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19 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Repetição de indébito • XXXXX-36.2020.8.26.0346 • Juizado Especial Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Juizado Especial Cível e Criminal

Assuntos

Repetição de indébito

Juiz

Lucas Silva Barretto

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor88388302%20-%20Julgada%20Procedente%20em%20Parte%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-36.2020.8.26.0346

Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Repetição de indébito

Requerente: Nércio Ferreira Lopes

Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARTINÓPOLIS

Juiz (a) de Direito: Dr (a). VANDICKSON SOARES EMIDIO

Vistos.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38, da Lei nº 9.099/95 c.c. artigo 27, da Lei 12.153/09.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Presente a hipótese do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que não há necessidade de produção de outras provas, passo a julgar o presente feito no estado em que se encontra.

Debate-se nestes autos a legalidade da inclusão das verbas denominadas, terço de férias, horas extras e décimo terceiro salário na base de cálculo da contribuição previdenciária.

Pois bem.

A questão dos autos foi objeto do RE 593.068/SC, julgado em 11/10/2018 pelo Supremo Tribunal Federal e que teve repercussão reconhecida por meio do Tema nº 163, fixada a seguinte tese:

Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários' , 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade' . (grifos nossos).

Com efeito, as horas extras possuem caráter transitório e não são incorporáveis

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aos vencimentos do servidor público, de modo que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre a referida verba pro labore faciendo .

Não se pode olvidar que a Constituição Federal dispõe sobre regras aplicáveis ao regime de previdência dos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias e fundações. E em seu art. 40, § 3º destaca que os cálculos dos proventos de aposentadoria devem ter como base as remunerações utilizadas para o cálculo das contribuições do servidor.

E, tendo em vista que as horas extraordinárias são realizadas e pagas de forma eventual, devido ao seu caráter transitório (art. 201, § 11 da Constituição Federal), não devem compor os proventos de aposentadoria, concluindo-se que sobre elas não deve incidir o desconto a título de contribuição previdenciária.

É do Supremo Tribunal Federal o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE . PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária . Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AI nº 727.958-MG, Rel. Min. EROS GRAU, j. 16/12/2008) grifos nossos.

Nesse mesmo sentido vem reiteradamente se manifestando o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

SERVIDOR PÚBLICO. ORLÂNDIA. Incidência de contribuição previdenciária sobre horas extraordinárias e adicional noturno. Inadmissibilidade . Verbas de caráter transitório desvinculadas dos vencimentos, pois não os compõem a título permanente. Contribuição previdenciária que deve incidir tão somente sobre as verbas remuneratórias que integram a remuneração definitiva e permanente do servidor público, excluindo-se aquelas que, por sua natureza transitória e provisória, excepcionam as condições normais de serviço. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido (TJSP, AP. nº XXXXX-84.2016.8.26.0404, julgada em 29 09.2017) grifos nossos.

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Pretensão de declaração de nulidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas não habituais Incidência sobre horas extras , Adicional Noturno e de Insalubridade Impossibilidade Parcelas transitórias de caráter eventual Verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público - Tema nº 163 do C.

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STF Devolução simples dos valores indevidamente descontados de rigor Observada a prescrição quinquenal ( Súmula 85 do STJ) Sentença parcialmente reformada Recurso parcialmente provido para declarar a nulidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extraordinárias , adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como para condenar a requerida a restituir os valores descontados, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidos monetariamente a partir da data dos descontos indevidos e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do decidido no Tema 810 do C. STF. (TJ-SP - AC: XXXXX20168260072 SP XXXXX-85.2016.8.26.0072, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 06/11/2019, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/11/2019) grifos nossos.

Da mesma forma, as verbas correspondentes ao terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas) possuem natureza indenizatória e não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS , SALÁRIO MATERNIDADE E SALÁRIO PATERNIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. I -E pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos - REsp 1.230.957/RS, segundo o qual não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas) e aviso prévio, abrangendo, todavia, o salário maternidade e o salário paternidade. (...). ( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015) grifos nossos.

Em casos análogos, assim tem se pronunciado esta E. Corte:

AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SOROCABA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL. As verbas correspondentes ao terço constitucional de férias possuem natureza indenizatória e não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. (...) Procedência do pedido. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ- SP - APL: XXXXX20178260602 SP XXXXX-76.2017.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 22/01/2019, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/01/2019) grifos nossos.

