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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 0033476-15.2006.8.26.0068 SP 0033476-15.2006.8.26.0068 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
24/10/2014
Julgamento
16 de Outubro de 2014
Relator
Carlos Bueno
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00334761520068260068_0ef4b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2014.0000668113

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0033476-15.2006.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante KELLI CRISTINA SIMÕES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso. Acórdão com o Revisor, vencida a Relatora que fará declaração de voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS BUENO, vencedor, RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente), vencida, RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e NUEVO CAMPOS.

São Paulo, 16 de outubro de 2014.

Dr. Carlos Bueno

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 0033476-15.2006.8.26.0068 --- voto nº 34.616

Trata-se de dois crimes de apropriações indébitas atribuídos à advogada Kelli Cristina Simões (art. 168, § 1º, III, c.c. o art. 69, ambos do Código Penal). Em primeira instância foi condenada pelos dois delitos, concurso material, 3 anos de reclusão e 29 dias multa para cada um. Recorreu a defesa e a eminente relatora, desª. Rachid Vaz de Almeida, está dando parcial provimento ao recurso para reduzir as penas de cada crime para 2 anos e 26 dias de reclusão e 20 dias multa. Total de 4 anos, 1 mês e 22 dias de reclusão e 40 dias multa. S.Excia. substituiu a pena corporal por duas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A dra. Rachid fundamentou a redução das penas. Nesse ponto específico, e pedindo vênia, estou parcialmente divergindo, na sequência reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, contando com a para mim honrosa concordância do 3º juiz, eminente des. Nuevo Campos.

Desde logo anoto que em relação ao mérito estou referendando na íntegra o excelente voto da relatora. Bastante expressiva a orientação jurisprudencial segundo a qual a advogada não poderia se antecipar ao pagamento de honorários futuros, celebrado por contrato entre as partes, retendo para si as duas importâncias relacionadas com esta ação penal. A primeira em 2.002, depósito feito judicialmente em ação desapropriatória. A segunda em 2.004, deixando de propor ação de consignação em pagamento, conforme ajustado pela vítima que antecipou o valor correspondente.

Além dos sólidos argumentos da relatora acrescento que a definição da ação desapropriatória ocorreu em termos de sentença no ano de 2.003, e em termos de acórdão, definitivo, em 2.005, constando de contrato formal que o pagamento dependeria dessa definição. E a ré levantou a importância no ano de 2.002, bem antes, portanto.

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consignação em pagamento em favor da vítima e na condição de condômina. E não o fez.

Entendo pertinente o disposto no art. 369 do Código Civil, ainda que eventualmente se entenda não ter nenhuma relação com o Código Penal. Diz esse dispositivo que “a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis” (aqui grifado).

Embora sem dúvida excelente o trabalho da defesa, representado por ilustre e renomado advogado, o certo é que quanto ao mérito não há respaldo para a absolvição. Repito, de acordo com a eminente relatora.

A juíza de primeira instância fixou a pena base de cada crime em 1 ano e 6 meses de reclusão, “em virtude do prejuízo relevante causado à vítima, bem como das circunstâncias do delito, e que o ofendido permaneceu enganado pela ré durante anos” (fls. 2.005).

A relatora está referendando os critérios do aumento da pena base (cada crime), apenas enfocando o aumento de 1/3, ao invés do da sentença, ½. E chega portanto a 1 ano e 4 meses de reclusão, na base.

Nessa parte específica, e sempre pedindo vênia, estou entendendo que a pena base corporal deve ser fixada no mínimo legal de 1 ano de reclusão. Embora não descaracterize o crime de apropriação indébita, como muito bem decidido pela relatora, na verdade a ré era credora de significativa importância, mesmo porque, e está nos autos, o valor da indenização daquela apropriação atingiu cerca de R$ 900.000,00, sendo de 15% a verba honorária. Significa então dizer que na realidade não houve “prejuízo relevante” provocado à vítima, diversamente do que entendeu a magistrada de primeira instância.

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atuação de sua advogada, a vítima, que inicialmente receberia da DERSA R$ 16.000,00, viu sua indenização aumentada para quase R$ 900.000,00”. Fique claro, porque pertinente, que não estou acolhendo esse argumento para a pretendida absolvição.

