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18 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Ação Penal - Procedimento Ordinário • Furto Qualificado • XXXXX-09.2019.8.26.0363 • 3ª Vara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Vara

Assuntos

Furto Qualificado

Juiz

Fabio Rodrigues Fazuoli

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorManifestação do MP - Páginas 421 - 436.pdf
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Autos nº XXXXX-09.2019.8.26.0363.

3a Vara Judicial da Comarca de Mogi Mirim.

Ação penal pública.

Artigo 180, caput , e artigo 155, §§ 1º e 4º, incisos I, II e IV, c.c. artigo 14, inciso II, e artigo 29, caput , na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Autora: Justiça Pública.

Réu: Luiz Henrique Fana Magalhães.

MEMORIAIS.

Meritíssimo Juiz:

Trata-se de ação penal pública promovida pela Justiça Pública contra Luiz Henrique Fana Magalhães em razão da prática dos crimes de receptação e furto qualificado majorado, previstos, respectivamente, no artigo 180, caput , e no artigo 155, §§ 1º (repouso noturno) e , incisos I (rompimento de obstáculo), II (escalada) e IV (concurso de pessoas), c.c. artigo 14, inciso II, e artigo 29, caput, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, e contra Leandro Santos Fontenele em razão da prática do crime de furto qualificado majorado previsto no artigo 155, §§ 1º (repouso noturno) e , incisos I (rompimento de obstáculo), II (escalada) e IV (concurso de pessoas), c.c. artigo 14, inciso II, e c.c. artigo 29, todos do Código Penal.

Consta na denúncia que em determinado momento entre as 21 horas do dia 05 de maio de 2019 (fls. 38/39) e à 01 hora e 10 minutos do dia 17 de junho de 2019 (fls. 03/06), em determinado local da cidade de São Paulo e também aqui em Mogi Mirim, mais precisamente na Rua Senador José Bonifácio, defronte ao nº 574, centro, Luis Henrique adquiriu, recebeu e conduziu o automóvel Fiat/Palio Weekend ELX, placas DCZ- 1297/São Paulo, ano/modelo 2002/2003, sabendo que se tratava de produto de crime de furto.

Consta também que na madrugada do dia 17 de junho de 2019, segunda-feira, durante o repouso noturno, por volta da 01 hora e 10 minutos, no estabelecimento comercial localizado na Rua Senador José Bonifácio, nº 574, centro, nesta cidade e comarca de Mogi Mirim, Luiz Henrique, Leandro e outras duas pessoas até o momento não identificadas, previamente ajustadas, agindo em concurso, com identidade de desígnios de divisão de atos executórios, mediante escalada e rompimento de obstáculo, tentaram subtrair, para eles, peças de roupas e outros objetos existentes no interior da loja Somodas Comercial Ltda. ME, só não conseguindo consumar o crime cuja execução iniciaram por circunstância alheia às suas vontades consistente na rápida e eficiente intervenção de policiais militares.

A denúncia foi recebida no dia 30 de julho de 2019 (fls. 247/248). Os réus foram pessoalmente citados (fls. 314/315 e 368/370) e foi oferecida resposta a acusação (fls. 263/270). Para instrução do processo foram ouvidas três vítimas e três testemunhas, sendo duas arroladas na denúncia e uma indicada pelo ilustre defensor (fls. 389/392). Os corréus foram interrogados ao final (fls. 389/392). As alegações finais orais foram substituídas por memoriais escritos (fls. 389/392).

O corréu Leandro acabou sendo beneficiado com o sursis processual (fls. 215/216 e 389/392 destes autos e autos nº 0063762- 73.2019.8.26.0050).

É o breve relatório do necessário.

Primeiramente, em preliminar, registro que o acusado Luiz Henrique não tem direito ao acordo de não persecução penal previsto no artigo 28-A, caput , do Código de Processo Penal.

Como sabido, com o advento da Lei 13.964/2019, foi inserido o artigo 28-A no Código de Processo Penal prevendo a possibilidade de acordo de não persecução penal desde que cumpridos certos requisitos.

