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10 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Ação Penal - Procedimento Ordinário • Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins • XXXXX-88.2020.8.26.0123 • 2ª Vara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Vara

Assuntos

Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins

Juiz

Éverton Willian Pona

Partes

Autor: Justiça Pública, Réu: Gilson Souza de Oliveira, Réu: Fabricio Oliveira Goncalves, Réu: Yago Matheus Veloso da Costa, Averiguado: David Celso Lima

Documentos anexos

Inteiro TeorSentenças (pag 370 - 389).pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-88.2020.8.26.0123

Classe - Assunto Ação Penal - Procedimento Ordinário - Associação para a Produção e

Tráfico e Condutas Afins

Autor: Justiça Pública

Réu e Averiguado: GILSON SOUZA DE OLIVEIRA e outros

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Éverton Willian Pona

Vistos.

1 RELATÓRIO

Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra GILSON SOUZA DE OLIVEIRA, YAGO MATHEUS VELOSO DA COSTA e FABRÍCIO OLIVEIRA GONÇALVES, todos devidamente qualificados nos autos, pela suposta prática dos delitos previstos no art. 33, caput , e art. 35, caput , ambos da Lei nº. 11.343/2006, na forma do art. 69, do Código Penal.

Segundo consta na denúncia (fls. 139-141), em data incerta, mas até o dia 11 de novembro de 2020, por volta das 21:30 horas, na Rua Dorival Rosa de Oliveira, nº 319, na Vila Bela Vista, nesta cidade e comarca de Capão Bonito, GILSON, vulgo "Magrão", YAGO e FABRÍCIO associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, quaisquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º e 34 da Lei 11.343/2006 (FATO 01) .

Ainda, consta que no dia 11 de novembro de 2020, por volta das 21:30 horas, na Rua Dorival Rosa de Oliveira, nº 319, na Vila Bela Vista, nesta cidade e comarca de Capão Bonito, GILSON, YAGO e FABRICIO , em concurso de pessoas caracterizado pela unidade de desígnios e divisão de tarefas, guardavam, tinham em depósito e traziam consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 5 porções de "crack" (cocaína) com massa bruta total de 2,6 gramas; 83 microtubos contendo cocaína em pó com massa bruta total de 72,3 gramas; e 15 porções de "maconha" (tetrahidrocanabinol) com massa bruta total de 131,8 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (FATO 02).

De acordo com o Ministério Público, os réus, de comum acordo e mediante

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comunhão de esforços, estabeleceram um ponto de comércio ilícito de drogas no local dos fatos, conhecido como "biqueira" ou "lojinha", onde praticavam atos de narcotráfico de forma reiterada, denotando estabilidade e permanência do vínculo associativo.

Segue-se que, no dia dos fatos, uma guarnição da Polícia Militar recebeu informações de populares de que no local dos fatos (antiga rua treze) havia intenso movimento de tráfico de drogas. Os policiais seguiram para lá, onde surpreenderam David Celso Lima , o qual dispensou uma pedra de crack ao notar a guarnição policial. Abordado, ele alegou que era usuário de drogas e indicou o responsável pela venda como sendo um sujeito alto e magro ("Magrão"), referindo-se ao réu GILSON , que ainda estava pelas imediações e, ao notar a presença policial, fugiu correndo para dentro do imóvel acima indicando, dispensando 4 pedras de "crack" e 5 pinos de cocaína que trazia consigo, devidamente apreendidos nos autos.

Em razão disso, os policiais seguiram no encalço dele e ingressaram na residência, onde FABRÍCIO também foi surpreendido, logo após tentar fugir e se livrar de uma bolsa contendo diversos pinos de cocaína, já prontos para a venda.

YAGO , por sua vez, foi surpreendido em um quarto separado, aos fundos do imóvel, sentado em uma cama, próximo a 14 porções de maconha e mais 22 pinos de cocaína, também prontos para a venda. Além das drogas, os policiais encontraram pelo local R$ 1.057,10 em cédulas e moedas, típico do "tráfico de rua"; uma balança pequena para pesar a droga; uma faca de cozinha utilizada para fracionar a droga; papel alumínio e plástico para embalar o estupefaciente; papel com anotações manuscritas e um telefone celular.

Indagados a respeito dos fatos, eles confirmaram informalmente aos policiais militares que comercializam os entorpecentes pelo local, e que vendiam a porção de maconha por R$5,00, a pedra de crack por R$10,00 e o pino de cocaína por R$20,00. As informações pretéritas colhidas pelos policiais, a quantidade e variedade de drogas, os diversos instrumentos do crime, as informações prestadas pelo usuário, de que não era a primeira vez que comprava narcótico naquele local, e outros elementos constantes dos autos demonstram, segundo o Ministério Público, que os réus, de fato, estavam associados, de forma estável e permanente, para a venda reiterada de drogas naquele local.

A denúncia foi recebida às fls. 143-145. Citados, os réus apresentaram resposta à acusação (fls. 221-222). Confirmado o recebimento da denúncia (fls. 224), realizou-se audiência de instrução em que foram ouvidas as testemunhas e os réus foram interrogados.