Cabe a observação no sentido de que foi a ré quem defendeu a vítima naquela desapropriatória. Como a sentença não separa os dois fundamentos que deram ensejo à elevação da pena base outro fundamento é o de que “o ofendido permaneceu enganado pela ré durante anos” decido pela pena mínima prevista, considerando com destaque a primariedade e ausência de antecedentes criminais.

Na sequência referendo os critérios da relatora para os aumentos feitos por S.Excia.. Vale dizer o de 1/6 pela condição da idade da vítima, mais de 60 anos de idade quando dos fatos, ou “velho”, de acordo com o código anterior. Portanto 1 ano e 2 meses de reclusão e mais a multa.

Aqui novo aumento, agora de acordo com o art. 168, § 1º, III, Código Penal, já que a ré atuou na condição de sua profissão, advogada, assim apropriando-se indebitamente de valores que não lhe pertenciam até os levantamentos.

Com tais critérios chego a 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, além da multa, para cada um dos crimes de apropriação indébita atribuídos à ré.

Não há continuidade delitiva, apesar da pretensão específica da defesa, conforme também aqui o excelente voto da relatora. Entre os dois episódios, levantamentos indevidos, decorreu cerca de 1 ano e 10 meses, de sorte que não há lugar para o enfoque do art. 71 do Código Penal. O 3º juiz sustentou na sessão de julgamento ser possível acolher essa continuidade.

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Presente a regra do concurso material, art. 69 do Código Penal, a somatória das penas chega pelo meu voto a 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 40 dias multa.

Dispõe expressamente o art. 119, Código Penal, que “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”. Pacífico o entendimento de que o concurso material se enquadra nessa previsão.

Quer isso significar que para efeitos prescricionais a pena corporal a ser levada em conta é a de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, definida para cada um dos crimes.

A denúncia ministerial foi recebida em 11 de maio de 2.007, fls. 1.432. A sentença condenatória, sem recurso da promotoria pública, foi publicada em 4 de outubro de 2.012, fls. 2.008. Verifica-se que dentre os dois parâmetros decorreu prazo superior a 4 anos, que deve ser enfocado diante da previsão contida no art. 109, V, Código Penal. Essa prescrição atinge os dois crimes.

Entendo pertinente a manifestação que segue, subscrita por eminentes e renomados penalistas que já não estão há muito tempo entre nós. Diz respeito a tempo decorrido, aqui então e em consequência anotado que o primeiro dos crimes aconteceu, já foi visto, no ano de 2.002. O segundo no ano de 2.004. Faço igualmente o registro de que essa manifestação ou ilustração doutrinária não interfere com o mérito ou com o apenamento. Mas sem dúvida, e no meu entender, merece registro:

“O decurso do tempo apaga a lembrança dos fatos como a distancia esfuma o relevo das coisas. Com o perpassar dos dias, o crime cai progressivamente no esquecimento, cessando o alarma e desequilíbrio sociais por ele provocados. Nem mesmo já será praticável uma exata apuração da verdade, dada a dispersão, alteração ou desaparecimento das provas. A Justiça demasiadamente tardia não pode alcançar o apoio da certeza que legitima uma condenação. E ainda mesmo que haja intervindo, sem subseqüente cumprimento, a condenação do réu, a pena, com o transcurso do tempo, acaba por perder o seu cunho de necessidade

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e seu caráter finalístico: sua serôdia execução já não seria um ato de justiça profícua, mas um simples capricho de vingança"(Nelson Hungria," Novas Questões Jurídico-Penais ", ed. 1945, pg. 112).

Anibal Bruno: com o transcurso do tempo, tendo como parâmetro a data dos fatos, “apagam-se os seus sinais físicos e suas circunstâncias na memória dos homens, escasseiam e se tornam incertas as provas materiais e os testemunhos, e assim crescem os riscos de que o juízo que se venha a emitir sobre ele se extravie, com grave risco para a segurança do Direito” (“Direito Penal”, 3ªed.,pg. 211).

Não se justifica tanto tempo ou tanta demora numa ação penal que diz respeito a uma única ré e sem nenhuma maior complexidade. Vale o mesmo raciocínio, ainda que atenuado, se considerarmos o ano de 2.006, quando a vítima tomou conhecimento do comportamento da advogada (denúncia ministerial).