Referida norma possui natureza processual penal de caráter material, pois atinge o direito de punir do Estado, e, por ser mais benéfica ao réu, ela deve retroagir (artigo , inciso XL, da Constituição Federal).

Pois bem, analisando o caso concreto, verifico que o denunciado Luiz Henrique não cumpre os requisitos para ser beneficiado com o acordo de não persecução penal, pois apesar de o crime ter sido praticado sem violência ou grave ameaça, o acusado é reincidente (condenação proferida no processo-crime nº XXXXX-94.2014.8.26.0050 - fls. 41), óbice à concessão da benesse (artigo 28-A, § 2º, inciso II, do Código de Processo Penal).

Pelo exposto, deixo de oferecer ao acusado Luiz Henrique a proposta de acordo de não persecução penal.

No mérito, a pretensão punitiva estatal deve ser julgada procedente.

A materialidade dos crimes está positivada pelo auto de exibição e apreensão a fls. 16/17, boletins de ocorrência a fls. 38/39 e 102/106, laudo pericial a fls. 413/417, bem como pela prova oral colhida na Delegacia de Polícia e em juízo.

A autoria dos crimes de receptação e furto qualificado pelo concurso de agentes e escalada, e majorado pelo repouso noturno, é inquestionável.

A vítima Ana Estela Scomparin disse que é proprietária do estabelecimento comercial-vítima e só soube do acontecido, não sabendo ao certo como e o que efetivamente aconteceu. Seu irmão José Antonio é que sabe melhor sobre os fatos. Soube, contudo, que foram encontradas coisas sobre o telhado e que telhas chegaram a ser removidas e quebradas (fls. 389/392 e 404/406).

A vítima José Antonio Scomparin disse que é proprietário da loja Somodas Comercial e soube sobre a tentativa de furto apenas no dia seguinte. Em contato com vizinhos e testemunhas do acontecido, soube que o porteiro de um prédio próximo viu uma movimentação estranha no telhado do estabelecimento comercial e acionou os policiais. Os policiais seguiram ao local, onde encontrara m duas pessoas num "carro de apoio" e outras duas pessoas sobre o telhado da loja. As duas pessoas que estavam sobre o telhado da loja conseguiram fugir. Sobre o telhado da loja foram encontradas sacolas, cordas e um aparelho usado para retirar os parafusos que fixam as telhas. Os agentes, inclusive, já tinham retirado parafusos que prendem algumas telhas e elas estavam soltas. Embora o prédio da loja tenha apenas um pavimento, o telhado é bem alto e os agentes chegaram a ele pelo imóvel vizinho. Chegou a esta conclusão porque viu marcas nas paredes. A ação criminosa danificou muitas das telhas. A respeito do "carro de apoio", soube pelas testemunhas presenciais que ele tinha placa de São

Paulo, mas não sabe dizer que veículo que era e nem outros detalhes a respeito dele. Nenhum objeto da loja foi subtraído (fls. 389/392 e 404/406).

O policial militar Dario Rodrigues disse que recebeu informação de que duas pessoas tinham descido de um veículo e ingressado em um pet shop. Seguiu ao local na companhia de outros policiais. Chegando ao local, seguiu para o pet shop e por ele acessou o telhado e viu duas pessoas sobre o telhado da loja Lacoste retirando algumas telhas. Ao notar sua presença, referidas pessoas fugiram deixando para trás uma bolsa contendo diversas ferramentas. Alguns parafusos que prendiam as telhas já tinham sido retirados e as telhas ainda estavam no local. Não foi possível capturar estas duas pessoas. No veículo mencionado, que estava parado a cerca de duzentos metros do estabelecimento comercial, mas em ponto que dava para acessar visualmente o estabelecimento comercial, foram encontrados os dois corréus, que estavam abaixados no assoalho do veículo, entre os bancos dianteiros e os traseiros. Em pesquisa, constatou que o veículo tinha origem criminosa. Reconhece os réus presentes na audiência como os ocupantes do automóvel (fls. 389/392 e 404/406).

