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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
21/10/2014
Julgamento
15 de Outubro de 2014
Relator
Djalma Lofrano Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00001163620148260577_d641f.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2014.0000669011

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 0000116-36.2014.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DOS CAMPOS e JUÍZO EX OFFICIO, é apelado JESSICA CAMILO BATALHA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial aos recursos voluntário da Fazenda do Estado e oficial, nos termos preconizados e negaram provimento ao recurso voluntário do município de São José dos Campos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEIRETTI DE GODOY (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E SOUZA MEIRELLES.

São Paulo, 15 de outubro de 2014

DJALMA LOFRANO FILHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

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Voto nº 3354

Apelação Cível nº 0000116-36.2014.8.26.0577

Comarca: São José dos Campos

Apelante (s): Fazenda Pública do Estado de São Paulo, Prefeitura Municipal de São José de Campos

Apelado (s): Jéssica Camilo Batalha

Juiz Sentenciante: Dr.(a) Luiz Guilherme Cursino de Moura Santos

REEXAME NECESSÁRIO

RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO À SAÚDE

MEDICAMENTOS ALISQUIRENO 300 mg

FORNECIMENTO Autora acometida de nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso de medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico. Medicamentos não disponibilizados pela rede pública.

Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de pedido administrativo e de prova da negativa de fornecimento. Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo , inciso XXXV, da Constituição da República. Preliminar rejeitada.

Mérito - Necessidade do uso atestada em prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo. Competência concorrente dos entes públicos, nos termos do art. 23, II, da Constituição da República. Inaplicabilidade do princípio da reserva do possível. Fixação de “astreintes”. Admissibilidade.

Honorários. Condenação a pagamento de honorários advocatícios em benefício da Defensoria Pública. Impossibilidade. Confusão entre credor e devedor. Aplicação da Súmula 421 do STJ. Verba indevida. Sentença reformada apenas no tocante à condenação ao pagamento de honorários. Recursos voluntário da Fazenda do Estado e oficial, parcialmente providos e negado provimento ao recurso voluntário do município.

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Vistos.

Trata-se de recursos de apelação e oficial interpostos contra a r. sentença de fls. 88-93, que julgou procedente a ação ordinária objetivando o fornecimento de medicamentos reclamados na inicial, sob pena de multa diária de R$ 300,00, até o limite de R$ 10.000,00. A parte vencida foi condenada, ainda, ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00.

A Fazenda do Estado de São Paulo apelou. Sustentou, preliminarmente, a falta de interesse de agir, porque outros medicamentos de igual eficácia terapêutica são fornecidos pelo SUS, não existindo notícia de negativa de fornecimento. No mérito, alegou não constar a medicação na lista padronizada do SUS, o que beneficia o indivíduo em detrimento de toda a coletividade. Requereu, ainda, o afastamento da multa fixada em caso de descumprimento da obrigação instituída na sentença, e a exclusão da condenação em honorários advocatícios, uma vez que o autor é defendido pela Defensoria Pública. (fls. 95-102).

Também apelou a Prefeitura Municipal de São José dos Campos, alegando que o fornecimento de medicamentos excepcionais e de alto custo é de responsabilidade do Estado. Pleiteia subsidiariamente o afastamento da multa fixada, e a redução dos honorários advocatícios fixados (fls. 104-111).

Sem contrarrazões (fls. 113-123).

É o relatório.

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Inicialmente, rejeito a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir. Alega a Fazenda do Estado de São Paulo que medicamentos de igual eficácia terapêutica são fornecidos pelo SUS, não existindo notícia de negativa de fornecimento. É inaceitável a pretensão de vinculação da admissibilidade da ação ao requerimento administrativo, sob pena de violar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. , XXXV, da Constituição da República. Por outro lado, como já exposto acima, a escolha do medicamento cabe ao profissional da medicina e não ao administrador; o fato de existirem tratamentos diversos e supostamente indicados à patologia em discussão não pode servir de óbice para a disponibilização ora pretendida.