Também rejeito as preliminares, nesse passo acompanhando a relatora, e dou parcial provimento ao recurso da ré, em maior extensão, para definir as penas de cada um dos crimes de apropriação indébita em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão e 20 dias multa, na sequência e de ofício reconhecendo extinta a sua punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, V, 110, § 1º, e 119, Código Penal, ainda art. 61, Código de Processo Penal.

CARLOS BUENO

Relator designado

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Apelação nº 0033476-15.2006.8.26.0068

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Peço venia para divergir dos eminentes Desembargadores CARLOS BUENO e NUEVO CAMPOS, respectivamente, Relator Designado e 3ª Juiz.

A acusada foi condenada a cumprir penas de seis anos de reclusão, mais o pagamento de cinquenta e oito dias-multa, em regime fechado, pela prática de dois crimes de apropriação indébita em concurso material (fls. 2003/2007).

A defesa arguiu preliminares e, no mérito, postula a absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência de provas sobre o elemento subjetivo do tipo (fls. 2030 e 2044/2083).

As questões preliminares não merecem acolhida.

A pena por cada crime de apropriação indébita aplicada em três anos de reclusão (artigo 119, do Código Penal) tem prazo prescricional de oito anos (artigo 109, inc. IV, do Código Penal), cujo decurso não ocorreu entre o termo inicial da prescrição até a presente data, considerando as causas interruptivas.

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Os fatos foram praticados em 29.11.2002 e 15.09.2004, o recebimento da denúncia e a sentença penal condenatória causas interruptivas datam, respectivamente, em 11.05.2007 (fls. 1432) e 04.10.2012 (fls. 2008), sem que entre as datas mencionadas tenha transcorrido o prazo prescricional de oito anos.

No tocante à inépcia da denúncia, observo que a incoativa expôs circunstanciadamente o fato delituoso, apontando a conduta da envolvida de modo a permitir o exercício amplo e irrestrito do direito de defesa e do contraditório.

A peça inaugural descreve os elementos essenciais dos crimes, narrando com minudência as condutas delituosas que, ao menos em tese, são típica e antijurídica.

A alegação de cerceamento de defesa decorrente da não apreciação do pedido de perícia contábil (prestação de contas) também é improcedente.

Primeiro porque o requerimento da defesa foi apreciado ainda que de forma reflexa no r. despacho de fls. 1579, no qual o magistrado a quo decidiu que as alegações de inépcia de denúncia e de ausência de justa causa para a ação penal eram improcedentes, haja vista a presença de materialidade e indícios de autoria.

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A defesa preliminar da ré desenvolveu tese jurídica sob o raciocínio de ser a conduta atípica, porquanto teria se assenhoreado dos valores descritos na denúncia a título de honorários advocatícios. Argumentou que a acusada recebeu os valores devidamente podendo provar sua alegação por meio da requerida perícia contábil, de modo a afastar a tipicidade da conduta.

Assim, o Juízo de primeiro grau ao rechaçar, preliminarmente, a alegação de ausência de justa causa e de inépcia da denúncia que, segundo a defesa, não seria apta a ensejar o processo criminal por descrever fato atípico, ainda que implicitamente, indeferiu o requerimento da defesa.

Em segundo lugar, é tarefa do juiz não permitir a realização de atos processuais desnecessários à solução do mérito.

O magistrado possui a incumbência de conduzir o processo visando o postulado da Justiça, respeitando os princípios constitucionais e as determinações previstas em lei. Ao processo, necessariamente, impõe-se celeridade (art. , inc. LXXVIII, da Constituição Federal) e, do penal, se espera a busca da verdade real.

A conciliação entre os preceitos é tarefa árdua e exige motivação acerca dos atos processuais a serem praticados, bem como sobre

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aqueles que serão indeferidos ou declarados preclusos.

Na espécie, o magistrado a quo não determinou a realização de perícia contábil por ser totalmente impertinente para o esclarecimento da conduta ilícita atribuída a acusada. O levantamento e recebimento dos valores mencionados na incoativa é incontroverso desde o início da investigação policial, havendo discussão somente sobre a licitude do apoderamento das quantias.