No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Thiago Alves dos Santos, que detalhou que a informação que recebeu foi no sentido de que dois indivíduos tinham descido de um veículo Fiat/Palio e entrado num pet shop. Seguiu para o local, onde encontrou o veículo Fiat/Palio com duas pessoas em seu interior, escondidas entre os bancos dianteiros e o banco traseiro. Reconhece os dois acusados em audiência como as pessoas que estavam no interior do automóvel. No interior do veículo havia ferramentas. Questionados a respeito do que faziam, os dois admitiram a intenção de subtrair bens da loja-vítima e na Delegacia de Polícia manifestaram o desejo de se pronunciar apenas em juízo. O veículo estava estacionado na praça a uma distância entre cem e cento e cinquenta metros da loja, mas a informação que teve era de que ele havia deixado outras pessoas defronte ao pet shop. Seu parceiro acessou o telhado da loja- vítima e constatou que alguns parafusos que fixam as telhas estavam soltos. No telhado da loja foram encontradas mais ferramentas e diversas sacolas. Seu companheiro Dario acessou o telhado da loja e saiu em perseguição aos agentes que lá estavam e empreenderam fuga. O veículo Fiat/Palio era modelo Weekend e sobre ele constava queixa de roubo ou furto (fls. 389/392 e 404/406).

Priscila da Silva Ferreira disse que é companheira do corréu Luiz Henrique desde o ano de 2014. A respeito do automóvel Fiat/Palio Weekend, Luiz Henrique o adquiriu de um amigo chamado Fernando pelo preço de R$ 4.500,00, que pagou em dinheiro. O veículo tinha alguns débitos pendentes e Luiz Henrique pretendia quitá-los para regularizar a situação. Fernando chegou a entregar o documento do veículo a Luiz Henrique. Só tomou conhecimento que o veículo era produto de furto depois da prisão de Luiz Henrique e que foi comunicado pelo advogado. Chegou a ir conversar com a Delegada de Polícia juntamente com Fernando para esclarecer a situação do veículo e identificar o autor do furto. Fernando disse que adquiriu o veículo de uma pessoa que encontrou pela internet, eles se desentenderam e foram para a Delegacia de Polícia, onde encontraram o verdadeiro dono do veículo. Fernando comprou o veículo de boa-fé e vendeu para Luiz também de boa-fé. Na Delegacia de Polícia, o dono do veículo reconheceu a pessoa que vendeu o veículo para Fernando como o furtador, pois na ocasião ele usava um chinelo da vítima subtraído juntamente com o veículo. Antes de Luiz ser preso, não chegaram a ser abordados usando o veículo. Conhece o corréu Leandro e sabe que ele é amigo de Luiz. Não sabe o que Luiz veio fazer aqui em Mogi Mirim na ocasião em que ele foi preso. Sabe que naquela ocasião ele estava cumprindo pena privativa de liberdade no regime aberto (fls. 389/392 e 404/406).

Interrogado em juízo, o réu Luiz Henrique permaneceu em silêncio em relação ao furto e, em relação a receptação, informou que adquiriu o veículo de Fernando por R$ 4.500,00, que pagou à vista em dinheiro. Junto com o veículo recebeu o seu documento, que estava guardado no quebra-sol. Fernando lhe apresentou um documento mostrando que o veículo tinha débitos pendentes de pagamento. Pagou pelo veículo valor abaixo do de mercado porque havia débitos pendentes de pagamento. Somando o valor que pagou com o valor que gastaria no pagamento dos débitos para regularizar a situação do veículo se chegaria ao valor de mercado. Fernando é acostumado a fazer negócios com veículos e antes da venda ele fez consulta num aplicativo que, salvo engano se chama SINESP, revelou a inexistência de irregularidades. Adquiriu o veículo no mês de maio de 2019, antes do Dia das Mães (fls. 389/392 e 404/406).

Interrogado em juízo, o corréu Leandro optou pelo silêncio (fls. 389/392 e 404/406).