Em alegações finais o Ministério Público pugnou pela procedência da demanda nos termos da denúncia (fls. 309-314).

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A Defesa de argumenta que houve ilicitude na apreensão dos entorpecentes em decorrência da violação de domicílio e, por consequência, as provas do crime de tráfico estão contaminadas; em relação à associação para o tráfico, requereu a absolvição por ausência de provas. Em caso de condenação, requereu a desclassificação do delito de tráfico para o art. 28, da Lei de Drogas e a aplicação do art. 33, § 4º, da mesma lei (fls. 318-343).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Passo à fundamentação e decisão.

2 FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de ação penal instaurada para a apuração dos delitos de associação para o tráfico e tráfico de entorpecentes.

Há preliminar que demanda a apreciação antes do mérito.

2.1 Preliminar - sobre a (i) legalidade da prisão em flagrante e apreensão das drogas por violação de domicílio

A Defesa argumenta que a apreensão das drogas ocorreu de maneira ilegal porque os policiais teriam invadido a residência sem autorização e a demonstração da presença de fundada suspeita.

Em relação à abordagem realizada, veja-se que as testemunhas Rafael e Adriano , policiais militares, relataram em juízo que já vinham recebendo denúncias acerca da utilização do local como ponto de venda de drogas e as referidas denúncias implicavam os 3 réus, os quais já eram conhecidos nos meios policiais. No dia dos fatos novamente receberam a denúncia de populares dando conta do delito.

Na frente da residência, abordaram David, que dispensou uma pedra de crack e confessou ter adquirido o entorpecente de "Magrão" (como GILSON é conhecido). Após isso, Rafael visualizou GILSON correndo e foi atrás dele; Adriano viu FABRICIO se deslocando no quintal, saindo de um quarto (um cômodo em separado) e tentando descartar uma bolsa, e acabou indo em seu encalço. Na sequência, as testemunhas encontram as drogas.

Destaque-se que, como afirmaram as testemunhas, a residência possui muro baixo e por isso foi possível visualizar a movimentação no quintal antes da entrada e David , em juízo, confirmou a abordagem e a aquisição do entorpecente.

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Assim, associando-se a existência de prévias denúncias dando conta da ocorrência de tráfico no local envolvendo os três réus; o encontro de usuário na frente da residência com uma pedra de crack; a confirmação do usuário que adquiriu o entorpecente "Magrão" ( GILSON ); o fato de GILSON ter corrido ao ver os policiais, tem-se elementos suficientes para caracterizar, por parte dos policiais, a fundada suspeita da ocorrência do tráfico de drogas no local (crime permanente) e, portanto, autorizar a entrada na residência independente do consentimento do morador, consoante previsto no art. 5, XI, da Constituição da Republica.

Não se vislumbra qualquer ilegalidade na conduta dos policiais. O ingresso na residência ocorreu de acordo com a norma constitucional e, tanto a prisão quanto a apreensão de drogas são válidas.

2.2 Sobre o delito de tráfico de entorpecentes (FATO 02)

Embora o primeiro fato narrado na denúncia seja o delito de associação, a análise se iniciará pelo acusação da prática do delito de tráfico ( FATO 02 ), já que sua comprovação configura elemento a ser considerado na verificação da ocorrência da associação.

A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas está comprovada em virtude do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 22-25), auto de exibição e apreensão (fls. 26-28), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 38-39, 40-42, 43-44), laudos periciais de fls. 197-201, 202-207 e 208-211 (positivos para cocaína e maconha), além da prova oral colhida em juízo.

Quanto à autoria , de se observar que os réus foram presos em flagrante delito. Na fase policial, os três permaneceram calados (fls. 07-09).

Interrogado em juízo, GILSON disse que: na noite dos fatos estava nos fundos da casa tomando cerveja e consumindo drogas; ouviu barulho de portas de carro batendo e saiu para ver quem era; viu o policial e correu para o fundo para pegar uma bolsa que tinha umas drogas; o policial o alcançou e pegou a bolsa; o policial levou o depoente até o quarto e abriu a bolsa, encontrou as drogas e deu voz de prisão; os policiais procuraram por mais drogas, porém não acharam; pegaram o dinheiro, mas não era de tráfico; levaram o depoente para a viatura em que já se encontravam YAGO e FABRÍCIO ; o apelido do depoente é "Gil"; não é conhecido como "Magrão"; mora junto com a mãe; na entrada da casa tem o quarto do tio, um corredor que desce para o fundo onde tem o quarto do depoente e a casa de sua mãe mais aos fundos; o depoente estava sozinho no quarto usando drogas; quando encontrou YAGO e FABRICIO eles disseram

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que estavam na frente do portão da casa do depoente fumando um "baseado" quando foram "enquadrados" pela polícia; FABRICIO é sobrinho do depoente e sabia que ele usava drogas; todas as drogas encontradas eram do depoente; tinha comprado as drogas no dia anterior; comprou uma quantia que pudesse usar por uns dois ou três dias sem precisar sair.