Deste modo, a realização de perícia contábil ou de prestação de contas para demonstração do recebimento dos valores a título de pagamento dos honorários advocatícios não possui fundamento válido. O trabalho pericial seria imprescindível se houvesse controvérsia sobre o quantum levantado ou recebido pela ré, se discutível o percentual que lhe cabia de um montante maior ou até mesmo se houvesse discussão sobre o montante total apropriado.

Referidas questões não estão sujeitas a apreciação nestes autos e o recebimento lícito dos valores pela ré pode ser demonstrado por outros meios de prova, tais como a juntada de recibo assinado pela vítima, de apresentação de aditamento ao contrato de prestação de serviços advocatícios autorizando a retenção de valores pela contratada para fazer frente às despesas processuais, ou até mesmo pela prova oral.

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Sendo assim, o Juízo a quo, acertadamente, deixou de determinar a produção da prova, atuando discricionariamente na tutela da efetivação do provimento jurisdicional.

Também não incorre o processo em nulidade pelo indeferimento do pedido de suspensão para se aguardar a resolução de controvérsia objeto de ação civil.

Na ação de execução de honorários promovida pela ré em face da vítima, aquela busca o reconhecimento e o recebimento de valores devidos por ter prestado serviço de advogada em ação de expropriação.

De fato a acusada representou o ofendido em processo cível e por contrato de prestação de serviços teria direito a receber 15% (quinze por cento) do êxito, o que importa em expressiva quantia, haja vista a resolução favorável à vítima que tem direito a receber pela desapropriação quase R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).

Entretanto, referida questão não repercute ou diz respeito a estado civil das pessoas (artigo 92, do Código de Processo Penal) e tampouco se apresenta como de difícil solução, inexistindo, ainda, na espécie, ao que parece, limitação dos meios de prova pela lei civil (artigo, 93, do Código de Processo Penal), razão pela qual acertada a decisão denegatória do pedido de suspensão do feito, mesmo porque o

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reconhecimento da infração penal independe da resolução do processo civil.

As demais questões arguidas como preliminares referentes à dosimetria da pena e ao reconhecimento da continuidade delitiva confundem-se com o mérito e com este serão apreciadas.

Rejeitadas as questões preliminares por ora analisadas, passo a análise do mérito.

A apelante foi condenada porque, em razão da profissão de advogada, apropriou-se, em oportunidades distintas, das quantias de R$ 16.532,52 (dezesseis mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e dois centavos) e de R$ 6.880,49 (seis mil, oitocentos e oitenta reais e quarenta e nove centavos) pertencentes à vítima R. L.

A materialidade restou incontroversa, demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 04/05) e documentos (fls. 06/29).

A autoria também é certa, comprovada pelos elementos de convicção colhidos nos autos.

A ré negou a prática dos crimes nas duas fases da persecução criminal, apresentando versão exculpatória inverossímil, que restou isolada nos autos (fls. 66/77 e 1777/1779).

Afirmou ter patrocinado a vítima em ação judicial de

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Desapropriação promovida por Dersa Desenvolvimento Rodoviário S.A. contra a vítima, razão pela qual efetivamente levantou judicialmente a quantia de 16.532,52 (dezesseis mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e dois centavos) e dela se apropriou como forma de pagamento (adiantamento) de honorários advocatícios, porquanto houve consentimento verbal da vítima modificando a forma de pagamento dos honorários.

No tocante ao segundo fato, assevera ter recebido o depósito em conta corrente da quantia de R$ 6.880,49 (seis mil, oitocentos e oitenta reais e quarenta e nove centavos), para mover em favor da vítima Ação de Consignação em Pagamento contra o Condomínio Associação Fazenda Tamboré Residencial. Todavia, como o condomínio propôs Ação de Cobrança contra o ofendido deixou de distribuir a consignatória e atuou na defesa de R. L. contestando a ação de cobrança e apelando da decisão desfavorável.

Quanto à restituição do referido valor, que deveria ser usado para o depósito judicial, esclareceu que os reteve como forma de pagamento dos honorários advocatícios oriundo do seu trabalho profissional.

Em que pese a negativa da ré, a prova testemunhal lhe é

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desfavorável.