Da prova oral colhida constata-se que na data dos fatos os denunciados praticaram os crimes descritos na denúncia.

No dia 05 de maio de 2019, pessoa até o presente momento não identificada, subtraiu, para si, o veículo Fiat/Palio Weekend ELX, placas DCZ-1297/São Paulo, ano/modelo 2002/2003, de propriedade do ofendido Douglas Rogério de Souza (fls. 102/106). Após o furto, o denunciado Luiz Henrique adquiriu o carro sabendo que se tratava de produto de crime, pois pagou por ele valor muito abaixo do de mercado. No dia 17 de junho de 2019, o denunciado conduziu o referido veículo pelas ruas da cidade de Mogi Mirim, e o utilizou para praticar o crime de furto na loja Somodas.

Consta que os denunciados, durante o repouso noturno, agindo em concurso de agentes entre si e com outros dois indivíduos até o presente momento não identificados deliberaram por furtar bens da loja Somodas. Enquantos os denunciados ficaram no carro para garantir a vigilância do local e rápida fuga, os outros dois agentes escalaram até o telhado da loja e passaram a arrancar as telhas, a fim de ingressar no interior do comércio. Ocorre que a ação criminosa foi visualizada por vizinhos que acionaram a Polícia Militar. Os policiais militares foram até o local e prenderam em flagrante os denunciados, que estavam escondidos no assoalho do carro Fiat/Palio Weekend ELX, placas DCZ-1297/São Paulo, ano/modelo 2002/2003, dando cobertura aos outros dois agentes, que conseguiram fugir. Nesse contexto, os denunciados deram início à prática do crime de furto, que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente na rápida e eficaz ação policial.

As palavras das vítimas e testemunhas policiais encontraram fundamento no conjunto probatório, e não há nada nos autos a desacreditá- las, sendo suficientes para a condenação.

Norberto Avena defende a validade dos depoimentos de policiais afirmando que: "Há corrente doutrinária sustentando a impossibilidade de fundamentar-se a sentença condenatória na prova oral resultante do depoimento de policiais. A tese, porém, não espelha o entendimento dominante. Com efeito, no âmbito do STJ, em diversas oportunidades, já se decidiu que"o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal "(HC 96.665/ES, j. 13.10.2009). E o mesmo entendimento é agasalhado, com frequência, pelos Tribunais Estaduais, compreendendo- se que"os depoimento s dos policiais envolvidos nas diligências devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa"e que"por uma questão lógica e racional, eles preponderam sobre a declaração de quem é acusado de um delito, pois geralmente este tenta fugir de sua responsa bilidade penal"(TJRS,

Apelação Criminal XXXXX, j. 26.03.2014). Concordamos com esta orientação, isto é, no sentido de que tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o Juízo" (Processo Penal, 10a edição, 2018, pág. 700/701) (grifo nosso).

O auto de exibição e apreensão a fls. 16/17, boletins de ocorrência a fls. 38/39 e 102/106 e laudo pericial a fls. 413/417 espelham fielmente as palavras da vítima e das testemunhas.

No dia 05 de maio de 2019 pessoa até o presente momento não identificada subtraiu, para si, o veículo Fiat/Palio Weekend ELX, placas DCZ-1297/São Paulo, ano/modelo 2002/2003, de propriedade do ofendido Douglas Rogério de Souza (fls. 102/106).

Após o furto, o denunciado Luiz Henrique adquiriu o carro sabendo que se tratava de produto de crime, pois pagou por ele valor muito abaixo do de mercado.

Isso porque o valor de mercado (tabela FIPE) do carro era de R$ 12.797,00 (documento 1, em anexo).

Como sabido, o crime de receptação é aferível de diversas maneiras, sendo certo que dentre delas se encontra a nítida desproporção entre o valor de mercado e o valor de compra.

Aquele que adquire veículo por quase um terço de seu preço de mercado obviamente tem ciência de sua origem criminosa.

Não há boa-fé na conduta daquele que adquire carro por valor abaixo de mercado, pelo contrário a má-fé e ciência da origem criminosa é escancarada.