YAGO, interrogado disse que: nega as acusações; estava com FABRICIO em frente a casa fumando um baseado; David passou e pediu um trago; na sequência chegou a viatura e fez a abordagem e os colocaram na viatura; logo depois apareceram com GILSON ; não conhecia GILSON ; estava na frente da casa da mãe de GILSON; não sabe se GILSON tem apelido; David era colega deles; conhecia um dos policiais que o prendeu; não entrou na casa da mãe de GILSON e nem sabia se ele estava lá; não sabia se David estava com drogas, apenas pediu para dar um "trago"; FABRICIO namora com a irmã do depoente; nem o depoente e nem FABRICIO moram perto do local em que foram presos; só estavam os três no momento da prisão.

Por último, o réu FABRICIO disse que: nega as acusações; no dia dos fatos foi ver a avó que era doente; saiu com o cunhado e estava fumando um baseado; passou uma viatura e enquadrou eles; depois de um tempo que entraram na casa da avó vieram com GILSON ; estavam na frente da casa da avó, "Maria"; GILSON é tio do depoente; GILSON mora no mesmo terreno, mas em outra casa; saiu da Fundação Casa em 2020, porém não se lembra do mês; tinha uns 8 meses que estava na rua quando foi preso novamente; os policiais que o prenderam já o tinham enquadrado; não tinha problemas com o policial, porém eram sempre "enquadrado" por um dos policiais, o Mário Takeshita; YAGO é cunhado do depoente; GILSON usa drogas e é tio do depoente; a avó do depoente é conhecida como "Dona Preta"; passou um rapaz e pediu para fumar junto com eles; esse rapaz também foi preso.

A testemunha Rafael Fagundes de Araújo Rocha, policial militar, compromissado em juízo relatou que: estavam recebendo denúncias e o local já era do conhecimento do tráfico de drogas; as denúncias implicavam os 3 réus; visualizaram Deivid saindo da casa; foram abordar e David jogou uma pedra de crack; o depoente visualizou o réu GILSON correndo e foi atrás, encontrando drogas; o parceiro policial do depoente abordou FABRÍCIO também com drogas; depois ingressaram no quarto de onde FABRICIO tinha saído e encontraram YAGO com drogas, balança, dinheiro; o local da abordagem era a casa do GILSON ; já havia abordado os três em outras oportunidades para o tráfico; os réus confessaram estar atuando na traficância; não alegaram que estavam trabalhando e não aparentavam estarem entorpecidos pelo uso de drogas; David foi abordado por ambos os policiais; David estava no portão, na calçada da casa e dispensou a pedra de crack; David disse que tinha comprado de um cara magro e alto; como já conheciam o local,

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sabiam que era GILSON ; viu GILSON correndo e foi atrás; GILSON correu para dentro da casa; o portão estava aberto; o depoente fui atrás de GILSON ; o parceiro viu FABRICIO saindo com drogas de um quarto; no quarto havia os três; na casa havia a mãe e, ao que se recorda a avó; há uma casa nos fundos e um quarto separado.

A seu turno, a testemunha Adriano Antônio de Proença , policial militar igualmente compromissado em juízo disse que: havia várias denúncias de tráfico no local; no dia dos fatos receberam denúncias de populares e foram verificar; chegando no local encontraram David saindo da residência e ficou nervoso; David dispensou uma pedra de crack e disse que comprou de um cara magro e alto; o parceiro do depoente visualizou GILSON correndo e foi atrás; viu o FABRÍCIO , outro conhecido do meio policial, tentando deslocar no quarto na residência e tentando dispensar uma bolsa com kits de drogas pronto para a venda; foram em direção ao quarto e encontraram YAGO que estava em uma cama com mais entorpecentes, dinheiro em notas diversos; já conduziu YAGO e FABRICIO com drogas para a Delegacia; conhece bem os réus YAGO e FABRICIO ; GILSON o depoente conhecia pelo vulgo "Guisa" e sabia do envolvimento no tráfico mas o depoente nunca realizou a prisão dele; a abordagem de David se deu por ambos os policiais; David confirmou que o indivíduo que vendeu a ele era o GILSON ; a frente tem muro baixo e como se fosse um corredor; há um quarto separado; uma construção e uma casa no fundo.

Os depoimentos das testemunhas policiais militares foram consentâneos com as declarações por eles prestadas na fase de inquérito (fls. 02-03 e 04).

Por fim, David Celso de Lima , ouvido em solo policial, disse que: na noite de hoje, após comprar uma pedra de crack de um rapaz magro e alto da casa informada, os policiais estavam passando na rua e me abordaram, porém, antes eu havia jogada a pedra ao chão; paguei pela pedra o valor de R$10,00; por diversas vezes comprei drogas naquela casa; sou usuário de drogas por vinte e dois anos; os indiciados vendem drogas na casa; já faziam duas semanas que eu vou comprar drogas naquela casa; pelo que sei uma mulher conhecida como "Dona Preta" que é a dona da casa; somente conheço o indiciado alcunhado por "Magrão", mas não sei seu nome completo.

