Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0152104-02.2008.8.26.0000 SP 0152104-02.2008.8.26.0000 - Inteiro Teor

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Registro: 2014.0000618126

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0152104-02.2008.8.26.0000, da Comarca de Cubatão, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE CUBATAO e JUÍZO EX-OFFICIO, é apelado PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A.

ACORDAM , em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 25 de setembro de 2014

KENARIK BOUJIKIAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº: 0152104-02.2008.8.26.0000

Apelante: Município de Cubatão

Apelado: Petrobrás Distribuidora S/A.

Comarca: Cubatão

Juiz de Direito: Kenechi Coyama

VOTO Nº 390

EMENTA. Apelação. Execução. IVVC.

1. Lei que instituiu IVVC nos termos do artigo 34 do ADCT. Constitucionalidade.

2. Incidência do IVVC somente sobre venda de combustíveis a varejo.

3. Hipótese dos autos demonstra que as vendas efetivadas pela executada ocorreram em grandes quantidades a empresas que se utilizaram dos combustíveis como insumos no seu processo produtivo, o que descaracteriza a venda a varejo. Precedente do STF.

4. Insubsistência dos autos de infração lavrados pelo município, haja vista ter autorização para substituir a escrituração de livro fiscal por emissão em formulário contínuo.

Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de apelação (fls. 377/379), interposta

pelo Município de Cubatão contra sentença (fls. 363/370) que julgou

procedentes os embargos declarando a inconstitucionalidade do artigo

1º da Lei 1755/88, no que se refere à hipótese de incidência do tributo, e

julgou extinta a execução fiscal, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do

Código de Processo Civil, outrossim, condenou a embargada ao

pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios fixados

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em 15% do valor da causa.

Pugna a apelante que o a r. sentença de primeiro grau se baseou em conceitos superados e buscou definições no Estatuto Comercial que remonta ao império Brasileiro, sendo certo que o conceito mudou de lá pra ca. Alega que a legislação municipal define que venda a varejo é aquela que culmina com o fornecimento de produto para o consumidor final e é isto acontece in casu. Requer que o alegado em suas impugnações sejam consideradas parte integrantes de suas razões.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 382/400 aduzindo o acerto da sentença. Acrescenta que: i) a CDA que ampara a execução é nula por não observar os requisitos do artigo 2º, § 5º e § 6º, da LEF; ii) não há correspondência entre a base legal trazida na CDA e a penalidade (falta de apresentação de Livro de Registro de Controle de Movimento Diário, Estoque e Apuração de combustível). iii) o município de Cubatão extrapolou sua competência outorgada pela constituição, eis que por meio da legislação municipal alterou conceitos de direito privado, o que é expressamente proibido pelo CTN; iv) a apelada não realiza venda a varejo; v) alega haver necessidade de lei complementar para instituição do IVVC e que é inconstitucional a base de cálculo pela legislação municipal.

É o relatório.

O inconformismo da municipalidade não merece

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prosperar.

Primeiramente, não há que se cogitar da

inconstitucionalidade da lei que institui o Imposto sobre vendas a varejo

de combustíveis (IVVC) com base na inexistência, à época, de Lei

Complementar que previsse a alíquota máxima incidente no cálculo do

referido imposto.

Com efeito, o parágrafo 4º do artigo 156, inciso

III, da Constituição Federal, com redação anterior à EC 3/2003,

estabelecia:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:f

(...)

III - vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo diesel;

(...)

§ 4º Cabe à lei complementar:

I - fixar as alíquotas máximas dos impostos previstos nos incisos III e IV.

Ocorre que o artigo 34 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, em seu parágrafo 7º, determinava:

Art. 34

(...)

§ 7º - Até que sejam fixadas em lei complementar, as alíquotas máximas do imposto municipal sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos não excederão a três por cento.

Portanto, o referido dispositivo legal autorizou a

exação do Imposto sobre vendas a varejo de combustíveis (IVVC) antes

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mesmo da edição de lei complementar que previsse as alíquotas a ele concernentes, ao estabelecer a incidência, a título provisório, do teto máximo de 3% para tais alíquotas.

Ademais, o caput do artigo 34 do ADCT previu a coincidência entre o termo inicial da vigência do artigo 156, inciso III, que autorizou a instituição, pelos municípios, do imposto sobre vendas a varejo de combustíveis (IVVC) com o início da vigência da própria Constituição Federal, portanto, em 05 de outubro de 1988, abrindo, portanto, uma exceção em relação às demais normas integrantes do sistema tributário nacional, as quais somente passaram a ter vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, a saber:

Art. 34 - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 1º - Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, c, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu Art. 25, III.

Ademais, o artigo 34 do ADCT também estabeleceu uma regra diferenciada para a cobrança do IVVC no que tange à observância da regra de anterioridade tributária que consta do artigo 150, inciso III da CF, na medida em que assegurou a possibilidade de sua exação apenas 30 dias após a edição da lei que o

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instituiu ou aumentou, desde que anterior a 31 de dezembro de 1989. A

esse respeito, confira-se:

§ 6º - Até 31 de dezembro de 1989, o disposto no Art. 150, III, b, não se aplica aos impostos de que tratam os arts. 155, I, a e b, e 156, II e III, que podem ser cobrados trinta dias após a publicação da lei que os tenha instituído ou aumentado.

Portanto, por este viés, não há irregularidades a

serem reconhecidas com relação à Lei nº 1.755, de 19/12/88 do

município do Guarujá.

Não obstante, devemos apreciar como tributação

em tela é levada a efeito pela municipalidade de Cubatão.

Dispõe a Lei municipal nº 1.755/88:

Art. 1º Fica instituído, nos termos do inciso III do art. 156, combinado com o artigo 34, §§ 6º e 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal, o Imposto sobre Vendas a Varejo de Combustíveis Líquidos e Gasosos, exceto óleo diesel.

Parágrafo único. O Imposto tem como fato gerador a venda efetuada a consumidor final de combustíveis líquidos e gasosos de qualquer origem ou natureza, exceto óleo diesel, independentemente da quantidade e forma de fornecimento e acondicionamento.

Ocorre que, como bem citado na r. sentença de

primeiro grau, em caso similar, o Colendo Supremo Tribunal Federal,

ao analisar lei do município de Manaus/AM, declarou a

inconstitucionalidade de artigo do diploma municipal que não

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observava o conceito de venda a varejo. Confira-se:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE VENDAS A VAREJO DE COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOS (ART. 156, INC. III, DA C.F. DE 05.10.1988).

1. (...)

2. Não pode, porém, ser considerada venda a varejo aquela efetuada diretamente pelas Distribuidoras de Petróleo a “Grande Consumidor”, como é o caso da “Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. Eletronorte”, que delas adquire em média mensal, 18.500.000 toneladas de combustível, para consumo próprio em suas usinas térmicas.

3. Conceito de “Venda a Varejo, segundo a doutrina e o Conselho Nacional de Petróleo.

4. (...)

5. (...)

(STF, RE 140612 / AM. Rel. Min. Sydney Sanches; Julg. 15/12/1999).