perdas" e os "Encargos" proporcionalmente incidentes na operação, em obediência à transparência que deve reger as relações de consumo, e como forma de estimular a competividade no setor elétrico.

Entretanto, o fato de seus valores estarem descritos em separado não modifica a natureza jurídica deles, posto que continuam representando um custo das concessionárias inerente ao serviço prestado, cujo repasse ao consumidor é autorizado pelo contrato de concessão, como forma de se manter o equilíbrio econômico- financeiro da avença, pois eventualmente um aumento dos custos com "Perdas" e a elevação das contribuições governamentais exigidas a título de "Encargos" podem autorizar a majoração da tarifa.

Assim sendo, por corresponderem a um componente do custo do serviço de fornecimento de energia efetivamente prestado ao consumidor, representando uma parte do valor final da operação, cabível a incidência do ICMS sobre as "Perdas" e os "Encargos", nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar nº 87/96.

Assim sendo, de rigor se impõe apenas a restituição do valor indevidamente cobrado, atinente ao ICMS calculado sobre as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD), segundo os valores especificados no campo denominado "composição fornecimento (R$)" existente nas faturas, mediante a apresentação dos pertinentes comprovantes de quitação dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento, na fase de cumprimento de sentença.

A restituição deve ser feita de forma simples, e não em dobro, uma vez que se trata de relação tributária a discutida nos autos, e inexiste no CTN qualquer regramento determinando a devolução em dobro de indébito tributário.

Sobre o valor a restituir deverá ser adicionada correção monetária desde o desembolso, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o valor da moeda, de acordo com a Tabela Prática do TJSP, até o trânsito em julgado.

A partir do trânsito em julgado, deverá ser aplicada a taxa SELIC (que abrange os juros de mora e correção monetária), conforme decidido pelo

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Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.111.189/SP (submetido ao rito dos recursos repetitivos) e consoante art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ. Tratando-se de repetição de indébito tributário não tem incidência a Lei 11.960/09.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e a Fazenda Pública, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), determinando à parte requerida que se abstenha de cobrar da parte autora o ICMS sobre valores discriminados como "Transmissão" e "Distribuição" no quadro "composição fornecimento (R$)" existente nas faturas emitidas pela concessionária; e b) condenar a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , ressalvada a prescrição quinquenal, à restituição de todos os valores comprovadamente recolhidos pela parte autora a título de ICMS sobre os valores discriminados como "Transmissão" e "Distribuição" no quadro "composição fornecimento (R$)" existente nas faturas emitidas pela concessionária, incidindo unicamente correção monetária a partir de cada desembolso pela Tabela Prática de Atualização de Débitos do E. TJSP até o trânsito em julgado, contando-se, a partir de então, apenas a taxa SELIC.

Não incidem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95.

Havendo recurso, a parte não isenta por lei, nem beneficiária da justiça gratuita, deverá efetuar o preparo nas 48 horas seguintes à interposição. O preparo corresponde à soma dos seguintes valores: 01% sobre o valor da causa ou o valor mínimo correspondente a 05 UFESPs; mais 04% sobre o valor da condenação (em caso de procedência total ou parcial), ou sobre o valor da causa (no caso de improcedência), sempre respeitado o mínimo correspondente a 05 UFESPs, além do porte de remessa e retorno (um para cada mídia digital que integra os autos), nos termos do art. 4º, incisos I e II e §§ 1º e 4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003 (com a redação dada pela Lei nº 15.855/2015), c.c. artigos 42 e 54 da Lei 9.099/95, e o disposto nos artigos 698, inc. IV, e

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1.093 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, e Provimentos nº 833/2004 e nº 2.195/2014.

Incumbe à própria parte interessada efetuar o cálculo do valor correto do preparo, ficando a serventia dispensada da indicação do montante devido ante a revogação do art. 1.096 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça pelo Provimento CG nº 17/2016 (vide Comunicado CG nº 916/2016 DJE 23/06/16, p. 09).

Nos termos do art. 11, da Lei 12.153/09, deixo de encaminhar os autos à instância superior, para reexame necessário.

Ficam as partes cientes e advertidas de que: 1) os prazos processuais serão contados da citação, intimação ou ciência do ato respectivo, e não da juntada aos autos do mandado, aviso de recebimento ou carta precatória, nos moldes do Enunciado nº 10 do Conselho Supervisor do Sistema de Juizados Especiais do E. TJSP, não se aplicando, portanto, as regras gerais do art. 231 do Novo Código de Processo Civil; 2) todos os prazos serão contados de forma contínua, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento, nos termos do Enunciado nº 74 do FOJESP (DJE - 31/03/16, fls. 50/51), do Comunicado Conjunto nº 380/2016 da Presidência do E. TJSP e Corregedoria Geral da Justiça (item 2.2, 'd' DJE - 31/03/16, fls. 10/11), e Nota Técnica nº 01/2016 do FONAJE (http://www.amb.com.br/fonaje/?p=610), sendo inaplicável a contagem dos prazos em dias úteis prevista no art. 219 do Novo Código de Processo Civil.

P.R.I.

Bebedouro, 18 de janeiro de 2017.

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