No tocante à matéria de fundo, os recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado comportam diminuto acolhimento, apenas no que se refere aos honorários advocatícios, e o recurso do município não merece provimento.

Verifica-se dos documentos encartados nos autos que a autora é portadora de nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso de medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico. Entretanto, este medicamento não é disponibilizado.

Convém, ainda, ressaltar que a autora não possui condições financeiras para arcar com as despesas das medicações necessárias, sendo-lhe, aliás, concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 16) e sendo defendida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

A Constituição da República, em seu art. 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Neste sentido,

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assegura a todos os cidadãos o fornecimento de medicamento ou congênere. Anote-se que os preceitos contidos na Carta Magna são expressos e independem de regulamentação específica para gerar seus efeitos.

Além disso, o art. 23, inciso II, da Constituição da República estabeleceu a responsabilidade solidária dos entes federativos, obrigando-os a “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. Por este princípio, a parte necessitada, quando sentir violado o seu direito, possui a faculdade de ajuizar a ação contra qualquer deles ou contra todos. A propósito, a solidariedade foi reforçada pelo comando do art. 198, “caput” e § 1º também da Carta da Republica.

E não se trata de ignorar o princípio da separação dos poderes (art. , da CR), mas de preservar a vida da parte necessitada, mediante a concessão de medida que tem previsão constitucional.

Saliente-se, ainda, que a decisão judicial que determina o cumprimento de um preceito constitucional, no caso, o fornecimento de medicamentos, não significa intromissão na utilização de gestão das verbas públicas, mas tão somente garantia de integral assistência à saúde.

Assim, a dispensação se justifica, sobretudo, porque assiste ao médico, profissional legal e tecnicamente habilitado, avaliar o caso, aferir e prescrever qual o melhor tratamento indicado.

Não se pode olvidar que procedimentos administrativos são necessários a fim de racionalizar a destinação de recursos públicos. Todavia, se a padronização desatende aos princípios constitucionais do direito

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à vida, à saúde, à dignidade da pessoa humana e outros, torna-se odiosa e não prevalece sobre a Constituição da República.

Admite-se, também, a entrega de fármaco genérico, com idêntico princípio ativo e dosagem.

Cumpre assentar que o princípio da reserva do possível não pode se sobrepor aos direitos fundamentais, de forma que o conflito de interesses deve ser solucionado pela ponderação dos bens jurídicos em disputa, optando o intérprete pela providência que mais se amolda ao caso.

Ora, diante da parcimônia ou omissão do Estado, o desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo, vez que a parte pretende tão somente o cumprimento do dever constitucional do Estado de preservar e recuperar a saúde, valendo-se, para tanto, da interpretação empregada para a regra do artigo 196 da Constituição da República, repita-se.

A falta de previsão orçamentária, a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei de Diretrizes Orçamentárias não podem ser invocadas como escusa para que se deixe de fornecer o tratamento ao paciente.

A esse respeito, confira a jurisprudência pátria:

“PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA

NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO À VIDA E À SAÚDE

NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À

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PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES

DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. , “CAPUT”, E 196) PRECEDENTES (STF)

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO

CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (RE 716777 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 09/04/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal a quo, concluindo que o fornecimento de fraldas descartáveis à ora recorrida seria, ou não, imprescindível à sua saúde, ensejaria o reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO FRALDAS DESCARTÁVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. DESCAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE RECURSOS DA AUTORA. COMPROVAÇÃO. 1. Qualquer dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde. 2. A ausência da inclusão de fraldas geriátricas nas listas prévias, quer no âmbito municipal, quer estadual, não pode obstaculizar o seu fornecimento por qualquer dos entes federados, desde que demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. É direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o

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cidadão meios próprios para adquiri-los. 4. Comprovada a carência de recursos da autora para arcar com o tratamento, compete ao Estado fornecer os produtos imprescindíveis a sua saúde. Apelações desprovidas.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 668724 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 24/04/2012. Órgão Julgador: Primeira Turma.).