Ouvido em juízo disse que: confirma que comprou a pedra de crack de uma pessoa conhecida como "Magrão"; foi a primeira vez que comprou droga naquele lugar; estava bêbado no dia; pagou R$ 10,00 pela pedra; foi fazer um serviço no local e foi contratado pela "Dona Preta"; sempre afiava faca e tesouras lá para ela; a casa é simples; tem uma outra casa no fundo; estava limpando na frente; só entra pela frente, ao que percebeu; já tinha comprado a droga antes de fazer

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o serviço; comprou lá mesmo; ficou sabendo na rua que naquele local havia venda de drogas.

No que tange ao depoimento de policiais, ressalta-se não existir dispositivo legal vedando ao agente público servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os milicianos, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres, apresentariam testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, têm os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente.

Importante ressaltar que o policial é testemunha como outra qualquer, já que não figura entre os impedidos ou suspeitos, sujeitando-se ao compromisso de dizer apenas a verdade, sob as penas do falso testemunho. Ademais, nos casos de tráfico de drogas, onde o testemunho civil é quase sempre impossível, deve ser conferido às declarações do policial o merecido valor em confronto com os demais elementos de convicção trazidos aos autos.

Nessa linha de raciocínio, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que "o valor do depoimento testemunhal de servidores públicos especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

O Superior Tribunal de Justiça, da mesma forma, entende que "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal". ( HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).

No caso sob análise, a atuação dos agentes policiais revestiu-se de legalidade, ao menos pelo que se extrai dos autos, pois não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o quadro formado.

Os depoimentos dos policiais foram seguros, coesos e harmônicos entre si, dotados de credibilidade e com força probatória. Nada existe de concreto nos autos a indicar que os policiais ouvidos em juízo estivessem tentando incriminar falsamente o réu, atribuindo-lhe o falso cometimento de um delito.

Do contexto probatório dos autos extrai-se que os réus negaram a atividade de tráfico. GILSON alegou que as drogas encontradas eram para seu consumo, porém não as comercializava; as teria comprado na quantidade apreendida para consumir por vários dias sem precisar sair da residência.

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YAGO e FABRICIO disseram que foram presos na frente na residência, local em que estavam apenas consumindo um "baseado".

Registre-se que GILSON é tio de FABRICIO . YAGO namora a irmã de FABRICIO . Não se tratam, portanto, de três pessoas desconhecidas.

As versões dos réus, entretanto, são contrapostas pelas das testemunhas. Tanto Rafael quanto Adriano declararam que os três foram presos na residência. GILSON correu ao ver os policiais e foi preso por Rafael. FABRICIO foi visto saindo de um cômodo, foi preso por Adriano , o qual encontrou YAGO dentro do referido cômodo com as drogas. Não há evidências de que FABRICIO e YAGO estivessem na frente da residência por ocasião da chegada dos policiais.

Veja-se, ainda, que YAGO e FABRICIO afirmaram que David passou por eles e lhes pediu um trago do "baseado" que estavam fumando, mas esse fato não consta no depoimento de David , seja na esfera policial ou em juízo. YAGO ainda disse que David era colega deles (o que não foi confirmado por FABRICÍO , que apenas disse ter a testemunha pedido para fumar com eles). Ou seja, se David é realmente colega não se verificam razões para que ele tivesse omitido detalhes relevantes da prisão de seus colegas ou tivesse alterado os fatos para prejudicá-los. Caso não seja colega deles e tenha sido apenas um transeunte, tampouco se evidenciam motivos para prejudicar dois estranhos.

Desse modo, pelas provas produzidas nos autos está suficientemente comprovado para uma condenação criminal, que os réus praticaram a traficância tendo fornecido as drogas que foram encontradas em poder de David.

2.3 Sobre o delito associação para de tráfico de entorpecentes (FATO 01)

A denúncia imputa aos réus a prática da associação para o tráfico de entorpecentes. Já se reconheceu que os réus de fato praticaram, em conjunto, o delito de tráfico no

dia de sua prisão.

GILSON dispensou, ao ser perseguido pela testemunha Rafael , 4 pedras de crack e 5 eppendorfs de cocaína. FABRICIO dispensou uma bolsa na qual encontraram 56 eppendorfs de cocaína. YAGO estava no quarto com 14 porções de maconha e 22 eppendofs de cocaína, além de dinheiro, papel para embalagem de droga. No local ainda foi apreendida uma balança de precisão.

Importa, nesse momento, averiguar se a ação conjunta dos réus deu-se apenas por

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ocasião da prisão ou se há elementos que indiquem estavam realizando o tráfico de forma contínua, em auxílio mútuo, em resumo, associados de forma duradoura.

Como assinalado, os réus negaram a acusação. As testemunhas Rafael e Adriano afirmaram que o local (a casa em que mora GILSON ) já era conhecido como ponto de tráfico e que havia diversas denúncias de populares dando conta da traficância envolvendo todos os réus.

David confirmou que comprou no local a pedra de crack que portava, tendo pago por ela R$ 10,00. Ainda, apesar de ter sido a primeira vez que adquiriu entorpecentes no local, narrou ter tido ciência na rua que ali era ponto de venda. Ou seja, é de conhecimento público que na residência em questão se comercializam entorpecentes. Isso indica que não se trata de fato isolado, mas de continua mercancia.