Situação diferente seria se o valor pago pelo denunciado estivesse dentro, ou ao menos, próximo do valor de mercado do bem, mas não foi isso que ocorreu.

Em situação semelhante, o Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu pela ocorrência do crime de receptação na sua forma dolosa. Para ilustrar:

"APELAÇÃO. Receptação. Recurso defensivo. Atipicidade da conduta por ausência de dolo. Não cabimento. Enorme e injustificada desproporção entre o valor supostamente pago pelo bem e seu real valor de mercado. Ausência de indicação de dados precisos do vendedor e demais elementos de convicção carreados nos autos evidenciam o dolo do agente. Impossibilidade de absolvição. Pena e regime prisional fixados de forma escorreita. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, mantida. Recurso improvido" (TJSP; Apelação Criminal XXXXX-88.2016.8.26.0629; Relator (a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Tietê - 2a Vara; Data do Julgamento: 18/12/2017; Data de Registro: 19/12/2017) (grifo nosso).

De se registrar que, no dia 17 de junho de 2019, o denunciado Luiz Henrique conduziu o referido carro pelas ruas da cidade, sabendo que se tratava de produto de crime.

Ademais, como sabido, no crime de receptação cabe ao Ministério Público provar a posse de bem produto de crime, encargo esse amplamente cumprido no caso em apreço, sendo certo que ao denunciado cabe a prova de desconhecimento da origem ilícita do carro. Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DE PROVA DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROFUNDA ANÁLISE DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NESTA VIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, tratando-se de crime de receptação, cabe ao acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa, nos termos do art. 156 do CPP. Precedentes. III - In casu, a sentença confirmada pelo eg. Tribunal de origem fundamentou-se não apenas

no fato de o paciente ter sido flagrado na posse do produto do crime e não ter comprovado a sua origem lícita, mas também nos depoimentos das autoridades policiais, uníssonos ao apontá-lo como autor do delito de receptação. IV - Para desconstituir as decisões das instâncias ordinárias, a fim de absolver o paciente, seria imprescindível aprofundado exame da matéria fático-probatória, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Habeas corpus não conhecido" (HC 469.025/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019) (grifo nosso).

"Receptação dolosa - Agente flagrado conduzindo veículo produto de ilícito - Dolo direto - Aferição mediante exame das circunstâncias que envolvem a infração - Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da infração e a própria conduta do agente, surpreendido conduzindo veículo produto de ilícito, a quem passa a caber o ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-fé" (TJSP; Apelação Criminal XXXXX-77.2017.8.26.0169; Relator (a): Grassi Neto; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro de Duartina - Vara Única; Data do Julgamento: 13/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020) (grifo nosso).

O crime de tentativa de furto qualificado majorado praticado pelos denunciados também está suficientemente comprovado nos autos.

No dia 17 de junho de 2019, os denunciados, agindo em concurso entre si e com outros dois agentes, deliberaram por praticar o crime de furto de bens da loja Somodas. Eles se deslocaram até esse local, durante a madrugada, munidos de cordas e ferramentas para garantir a entrada clandestina na loja. Enquanto Leandro e Luiz Henrique ficaram no carro, garantindo a vigilância e fuga rápida do local, os outros dois agentes escalaram a loja e acessaram o telhado. De cima do telhado, os agentes passaram a retirar telhas da loja para nela ingressar. Ocorre que a ação foi percebida por vizinhos da loja, que acionaram a Polícia Militar. Os policiais se dirigiram até o local e prenderam em flagrante os denunciados, que estavam escondidos, abaixados no assoalho do carro Fiat/Palio Weekend ELX, placas DCZ-1297/São Paulo, ano/modelo 2002/2003, sendo certo que dentro desse veículo também foram encontradas ferramentas. Os demais agentes, que estavam no telhado da loja, conseguiram fugir, mas deixaram no local as cordas e ferramentas que haviam utilizado para escalada e retirada de telhas.