O ofendido narrou que a apelante o patrocinou em ação de desapropriação movida pela DERSA, sendo contratado o pagamento de honorários a serem fixados em 15% (quinze por cento) do valor correspondente à diferença entre o inicialmente proposto pela expropriante e o ao final fixado em decisão judicial irrecorrível. Todavia, sem o seu conhecimento, a ré levantou judicialmente uma quantia superior a dezesseis mil reais, apropriando-se dela integralmente (fls. 30/31 e 1619/1620).

Quanto ao segundo fato alegou que a acusada recebeu seis mil e oitocentos reais para ingressar com uma ação de consignação em pagamento de débitos condominiais em atraso. O dinheiro deveria ser utilizado para o necessário depósito judicial, mas foi apropriado pela apelante, que, sequer distribuiu referida ação.

Continuou dizendo que a omissão da recorrente lhe causou enormes prejuízos, porquanto a ação de cobrança do condomínio foi julgada procedente. Acrescentou, que no ano de 2005 a ré o procurou e solicitou adiantamento dos honorários referentes ao patrocínio na ação de desapropriação, uma vez que um familiar estava com problemas de saúde, motivo pelo qual lhe entregou a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil

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reais).

Relativamente à palavra da vítima, é importante consignar o posicionamento que vem sendo adotado por esta Turma Julgadora no sentido de que o depoimento deve ser prestigiado, recebendo valor probante significativo no cotejo com os demais elementos colhidos, até porque, não se extrai dos autos qualquer razão para infirmá-lo.

Neste aspecto, não se desconsidera que ré e vítima discutem judicialmente questões referentes ao pagamento dos serviços advocatícios prestados. Porém, as informações existentes nos autos não indicam que o ofendido, cuja conduta social e reputação presumem-se ilibadas e não foram questionadas nestes autos, pudesse acusar injustamente a apelante, mesmo ciente das consequências de seu ato, inclusive na esfera criminal.

A testemunha Ruy, filho da vítima, corroborou as alegações de seu genitor sobre a apropriação pela acusada dos valores descritos na denúncia. Disse que é advogado e consultando via internet a movimentação de ações judiciais em nome de seu pai percebeu o levantamento de uma quantia na ação de desapropriação, fato desconhecido pela vítima, e a inexistência da ação de consignação (fls. 1621/1622).

Como a ação de desapropriação encontrava-se no Tribunal

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de Justiça para julgamento do recurso de apelação resolveu consultar os autos e constatou que a acusada havia efetuado o levantamento da quantia depositada inicialmente pela DERSA. Com a informação marcou uma reunião com a ré, na qual ela negou que tivesse realizado o levantamento. Na mesma ocasião a acusada afirmou ter ingressado com a ação de consignação em pagamento dos débitos condominiais.

Continuou dizendo que comunicou à vítima as versões inconsistentes da ré, o que, decerto, motivou seu genitor a providenciar a desconstituição da apelante.

Valorando-se as declarações da vítima, a oitiva da testemunha de acusação, os interrogatórios da ré, bem como a prova documental anexada, é indubitável a prática do delito pela acusada.

Restou incontroverso que Kelli Cristina realizou o levantamento judicial da quantia de 16.532,52 (dezesseis mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e dois centavos) nos autos da ação de desapropriação, controle 1419/2001, não a repassando à vítima. Da mesma forma, recebeu a quantia de R$ 6.880,49 (seis mil, oitocentos e oitenta reais e quarenta e nove centavos) para ingressar com uma ação de consignação em pagamento e deixou de fazê-lo, retendo os valores entregues pelo ofendido.

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Cinge-se a controvérsia acerca do elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de se assenhorear de coisa alheia móvel.

A acusada defende-se afirmando que a vítima verbalmente concordou com a retenção dos valores para que pudesse fazer frente as custas dos processos, de modo que a apropriação das quantias é lícita.

Por outro lado, o ofendido alega que desconhecia o levantamento judicial no bojo da ação de desapropriação (primeiro fato), bem como a omissão da acusada em ingressar com a ação consignatória (segundo fato). Acrescentou que as apropriações foram indevidas, não concordando com as mesmas.

A versão da ré é frágil.

No tocante ao primeiro crime de apropriação indébita a defesa da ré é insustentável diante da prova documental trazida aos autos.