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial

deste E. Tribunal de Justiça e desta Colenda 13ª Câmara de Direito Público:

OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO. Pretensão ao fornecimento gratuito de fármacos a pessoa hipossuficiente e portadora de graves enfermidades ("Hipertensão Arterial CID I 10 e Dislipidemia CID E 78.) DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Responsabilidade solidária dos entes federados (art. 23, II, da CF). AUSÊNCIA DE PADRONIZAÇÃO. Admissibilidade. Inaplicabilidade da Teoria da Reserva do Possível. Manutenção da r. sentença de procedência do pedido. Recursos voluntário e oficial desprovidos (Apelação 0024197-06.2012.8.26.0032. Relator (a): Peiretti de Godoy. Comarca: Araçatuba. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 19/02/2014)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. ARRITMIA CARDÍACA E INSUFICIÊNCIA CIRCULATÓRIA DE MEMBROS INFERIORES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DE DIREITO PÚBLICO DE DISPENSAR O TRATAMENTO ADEQUADO À SAÚDE DO DEMANDANTE. REJEIÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. ARRITMIA CARDÍACA E INSUFICIÊNCIA CIRCULATÓRIA DE MEMBROS INFERIORES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. JUIZ QUE É O DESTINATÁRIO DA PROVA. POSSIBILIDADE DE DISPENSAR AS DILIGÊNCIAS INÚTEIS. NECESSIDADE DO MEDICAMENTO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. REJEIÇÃO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. ARRITMIA CARDÍACA E INSUFICIÊNCIA CIRCULATÓRIA DE MEMBROS INFERIORES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. GARANTIA DE RESPEITO AO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. 1. O art.

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196 da Constituição Federal é norma de eficácia imediata, independendo de qualquer normatização infraconstitucional para legitimar o respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele compreendido o fornecimento de medicamentos ou insumos. 2. A pretensão ao fornecimento de remédio ou de insumos, bem como à realização de determinado exame necessários ao tratamento da saúde pode ser dirigida à União, ao Estado ou Município, porque a indisponibilidade do direito à saúde já foi reconhecida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 662.033/RS). 3. Prevalece nesta Câmara o entendimento de que a negativa ao fornecimento de medicamentos fere o direito subjetivo material à saúde, direito individual do direito fundamental à vida. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação 0000711-94.2012.8.26.0095. Relator (a): Amorim Cantuária. Comarca: Brotas. Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 16/04/2013)

Desta forma, a pretensão jurisdicional veiculada na

vestibular deveria mesmo ser atendida.

Quanto à multa, perfeitamente possível a sua aplicação.

Por possuir caráter coercitivo, destina-se obviamente compelir a parte que

resiste ao cumprimento da obrigação a praticar ato que lhe compete,

sujeitando-se doravante a responder pela cominação que lhe for imposta por

descumprimento judicial.

A imposição é faculdade do magistrado e objetiva o

cumprimento da determinação, mesmo que aplicada à Fazenda Pública, seja

ela Municipal ou Estadual.

No caso em exame, a imposição das astreintes revela-se

indispensável à proteção da saúde do necessitado, além de consistir em

medida de apoio à decisão judicial.

Confira os precedentes deste Tribunal:

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação com pedido de obrigação de fazer para fornecimento de medicamentos Autora hipossuficiente e portadora de cistos endometrióides dos ovários e tuba congesta Pretensão da agravante em eximir-se à responsabilidade de fornecer os medicamentos pleiteados sob o fundamento de chamamento ao processo da União e do Estado. Decisão que concedeu a medida liminar. Manutenção. Pretensão de revogação da liminar. Inadmissibilidade. Fixação de multa diária em caso de inadimplemento. Possibilidade. Fixação de astreintes contra a Fazenda absolutamente admissível como forma coercitiva para cumprimento da obrigação de fazer ou entregar coisa certa. Negado provimento ao agravo.” (Agravo de Instrumento nº 990.10.206420-4, Rel. Des. Osvaldo Luiz Palu, j. 09.06.2010).