Consta, portanto, que os denunciados, em concurso com outras duas pessoas até o presente momento não identificadas, deram início à prática de um crime de furto, que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente na rápida e eficaz ação policial.

A majorante e as qualificadoras estão amplamente provadas.

O crime foi praticado durante a madrugada, situação que possibilita maior sucesso na empreitada criminosa, haja vista que durante o repouso noturno a vigilância sobre o patrimônio é diminuída, tanto que os denunciados se aproveitaram dessa circunstância para praticar o crime.

O concurso de agentes foi confirmado pelos relatos dos policiais militares.

A prova oral colhida comprova que para ingressar no interior da empresa os denunciados e os demais agentes tiveram que se valer de esforço incomum, situação que caracteriza a qualificadora do artigo 155, § 4º, inciso

II, do Código Penal.

O laudo pericial a fls. 413/417 não conseguiu atestar a utilização da escalada em razão do decurso do tempo da sua realização, haja vista que o crime foi praticado em junho de 2019, mas o laudo somente foi realizado em dezembro de 2019.

Apesar disso, as imagens constantes do laudo não deixam dúvidas sobre a escalada, havendo inclusive indicativo de que os agentes subiram no telhado da loja, por meio da escalada de imóvel vizinho (fotografia 02 a fls. 415).

Ademais, a escalada ficou amplamente comprovada pela prova oral colhida, pois os policiais militares afirmaram que os demais agentes estavam sobre o telhado da loja, retirando telhas quando eles ali chegaram, suficiente para a sua caracterização. No mesmo sentido foi o relato do dono do estabelecimento comercial.

Referidas provas bastam para a impor a aplicação da qualificadora da escalada. Nesse sentido:

"Apelação Criminal - Furto qualificado por escalada - Pleito defensivo colimando a exclusão da qualificadora ante o resultado inconclusivo do laudo técnico - Impossibilidade- Laudo que não descarta a possibilidade de que o ingresso ao imóvel tenha se dado por meio de escalada - Prova oral robusta e harmônica a dar cabo que o acusado, de fato, transpôs o muro mediante escalada - Alegação de bis in idem - Inocorrência - Condenações distintas, com trânsitos em julgado anteriores ao fato que ora se discute, uma delas utilizada para configurar maus antecedentes e outra para a reincidência - Compensação da reincidência específica com a atenuante da confissão - Possibilidade - Precedentes desta c. Câmara criminal - Regime fechado inalterado ante a reincidência específica, maus antecedentes e o vício de crack - Pena redimensionada - Apelo defensivo PARCIALMENTE PROVIDO para redimensionar a pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença" (TJSP; Apelação Criminal XXXXX-22.2018.8.26.0536; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro de Cubatão - 4a Vara; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020) (grifo nosso).

Também houve rompimento de obstáculo (inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal), pois, segundo a vítima, várias telhas foram retiradas para os agentes conseguirem acesso ao interior da loja.

Nesse contexto, a condenação do denunciado nos exatos termos da denúncia é medida de rigor.

Na primeira fase de aplicação da sanção, de se aplicar a pena- base acima do mínimo legal, haja vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (certidão a fls. 40/42).

O denunciado é portador de maus antecedentes, decorrente da condenação proferida no processo-crime nº XXXXX-97.2010.8.26.0050.

Em que pese a condenação proferida no processo-crime nº XXXXX-97.2010.8.26.0050 não servir para efeitos de reincidência, em razão do decurso do prazo quinquenal (artigo 64, inciso I, do Código Penal), ela é suficiente para a caracterização de maus antecedentes.