No local foram apreendidos, além das drogas variadas, dinheiro característico do tráfico (notas"picadas"), além de material comumente utilizado na embalagem de drogas (rolo de papel alumínio e papel filme), duas facas e 1 balança de precisão, uma folha com anotações. No total, foram apreendidas 5 porções de crack (2,6g), 83 porções de cocaína (72,3) e 15 porções de maconha (131,8g).

As circunstâncias da prisão; a afirmação das testemunhas Rafael e Adriano de que já haviam recebido denúncias de tráfico envolvendo os réus; a afirmação da testemunha David de que sabia que ser o local o ponto de venda de drogas, embora ele mesmo não tenha adquirido entorpecentes ali em outra oportunidade e a quantidade de dinheiro apreendida são elementos que permitem a conclusão de que a traficância estava ocorrendo de forma reiterada e que os réus estavam, efetivamente, associados para sua prática.

Diante do quanto exposto, tem-se elementos suficientes de autoria e materialidade para sustentar o decreto condenatório.

2.4 Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade

Caracterizada, pois, a tipicidade formal objetiva em relação ao delito de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, imperioso destacar a presença, também, da tipicidade material, ante a efetiva violação do bem jurídico protegido pela norma, bem como do elemento subjetivo do tipo penal. O réu agiu com dolo, nas modalidades cognitiva e volitiva, pois evidente tratar-se de conduta deliberada. O fato é típico, portanto.

Outrossim, não se verificam presentes quaisquer das causas excludentes da antijuridicidade das condutas, previstas no art. 23, do Código Penal. Os fatos descritos são, assim,

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típicos e ilícitos.

Além disso, os réus possuiam plena capacidade penal e podem ser responsabilizados por seus atos. São penalmente imputáveis e possuem condições de compreender a ilicitude de sua conduta e de se determinar de acordo com esse entendimento. Segundo se observa nos autos, possuiam conhecimento suficiente, à época dos fatos, para perceber a ilegalidade de suas ações e agir, se assim quisessem, de outra forma. Optaram pela conduta ilícita quando deles era exigível comportamento diverso. Por tais razões, a sua conduta é culpável.

Assim, mostra-se imperiosa a condenação dos réus GILSON SOUZA DE OLIVEIRA, YAGO MATHEUS VELOSO DA COSTA e FABRÍCIO OLIVEIRA GONÇALVES, pela prática do delito previsto no art. 33, caput e 35 , caput, ambos da Lei nº. 11.343 3/06, na forma do art. 69 9, do Código Penal l.

2.5 Individualização da pena

Fixadas tais premissas, passa-se à individualização da pena, nos termos do art. 59, do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas. Adota-se, para a dosimetria da pena, o sistema trifásico previsto no art. 68, do Código Penal.

2.5.1 Dosimetria

a) Para o réu GILSON SOUZA DE OLIVEIRA

a.1) Delito de associação para o tráfico (FATO 01)

Na primeira fase da dosimetria da pena observa-se que a culpabilidade do réu para o delito de associação para o tráfico de entorpecentes é inerente ao tipo penal; o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há informações sobre a conduta social do réu ou sobre sua personalidade. Os motivos são os inerentes ao delito. Também não excedem ao tipo penal as circunstâncias e as consequências do delito. Não se observa, por outro lado, qualquer contribuição do comportamento da vítima.

No caso de tráfico de drogas, deverá ser considerado com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42, da Lei de Drogas) .

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Quanto à natureza , observa-se terem sido apreendidas três espécies de entorpecentes, quais sejam, maconha, cocaína e crack .

Crack, especialmente, apresenta potencial viciante maior, gerando com facilidade a drogadição. Além disso, o crack causa dependência extremamente forte e produz efeito social devastador, facilmente observado nos grandes centros urbanos, que sofrem com a concentração de viciados em referida substância em determinadas regiões, gerando, além de insegurança para a população ao redor de tais conglomerações de viciados, a reiteração de pequenas práticas delitivas praticadas por tais pessoas no intento de sustentar o vício.

Em recente reportagem veiculada em meio de comunicação de credibilidade nacional, afirmou-se que "pequenos municípios do país começam a viver o processo chamado de interiorização do crack. A droga é distribuída a partir das capitais e causa uma série de impactos sociais em locais com menos recursos", como o caso de Capão Bonito.

Prossegue a reportagem afirmando que o crack "atinge pelo menos 86% dos municípios brasileiros, de acordo com levantamento do Observatório do Crack, criado pela CNM (Confederação Nacional dos Municípios). Segundo os dados da entidade, 4.813 dos 5.568 municípios relataram ter registrado problemas ligados ao crack. Em mais de 20% deles, o nível de gravidade desses problemas é classificado como alto" e reproduz fala da pesquisadora e consultora do Observatório do Crack, Mariana Boff Barreto a qual afirma que "o crack é uma droga de alto poder ofensivo e um combustível para vários tipos de violência" e "Nessas cidades, cresceu muito o número de furtos, roubo, latrocínios, crimes também contra o próprio dependente, ou seja, vários tipos de violência correlacionada" 1 .