A Fazenda do Estado de São Paulo também alegou não

dever honorários à Defensoria Pública, com fundamento na Súmula 421 do

STJ, segundo a qual “os honorários advocatícios não são devidos à

Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito

público à qual pertença”. Efetivamente, de acordo com a jurisprudência desta

colenda Câmara, a verba honorária é indevida e deve ser afastada.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. Pretensão ao fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de cirrose hepática (CID K74.0 e K72). Procedência. Apelo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Garantia constitucional do pleno acesso à saúde Inteligência do art. 196 e seguintes da CRFB - Suficiência da prescrição assinada por esculápio - Padronização - Ato de efeito meramente regulamentar interna corporis - Impossibilidade de coarctação ao direito constitucional de acesso universal e igualitário aos serviços de saúde - Decisão mantida, neste tocante. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -Hipótese em que foram arbitrados honorários advocatícios em causa patrocinada pela Defensoria Pública Impossibilidade - Confusão entre credor e o devedor - Aplicação da Súmula 421 do STJ - Pedido acolhido - Recurso voluntário e Reexame necessário parcialmente providos. (Apelação 0008208-57.2012.8.26.0032. Relator (a): Souza Meirelles. Comarca: Araçatuba. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 02/10/2013)

Obrigação de Fazer. Pretensão ao custeio de tratamento de" Oxigenoterapia Hiperbárica "para pessoa, hipossuficiente. Admissibilidade. Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito fundamental que

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não pode estar condicionado a programas de governo. HONORÁRIOS. Autor patrocinado pela Defensoria Pública Estadual. Demanda ajuizada em face da Prefeitura Municipal de Araraquara. Possibilidade. Ausência de confusão. Inaplicabilidade da súmula 421 do STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Autor patrocinado pela Defensoria Pública Estadual Inadmissibilidade do arbitramento de honorários advocatícios em face da Fazenda Pública Estadual AFASTAMENTO Confusão entre o credor e devedor da obrigação de pagar honorários. Súmula 421 do E. STJ. Sentença de procedência mantida. Recursos não providos. (Apelação 0009108-59.2011.8.26.0037. Relator (a): Peiretti de Godoy.

Comarca: Araraquara. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 03/10/2012)

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS A EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELA FAZENDA ESTADUAL À DEFENSORIA PÚBLICA. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 381 DO CÓDIGO CIVIL. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DECRETADA. RECURSO PROVIDO. (Apelação 0152479-32.2010.8.26.0000. Relator (a): Ferraz de Arruda.

Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 01/09/2010)

Fornecimento de suplemento alimentar - Obrigação de fazer -Dever dos componentes do Estado Federal de prover as condições indispensáveis ao pleno exercício desse direito, inclusive com fornecimento de dieta especial - Recurso desprovido. Sucumbência - Ação em face da Fazenda do Estado -Patrocínio do autor pela Defensoria Pública - Descabida fixação de honorários - Recurso provido. (Apelação 9247198-18.2008.8.26.0000. Relator (a): Borelli Thomaz.

Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 26/08/2009)

Desta forma, a pretensão jurisdicional veiculada na

vestibular devia mesmo ser atendida, devendo a sentença ser reformada

somente no tocante aos honorários impostos à Fazenda do Estado, porque

incabíveis.

Por fim, os honorários advocatícios arbitrados devem

ser suportados exclusivamente pelo Município de São José dos Campos, já

que se mostra consentâneo com o labor exigido e remunera de forma digna o

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profissional atuante não se afigurando excessivo ou desarrazoado.

Pelo exposto, dão provimento parcial aos recursos

voluntário da Fazenda do Estado e oficial, nos termos acima preconizados e

negam provimento ao recurso voluntário do município de São José dos

Campos.

DJALMA LOFRANO FILHO

Relator

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