Sobre os maus antecedentes, assim escreveu o Professor Cléber Masson: "Maus antecedentes são unicamente as condenações definitivas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso do prazo de 5 anos após a extinção da pena ( CP, art. 64, I), seja pela condenação anterior ter sido lançado em consequência de crime militar próprio ou político ( CP, art. 64, II), seja finalmente pelo fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro delito. É importante destacar que, para fins de caracterização dos maus antecedentes, basta a existência de uma condenação penal definitiva, pouco importando o momento da sua concretização. Em outras palavras, embora exista um delito anterior, o trânsito em julgado da condenação dele decorrente pode ser posterior à prática do novo crime, no qual será considerada a circunstância judicial desfavorável. No tocante à validade da condenação anterior para fins de maus antecedentes, o Código Penal filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, o decurso do tempo após o cumprimento ou extinção da pena não elimina esta circunstância judicial desfavorável, ao contrário do que se verifica na reincidência ( CP, art. 64, I). Em apertada síntese, não há para aos maus antecedentes regra análoga àquela contida em relação à reincidência. Esta é a nossa posição, amparada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal" (Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120) - volume 1 - a 13a edição - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, páginas 958/960).

O aumento da pena-base justifica-se também em razão das circunstâncias do crime, com a presença de três qualificadoras.

Havendo mais de uma qualificadora, uma basta para levar a conduta da figura simples para a figura qualificada, implicando em definição da pena-base mínima de dois anos. A outra, ou as outras, pode ser usada como circunstância judicial desfavorável, na forma do artigo 59 do Código Penal, na primeira fase de fixação das penas.

Afinal, aquele que pratica crime com o emprego de duas qualificadoras deve receber pena superior àquele praticado com a presença de apenas uma qualificadora, atendendo-se, assim ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido:

"FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES, EM CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria delitivas bem demonstradas nos autos. Vítima que confirmou o acionamento da polícia poucos minutos após a consumação do furto. Policiais militares que confirmaram a prisão flagrancial do acusado, conduzindo a motocicleta furtada, com uma chave falsa na ignição, na companhia do adolescente, na garupa, poucos minutos e em local muito próximo ao da ocorrência do furto. Negativa do acusado, que afirmou ter encontrado o adolescente na posse do veículo por acaso e pedido para dar uma volta, que estou isolada nos autos. O delito de corrupção de menores é de natureza formal e, por essa razão, o simples envolvimento do menor na empreitada criminosa é suficiente à configuração do crime previsto no art. 244-B, caput, da Lei nº 8.069/90, não se exigindo prova acerca da efetiva corrupção do agente inimputável, mesmo porque, a cada nova prática delitiva no qual o menor é inserido, contribui-se para aumentar sua degradação ou frustrar eventual processo de recuperação. Incidência da Súmula 500 do STJ. Mantida a condenação do apelante pelos crimes de furto duplamente qualificado e corrupção de menores. QUALIFICADORAS DO CRIME DE FURTO. EMPREGO DE CHAVE FALSA E CONCURSO DE AGENTES. Emprego de chave falsa comprovado por laudo pericial e pela prova testemunhal, notadamente pelos depoimentos dos policiais militares, que confirmaram a apreensão do objeto em poder do apelante, na ignição da motocicleta Demonstrada a pluralidade de condutas do acusado e do adolescente e sua a relevância causal para a prática de infração penal comum, aliadas ao liame subjetivo entre os agentes, resta configurada a qualificadora do concurso de agentes. Mantidas as qualificadoras do crime de furto. PENAS. Furto duplamente qualificado. Base fixada acima do mínimo legal, pela valoração da segunda qualificadora como circunstância judicial de exasperação. Precedente. Mantida a pena do crime de furto duplamente qualificado, tal qual fixada na r. sentença condenatória. CORRUPÇÃO DE MENORES. Base fixada no mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis quanto a tal delito. Inexistentes agravantes ou atenuantes, assim como causas de aumento ou diminuição. Pena final mantida. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. RECONHECIMENTO. Conduta única pela qual se promoveu o crime patrimonial e a corrupção de menores. Reconhecimento do concurso formal próprio heterogêneo que se impõe, com majoração da pena maior em 1/6, já que de dois crimes se trata. Pena redimensionada para 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, com 11 dias-multa mínimos. BENEFÍCIOS LEGAIS. Preenchidos os requisitos legais, mostra-se correta a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, § 2º, parte final, do Código Penal. REGIME PRISIONAL. Mantido

Apelação Criminal XXXXX- multa mínimos" (TJSP;

90.2015.8.26.0544; Relator (a): Gilda Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Foro de Campo Limpo Paulista - 2a Vara; Data do Julgamento: 06/06/2019; Data de Registro: 22/07/2019) (grifo nosso).