Por essas razões, em razão não apenas do seu potencial viciante e destrutivo para a saúde do usuária, mas também pelas consequências sociais que a droga provoca, com aumento da criminalidade, o tráfico do crack deve receber reprimenda maior. Assim, considero negativa a natureza das substâncias.

Em relação à quantidade, foram apreendidos 5 porções de crack (2,6g), 83 porções de cocaína (72,3) e 15 porções de maconha (131,8g). O montante já se mostra suficiente para ensejar maior reprovação, de modo que a circunstância deve ser considerada negativa.

Em relação ao quantum do aumento nesta fase da dosimetria prevalece na jurisprudência, em razão da ausência de previsão específica na legislação, competir ao magistrado sopesar as especificidades do caso concreto e atribuir o devido valor a cada uma das circunstâncias judiciais. Confira-se:

A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O CP não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena ( RHC 107.860, rel. min. Rosa Weber, 1a T, DJE de 25- 9-2012.)

O STF submete a legalidade da pena ao fundamentado exame judicial das circunstâncias do delito. Exame, esse, revelador de um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. O art. 59 do CP confere ao juízo sentenciante o poder-dever de estabelecer uma reprimenda apta à prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, sempre atento o magistrado à concretude da causa. Sucede que, em situações como a retratada nos autos, o juiz sentenciante há de considerar parâmetros que são próprios da legislação de drogas. Parâmetros constantes do art. 42 da Lei 11.343/2006. Pelo que o caso é de calibração das balizas do art. 59 do CP com as circunstâncias listadas na pertinente legislação extravagante. No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e da quantidade de droga apreendida. O que não discrepa da jurisprudência do STF ( RHC 108.878, rel. min. Ayres Britto, 2a T, DJE de 21-11-2011).

Em reflexão sobre a forma de atribuição do quantum atinente a cada circunstância judicial, este magistrado entende, em aperfeiçoamento a posicionamentos anteriores, que a majoração da pena nesta fase da dosimetria em um percentual fixo (1/6 ou 1/8) sobre a pena mínima abstrata prevista na legislação ignora por completo a previsão legislativa acerca do limite máximo da reprimenda estabelecido, tratando de forma igual crimes com gravidade distintas, o que, em última análise, viola o princípio constitucional da individualização da pena (art. , XLVI, CF).

Isso porque a individualização da pena apresenta-se em três momentos distintos: o legislativo (cominação abstrata da pena), com a fixação dos limites mínimo e máximo da pena; o judicial, com o estabelecimento da pena in concreto ; e no momento da execução da pena, quando tem influência o comportamento individual do apenado para a concessão dos benefícios previstos na legislação.

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A fase legislativa, de cominação abstrata da pena, representa a reprovabilidade do corpo social em relação à conduta tornada crime. Assim, no momento da aplicação, ignorar que crimes com a mesma pena base podem ostentar penas máximas distintas corresponde a sobrepor-se à reprovação da conduta externada pela sociedade por intermédio dos legisladores.

Desse modo, tendo em vista que as circunstâncias descritas no art. 42, da Lei 11.343/06 e 59, do Código Penal, somadas, totalizam dez distintas, a serem valoradas, entende-se que o quantum a ser atribuído a cada uma delas é de, no mínimo, de 1/10 entre a diferença da pena mínima e máxima fixada para o delito. Contudo, forte na jurisprudência, as especificidades do caso autorizam ao magistrado a atribuir maior relevância a uma ou outra circunstância, desde que devidamente fundamentado.

Considerando que no presente caso reconheceram-se quatro circunstâncias como negativas (a quantidade e a natureza da substância), a pena privativa de liberdade deve ser majorada em 2/10 (dois décimos) da diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente cominada para o delito. Portanto, fixo a pena base em 4 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. A pena permanece como fixada.

Na terceira fase , ausentes quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena. Registre-se ser incompatível com a própria natureza do delito de associação para o tráfico a previsão do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Portanto, torno definitiva a pena em 4 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 800 dias-multa.

a.2) Delito de tráfico de entorpecentes (FATO 02)

Na primeira fase as circunstâncias judiciais são as mesmas analisadas por ocasião da dosimetria no item "a.1", supra. São negativas as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga.

Em relação ao quantum de aumento, as mesmas razões se aplicam, não havendo necessidade de repetição. Acresço ao piso 2/10 da diferença entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito e fixo a pena base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes para serem consideradas. A pena permanece como fixada.

Por fim, na terceira fase , ausentes causas de aumento ou diminuição de pena. Nos

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casos em que há condenação também pela associação para o tráfico, o STJ entende ser incabível a aplicação da redutora. Confira-se: "Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas" ( AgInt no HC 467.201/SP, j. 12/03/2019). Torno definitiva a pena em 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

a.3) Concurso material

O réu, mediante mais de uma ação, praticou dois delitos distintos, pelo que incide a regra do cumulo material do art. 69, do Código Penal. Suas penas devem ser somadas e atingem 11 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 1500 dias-multa.

b) Para o réu YAGO MATHEUS VELOSO DA COSTA

b.1) Delito de associação para o tráfico (FATO 01)

Na primeira fase as circunstâncias judiciais são as mesmas analisadas por ocasião da dosimetria do réu GILSON, no item "a.1", supra. São negativas as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga.