O levantamento judicial ocorreu em 29.11.2002, antes mesmo da assinatura definitiva do instrumento particular de contrato de prestação de serviços profissionais de fls. 06/08. Em que pese constar no documento a data de 10.07.2002, o contrato somente foi assinado após 10.01.2003, portanto após o levantamento do depósito inicial da DERSA no processo n. 1419/2001.

Isto porque, a vítima solicitou que a ré modificasse alguns

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tópicos da minuta do contrato (fls. 1347) e a resposta da acusada com a nova redação da minuta a definitiva e assinada pelas partes foi encaminhada em janeiro de 2003 (fls. 1349), de modo que sua assinatura é posterior a referida data.

Assim, no momento em que a acusada levantou judicialmente a quantia posteriormente apropriada, o contrato de honorários advocatícios não existia formalmente, de modo que a versão exculpatória no sentido de que realizou aditamentos verbais ao respectivo contrato é inverídica.

Se efetivamente a vítima estivesse ciente do levantamento do valor de pouco mais de dezesseis mil reais e concordado com a retenção deste pela ré, modificando-se, assim, os termos contratuais, a verbalização deveria ou ao menos poderia constar do próprio instrumento de contrato, porquanto posterior.

Nota-se que na correspondência de fls. 1349 a ré comunica à vítima que a ação de desapropriação foi contestada, a documentação pertinente ao desvio de um córrego juntada, realizando-se réplica às alegações. Continua esclarecendo que um perito judicial fora nomeado para realização de laudo e que participou de reunião com o expert.

A ré inclusive anexou planta do imóvel para apreciação da

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vítima, mas nada mencionou sobre o levantamento judicial da quantia depositada pela DERSA, questão, decerto, relevante e de interesse do ofendido. Tal omissão indica, sem dúvida, sua intenção de acobertar a apropriação do dinheiro de propriedade de R. L..

Se não bastasse, em nada beneficia a acusada alegar que a necessidade de se alterar os termos do contrato de prestação de serviços, o que teria sido feito de maneira verbal, surgiu quando tomou conhecimento do teor da Lei Complementar nº 22, de 23.10.1994, do Município de Barueri, deliberando sobre edificações e recuo próximo a águas correntes.

Isto porque, o ato normativo é anterior ao contrato de prestação de serviços não podendo a ré alegar o seu desconhecimento. Ainda que o desconhecesse Kelli não demonstrou porque a demanda se tornou mais complexa, exigindo, por consequência, o recebimento de honorários em maior escala.

De qualquer forma, deixou de provar o quanto alegou, prevalecendo a palavra da vítima negando o aditamento verbal do instrumento de contrato.

Neste aspecto, mencionou a acusada que as tratativas verbais foram testemunhadas por terceiros, razão pela qual arrolou testemunhas de defesa para prová-las (fls. 1530).

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Entretanto, nenhuma das sete testemunhas arroladas foram ouvidas nos autos, notadamente porque não foram localizadas nos endereços fornecidos e em matéria de prova a alegação incumbirá a quem a fizer (artigo 156, do Código de Processo Penal).

Restou demonstrado, portanto, que a acusada, apesar da alegação de agir respaldada em contrato de prestação de serviço

modificado verbalmente , efetivamente apropriou o dinheiro de propriedade da vítima, conforme documentação e prova testemunhal.

Não procede a tese defensiva no sentido de que a apropriação decorreu de acerto com a vítima para recebimento de honorários advocatícios, porquanto não apresentou qualquer prova idônea neste sentido, permanecendo íntegras as declarações do ofendido, corroboradas pela prova testemunhal e documental.

Nítido o intuito doloso da acusada de se apropriar indevidamente do dinheiro pertencente à vítima. A recorrente agiu como se fosse proprietária dos valores pertencentes ao seu cliente, na medida em que não os repassou para o credor, sequer o comunicou do levantamento judicial, omitindo a informação dolosamente.

Quanto ao segundo crime de apropriação indébita a condenação também deve ser mantida.

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A acusada confessou que recebeu a quantia de R$ 6.880,49 (seis mil, oitocentos e oitenta reais e quarenta e nove centavos) para ingressar com uma ação de consignação em pagamento. Não distribuiu a inicial e tampouco devolveu o dinheiro.