Na segunda fase de se reconhecer a agravante da reincidência, diante da condenação proferida no processo-crime nº 0062983- 94.2014.8.26.0050 (fls. 40/42).

É questão de individualização da pena tratar os reincidentes de forma mais rigorosa, pois a prática de novo crime comprova que a pena aplicada ao delito anterior foi insuficiente no quesito prevenção.

Na terceira fase, de se aplicar a causa de aumento de pena do repouso noturno, situação que facilita maior sucesso na empreitada criminosa em razão da pouca vigilância sobre o bem e que, por isso, é tratada com maior rigor pela legislação.

Sobre o assunto, assim ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci: "Trata-se do furto cometido durante o repouso noturno - ou simplesmente furto noturno - , especial circunstância que torna mais grave o delito, tendo em vista a menor vigilância que, durante a noite (período que respeita a ausência de luz solar), as pessoas efetivamente exercem sobre os seus bens, seja porque estão repousando, seja porque há menor movimentação na comunidade, facilitando a perpetração do crime. O legislador, reconhecendo o maior gravame, impõe um aumento de um terço para a pena, em quantidade fixa e predeterminada" (Manual de Direito Penal, 16a edição, Rio de Janeiro: Forense, 2020, página 1.003).

Ainda nessa fase de se aplicar, apenas em relação ao crime de furto, a causa de diminuição da tentativa, prevista no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal. A incidência deve acontecer no grau intermediário, pois, apesar de não ter conseguido acesso ao interior da loja, o acusado percorreu um bom caminho do iter criminis , pois seus comparsas cheraram ao telhado e dele retiraram algumas telhas.

Ao final, as penas devem ser somadas por conta do concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal).

Por conta das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência, de se aplicar o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, atendendo-se, assim aos preceitos do artigo 33 c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.

Nesse sentido assim ensina o Professor Fernando Capez: "Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta" (Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral : arts. 1º a 120, 23a edição, São Paulo, Editora Saraiva Educação, 2019, página 651).

É nesse sentido também a lição do Professor Guilherme de Souza Nucci: "Reincidência e regime fechado: O condenado reincidente deve iniciar o cumprimento da pena sempre no regime fechado, pouco importando o montante (ver alíneas b e c do § 2.º do art. 33 do Código Penal). E tem sido posição majoritária na doutrina e na jurisprudência não poder o réu reincidente receber outro regime, mormente quando apenado com reclusão, que não seja o fechado" (Manual de Direito Penal, 16a edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2020, página 542).

A fixação de regime menos severo não será suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes, pois o denunciado, além de ser portador de maus antecedentes, é reincidente, denotando com suas condutas que faz do crime seu meio de vida, de modo que deve ser segregado da sociedade, ao menos por um tempo, a fim de buscar sua ressocialização e garantir o sossego da comunidade, constantemente abalado com as atividades ilícitas do acusado.

Impossível substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, seja pela reincidência do acusado, seja por não se revelar medida suficiente para a reprovação dos crimes (artigo 44, incisos II e III, do Código Penal). Os mesmos motivos e também a quantidade da pena privativa de liberdade impedem a concessão do sursis (artigo 77 do Código Penal).

Assim, diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, requeiro a procedência do pedido feito na denuncia para condenação de Luiz Henrique Fana Magalhães como incurso no artigo 180, caput , e no artigo 155, §§ 1º (repouso noturno) e , incisos I (rompimento de obstáculo), II (escalada) e IV (concurso de pessoas), c.c. artigo 14, inciso II, e c.c. artigo 29, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, aplicando-se as penas na forma acima requerida.

Mogi Mirim, quarta-feira, 18 de março de 2020.

Gabriel Guerreiro

Promotor de Justiça

Diego Endrigo Putini Martelli

Analista Jurídico

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