APELAÇÃO. Juízo de adequação. Devolução dos autos, nos termos do art. 1.040, II, do CPC. RE nº 593.068/SC, Tema nº 163 do STF ( não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e

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adicional de insalubridade ). Tese aplicada, contra a qual se insurgiu a FUNSERV mediante recurso extraordinário. Acórdão ratificado. (TJ- SP - AC: XXXXX20168260602 SP XXXXX-54.2016.8.26.0602, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 07/04/2012, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/10/2019) grifos nossos.

Acrescento que, ainda que a lei local contenha disposição em sentido contrário, a natureza da parcela de férias que excede o salário normal é indenizatória, vez que tem por objetivo conceder um "reforço financeiro" ao trabalhador no período em que goza de seu descanso anual.

Ademais, por ser indenizatória, referida parcela não se incorpora à remuneração do servidor.

Por outro lado, é indiscutível a natureza salarial do décimo terceiro salário e por isso é legítima a cobrança da contribuição previdenciária sobre ele, conforme dispõe a Súmula 688 do STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário" .

Nesse sentido, ainda:

(...) 3. De acordo com as Súmulas 207 e 688 do STF o décimo-terceiro salário possui natureza salarial, sendo legítima a incidência da contribuição previdenciária. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de restituição ou compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/1991, 39 da Lei 9.250/1995 e 89 da Lei 8.212/1991, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. ( ARE 974.350 , rel. min. Luiz Fux , dec. monocrática, j. 8-6-2016, DJE 120 de 13-6-2016).

Assim, de rigor a parcial procedência da demanda.

Anote-se que a restituição determinada se consubstancia em verdadeira repetição de indébito de natureza tributária.

E, em se tratando de indébito tributário, não há que se falar em aplicação da Lei nº 11.960/09, questão ressalvada no Tema 810.

Acerca do tema, a 1a Seção do STJ firmou entendimento em recurso repetitivo ( REsp. 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22/02/2018) no sentido de que a

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correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributos pagos em atraso. Não havendo disposição específica na legislação tributária, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º do CTN.

Salientou, também, o STJ, ser possível a utilização da taxa Selic, desde que seja observada a regra isonômica e haja previsão na legislação da entidade tributante, ocasião em que é vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices, pois a Selic já engloba juros e correção monetária.

Em relação aos juros, são devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 167, parágrafo único do CTN e da Súmula nº 188 do STJ: "Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença" .

Com relação à correção monetária, deve ser computada desde o indevido desconto, conforme Súmula nº 162 do Excelso Superior Tribunal de Justiça: "Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido".

Nesse sentido:

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS (...) Repetição de indébito

Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09 Juros moratórios, contados do trânsito em julgado da sentença e correção monetária a partir de cada desconto indevido, nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça Precedentes Ação julgada procedente na 1a Instância Sentença mantida Recurso não provido (TJ-SP - APL: SP XXXXX-25.2018.8.26.0053, Relator: Leme de Campos, Data de Julgamento: 21/11/2018, 6a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/11/2018) grifo nosso.

Ressalto que, como a taxa SELIC não se reduz a um índice de correção monetária, incluindo também juros, não é possível aplicá-la em relação ao período anterior ao trânsito em julgado, impondo-se a incidência do IPCA até então.

Posto isso, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar a Fazenda Pública a restituir à parte autora os valores descontados à título de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, as horas extras e seus reflexos, observada a prescrição quinquenal, a serem apurados em liquidação de sentença, com correção monetária

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desde a data dos descontos indevidos e juros de mora do trânsito em julgado, nos índices correspondentes aos utilizados pelo réu na cobrança de tributos pagos em atraso. Caso a cobrança se dê pela taxa Selic, incide correção monetária desde a data de cada desconto pelo índice IPCA até o trânsito em julgado e exclusivamente referida taxa a partir de então.

Nos termos do artigo 27 da Lei 12.153/2009 e 55 da Lei 9.099/1995, descabe condenação em verba de sucumbência em primeiro grau.

Sem reexame necessário, nos termos do artigo 11 da Lei nº 12.153, de 22.12.2009.

P. I.

Martinopolis, 23 de setembro de 2020.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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