A vítima de forma coerente e uníssona disse que somente descobriu o fato de a ação não ter sido interposta por intermédio de seu filho e porque tomou ciência da decisão desfavorável em ação de cobrança movida pelo condomínio contra sua pessoa, o que deveria ter sido evitado caso a apelante tivesse manejado a ação consignatória depositando judicialmente o dinheiro entregue pelo ofendido.

A argumentação da ré afirmando que atuou na ação de cobrança em benefício da vítima contestando o feito e apelando da decisão desfavorável não autoriza a retenção integral dos valores, mesmo porque a coisa alheia foi entregue com outra destinação, restando cristalino o dolo preordenado da recorrente.

A vontade livre e consciente de se assenhorear da quantia descrita na denúncia se infere do depoimento da testemunha Ruy afirmando que a acusada ao ser questionada sobre a distribuição da ação confirmou assim ter procedido, razão pela qual não deveria restituir o valor recebido.

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O documento de fls. 1639/1640 reafirma o dolo da ré, que tentou ludibriar o Poder Judiciário alegando em contestação na Ação de Cobrança nº 2167/2004 (4ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos) que a ação consignatória foi proposta, encontrando-se na fase de citação do condomínio, fato inverídico.

Assim, as condenações eram mesmo necessárias.

A alegação de atipicidade da conduta sustentada pela combativa defesa não merece acolhida.

O ilícito civil restou rechaçado na medida em que a acusada com dolo preordenado se assenhorou de coisa alheia móvel de que tinha a posse. O levantamento judicial 1º fato não decorreu do cumprimento do contrato entre as partes, mas de conduta irregular e praticada a revelia da vítima, mesmo porque, naquele momento (novembro de 2002), a ré não fazia jus ao recebimento de honorários advocatícios, que somente passaram a ser devidos com o êxito na ação de desapropriação.

Na segunda apropriação, igualmente, presentes as elementares típicas do crime de apropriação indébita. A obrigação da ré era a de propor ação consignatória representando a vítima, o que não o fez, apropriando-se da quantia que lhe foi entregue, retendo-a dolosamente e enganando o ofendido quanto à propositura da ação para assegurar o

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sucesso do delito.

O fato de ter atuado em benefício da vítima na ação de cobrança movida pelo condomínio não desnatura a conduta criminosa na medida em que o delito restou consumado no momento em que deixou de ingressar com a ação para qual foi contratada não devolvendo o valor.

Eventuais direitos ao pagamento de honorários devem ser discutidos na esfera apropriada, qual seja, no Juízo civil.

Cumpre salientar a independência das esferas jurisdicionais, de modo que as decisões judiciais proferidas por juiz civil não vincula o juiz criminal. A circunstância de a acusada ser credora da vítima em virtude do êxito na ação de desapropriação não exerce influência na resolução do caso sub judice, mesmo porque o crédito da ré surgiu somente no ano de 2005, após a prática e consumação dos crimes de apropriação indébita.

Igualmente, a decisão do órgão de classe ao qual pertence a acusada asseverando que sua conduta não constituiu afronta aos preceitos éticos da instituição não afasta a ilicitude ou a atipicidade da conduta criminosa a ela imputada.

A causa de aumento prevista para o recebimento ou apropriação da coisa em razão de ofício, emprego ou profissão restou

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demonstrada na medida em que a acusada levantou judicialmente e recebeu quantias em decorrência da profissão de advogado.

Os crimes foram praticados por duas ações em distintas circunstâncias de tempo e modo de execução. O segundo delito foi praticado mais de um ano depois do primeiro e não decorreu do aproveitamento ou do sucesso deste, mas de situação fática diversa, razão pela qual não há como acolher o pedido para reconhecimento da continuidade delitiva.

A reprimenda comporta reparo.

As penas-base foram fixadas em metade acima do mínimo legal para ambos os crimes, considerando-se as circunstâncias e consequências dos delitos, haja vista o expressivo prejuízo patrimonial causado ao ofendido e a manutenção deste em engano por vários anos.

A motivação é pertinente sobrelevando-se os substanciais valores apropriados nos anos de 2002 e 2004 e o fato de a vítima ter permanecido em erro sobre a atuação da ré por alguns anos, razão pela qual não pode se valer das medidas adequadas para preservar seus direitos.