Em relação ao quantum de aumento, as mesmas razões se aplicam, não havendo necessidade de repetição. Acresço ao piso 2/10 da diferença entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito e fixo a pena base em 4 anos , 4 meses e 24 dias de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. A pena permanece como fixada.

Na terceira fase , ausentes quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena, pelas razões expostas no item "a.1", supra. Portanto, torno definitiva a pena em 4 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 800 dias-multa..

b.2) Delito de tráfico de entorpecentes (FATO 02)

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Na primeira fase as circunstâncias judiciais são as mesmas analisadas por ocasião da dosimetria no item "a.1", supra. São negativas as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga.

Em relação ao quantum de aumento, as mesmas razões se aplicam, não havendo necessidade de repetição. Acresço ao piso 2/10 da diferença entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito e fixo a pena base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes para serem consideradas. A pena permanece como fixada.

Por fim, na terceira fase , ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, pelas razões expostas no item "a.2", supra. Torno definitiva a pena em 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

b.3) Concurso material

O réu, mediante mais de uma ação, praticou dois delitos distintos, pelo que incide a regra do cumulo material do art. 69, do Código Penal. Suas penas devem ser somadas e atingem 11 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 1500 dias-multa.

c) Para o réu FABRÍCIO OLIVEIRA GONÇALVES

c.1) Delito de associação para o tráfico (FATO 01)

Na primeira fase as circunstâncias judiciais são as mesmas analisadas por ocasião da dosimetria do réu GILSON, no item "a.1", supra. São negativas as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga.

Em relação ao quantum de aumento, as mesmas razões se aplicam, não havendo necessidade de repetição. Acresço ao piso 2/10 da diferença entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito e fixo a pena base em 4 anos , 4 meses e 24 dias de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. A pena permanece como fixada.

Na terceira fase , ausentes quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena, pelas razões expostas no item "a.1", supra. Portanto, torno definitiva a pena em 4 anos, 4 meses e

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24 dias de reclusão e 800 dias-multa..

c.2) Delito de tráfico de entorpecentes (FATO 02)

Na primeira fase as circunstâncias judiciais são as mesmas analisadas por ocasião da dosimetria no item "a.1", supra. São negativas as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga.

Em relação ao quantum de aumento, as mesmas razões se aplicam, não havendo necessidade de repetição. Acresço ao piso 2/10 da diferença entre o mínimo e o máximo abstratamente cominado ao delito e fixo a pena base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes para serem consideradas. A pena permanece como fixada.

Por fim, na terceira fase , ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, pelas razões expostas no item "a.2", supra. Torno definitiva a pena em 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

c.3) Concurso material

O réu, mediante mais de uma ação, praticou dois delitos distintos, pelo que incide a regra do cumulo material do art. 69, do Código Penal. Suas penas devem ser somadas e atingem 11 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 1500 dias-multa.

2.5.2 Do regime de cumprimento inicial da pena

Quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, necessário esclarecer que o réu foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, o qual é equiparado ao hediondo e, por força do art. , § 1º, da Lei nº. 8.072/90, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado. Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da determinação por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, em 27/06/2012.

Assim sendo, não há vedação à fixação de regime inicial diverso do fechado, mesmo a condenados por tráfico de drogas, consoante o entendimento do STF, por força da necessária individualização da pena, que implica na necessidade de se observarem as circunstâncias do caso concreto e de cada condenado.

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Entretanto, nos termos do art. 59, III, do Código Penal, portanto, considerando o requisito objetivo (a quantidade de pena fixada 11 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão), a pena aplicada aos réus deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado (art. 33, § 2º, a [superior a 8 anos], do CP).

2.5.3 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e suspensão condicional da pena.

No caso, o réu foi condenado a pena superior a 4 anos e, portanto, não satisfaz o requisito objetivo para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, I, do CP), nem para a concessão da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP).

2.5.4 Fixação do valor do dia multa

Em atendimento ao disposto no art. 49, § 1º, do Código Penal, fixo valor do dia- multa em 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos, pois não há nos autos informações sobre a condição financeira do réu quer permitam fixação em valor superior.

2.5.5 Detração

A aplicação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (detração a ser realizada pelo juiz na sentença) carece de uma melhor regulamentação, visto ser dispositivo assemelhado aos regramentos da progressão de regime, matéria pertinente ao juízo das execuções criminais

Nesse sentido, precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Apelação Criminal Receptação. Sentença condenatória. Recurso Defensivo pleiteando o reconhecimento da detração para fixar o regime aberto para cumprimento da pena. Materialidade e autoria provadas - Réu surpreendido na condução de veículo produto de furto - Depoimento do policial que merece credibilidade, sendo coeso e harmônico em relação ao conjunto probatório - Confissão judicial do réu que corrobora as demais provas produzidas em juízo - Manutenção da condenação de rigor - Dosimetria das penas Pena-base fixada no mínimo legal Manutenção da compensação da circunstância atenuante da

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confissão com a agravante da reincidência, por ausência de reclamo Ministerial - Entendimento predominante no sentido de que a reincidência prepondera sobre a confissão, nos termos do art. 67, do Código Penal Vedação da reformatio in pejus Penas inalteradas Regime inicial semiaberto que se mantém em razão da reincidência registrada Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Detração da pena questão que deve ser melhor analisada em sede de execução criminal - Recurso improvido. (TJSP; Apelação XXXXX-68.2016.8.26.0050; Relator (a): Ely Amioka; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 23a Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/08/2017; Data de Registro: 18/08/2017)

Do teor do acórdão extrai-se:

No tocante a aplicação do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação, eis que inviável a análise de requisitos subjetivos [...].

No mesmo sentido, recente julgado da 8a Câmara Criminal do Tribunal Bandeirante, na Apelação nº 016797-87.2012.8.26.048, Relator: Lauro Mens de Melo, donde se extrai que, "inicialmente, inviável entender-se que o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal pode ser considerado como alteração de regime inicial a partir de pena cumprida, funcionando como progressão indireta". Além disso, "trazer para o processo de conhecimento numerosos dados acerca da execução tumultuaria o processo, tornaria a prestação jurisdicional confusa e mais demorada, o que certamente vai de encontro aos interesses da defesa".

Com efeito, a progressão do regime por este juízo, em decorrência de custódia cautelar, requer o acesso a dados pessoais do réu, como atestado de comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os requisitos objetivo e subjetivo. Ademais, a detração somente pode ser adequadamente apreciada pelo juízo da execução, que pode analisar todas as condenações do réu e evitar que o mesmo período de custódia cautelar seja utilizado para abatimento das penas em mais de um processo.

Tal análise deve ser feita no âmbito da execução penal, pelo que deixo de realizar a detração

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3 DISPOSITIVO

Ante o exposto JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR os réus GILSON SOUZA DE OLIVEIRA, YAGO MATHEUS VELOSO DA COSTA e FABRÍCIO OLIVEIRA GONÇALVES, pela prática do delito previsto no art. 33, caput (FATO 02) e 35 , caput (FATO 01) , ambos da Lei nº. 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, às penas de 11 anos, 4 meses e 24 dias reclusão a ser cumprida em regime inicialmente fechado , e ao pagamento de 1500 dias-multa , com valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

CONDENO o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais (art. 804, do CPP) e, com base no art. 15, III, da Constituição Federal, enquanto durarem os efeitos da condenação, DETERMINO a suspensão de seus direitos políticos.

4 DISPOSIÇÕES FINAIS

4.1 Prisão preventiva

Conforme a determinação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, MANTENHO a prisão preventiva por entender presentes os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal já que os réus estavam associados para a prática do tráfico, de forma duradoura.

A prisão se impõe para impedir que retomem suas atividades ilícitas.

Por essas circunstâncias, tem-se configurado o periculum libertatis do réu diante da concreta possibilidade de reiteração criminosa e, com isso, de distúrbio da ordem pública.

Recomende-se a manutenção da custódia cautelar. Expeçam-se as guias de recolhimento provisório.

4.2 Fixação do valor mínimo para reparação do dano

O tráfico de drogas tem como vítima toda a coletividade. Não há, portanto, dano a ser reparado.

4.3 Decretação de perdimento dos bens apreendidos

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Com fundamento no art. 63, da Lei nº. 11.343/2006 decreto o perdimento dos bens e valores apreendidos às fls. 26-28, do apenso, por consistirem em proveito econômico da atividade criminosa.

4.4 Determinações finais e comunicações

Comunique-se a condenação ao IIRGD (art. 393, V, das NSCGJ) e, com o trânsito em julgado:

a) Intimem-se os réus para pagamento da pena de multa no prazo de 10 (dez) dias (art. 50, do CP), bem como das custas judiciais (art. 479, das NSGCJ). Infrutífera a intimação ou não efetuado o pagamento da multa no prazo assinalado, extraia-se certidão da sentença e encaminhe-se para a Procuradoria Geral do Estado, comunicando-se a providência ao Juízo das Execuções Criminais (art. 482, das NSCGJ);

b) Oficie-se ao INI, ao IIRGD, à VEC e ao TRE (art. 398, II, das NSCGJ);

c) Expeça-se de guia de recolhimento definitiva ou oficie-se aditando a guia provisória (art. 472, das NSCGJ) e mandado de prisão;

d) Determino a incineração das substâncias entorpecentes apreendidas e eventualmente ainda não destruídas (art. 72, da Lei nº. 11.343/2006);

e) Comunique-se a SENAD, para o fim previsto no art. 63, §§ 2º e , da Lei nº. 11.343/2006, remetendo relação dos bens e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, os locais em que se encontram e a entidade ou órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente;

g) Lance-se o nome do réu no rol dos culpados.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Capão Bonito, 21 de fevereiro de 2022.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1437426820/acao-penal-procedimento-ordinario-15009228820208260123-sp/inteiro-teor-1437426826

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