Contudo, reduzo o aumento para um terço, fração suficiente para a reprovação e prevenção da conduta.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado a quo elevou

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as reprimendas em metade por ser a vítima idosa e por ter sido o crime praticado mediante traição, pois a ré, como advogada, gozava da confiança do ofendido.

Afasto a circunstância agravante prevista para o crime praticado mediante traição da advogada. Isto porque, a traição decorreu da quebra de confiança depositada em profissional da advocacia e a apropriação decorrente do exercício de profissão já é considerada como causa especial de aumento. Veda-se, assim, a ocorrência do bis in idem.

Por outro lado, não há como afastar a agravante referente à vítima idosa, pois o ofendido possuía 65 (sessenta e cinco) anos na data do primeiro crime e 67 (sessenta e sete) no segundo.

A alegação defensiva sobre a impossibilidade de retroagir o disposto na alínea h, do inciso II, do artigo 61, do Código Penal, que somente incidiria com relação ao primeiro crime o segundo já fora cometido na vigência da Lei n. 10.741/2003 não prospera.

A agravante, fundada na necessidade de resguardar e proteger os interesses de pessoa idosa, já estava prevista desde a publicação do Código Penal em 1940, estabelecendo o agravamento da pena quando o agente cometesse o crime contra criança, velho ou enfermo (art. 44, inc. II, alínea i, da redação original do Código Penal Decreto Lei n. 2848/1940),

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havendo continuidade normativa com a Lei n. 7209/1984, que somente deslocou a agravante para a alínea h, do inc. II, do art. 61, do Código Penal).

Dessa maneira, o Estatuto do Idoso somente definiu o conceito de idoso ou velho, segundo a redação original do Código Penal

, estabelecendo como agravante a prática do crime contra pessoa maior de sessenta anos de idade.

Como a redação anterior do dispositivo previa o agravamento da reprimenda para o crime praticado contra velho, tenho que o reconhecimento da circunstância é irretorquível, haja vista a idade do acusado na data do delito, sendo, indiscutivelmente, pessoa idosa.

Remanescendo apenas a circunstância agravante prevista na alínea h, do inc. II, do artigo 61, do Código Penal, reduzo para um sexto a fração de aumento na segunda fase da dosimetria.

Inviável o reconhecimento do arrependimento posterior, porquanto a acusada não restituiu a coisa, sequer reparou o dano causado à vítima. Impossível desconsiderar o fato de o ofendido ter sido privado do usufruto das quantias que lhe pertenciam por substancial período de tempo, mesmo porque o crédito em favor da apelante somente foi constituído no final do ano de 2005. De qualquer forma, não há que se falar em

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compensação de valores para autorizar a incidência do arrependimento posterior, pois o instituto não está previsto no direito penal.

Pelos mesmos motivos (ausência de reparação do dano), não incidirá a circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea b, do Código Penal.

A condição da recorrente, credora da vítima antes do recebimento da denúncia, não se equipara a circunstância relevante apta a ensejar a atenuação da pena, nos termos do art. 66, do Código Penal, haja vista a possibilidade de exercer seus direitos econômicos em outra esfera jurisdicional.

Pela causa de aumento prevista no inciso III,do parágrafo 1º, do artigo 168, do Código Penal, incensurável a majoração na fração de um terço.

Ausentes outras causas modificadoras das reprimendas, torno-as definitivas em dois anos e vinte e seis dias de reclusão, mais o pagamento de vinte dias-multa, para cada um dos crimes de apropriação indébita.

Reconhecido, acertadamente, o concurso material de crimes, a somatória das penas perfaz quatro anos, um mês e vinte e dois dias de reclusão, mais o pagamento de quarenta dias-multa.

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O regime prisional fechado é extremamente rigoroso na espécie, razão pela qual fixo o semiaberto para resgate da reprimenda.

Não se discute a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e também da agravante prevista para a prática do crime contra pessoa maior de sessenta anos de idade, o que, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, poderia justificar o regime mais grave. Entretanto, merece consideração a primariedade da acusada, pois mesmo respondendo a outros procedimentos criminais, não consta condenação definitiva transitada em julgado, de modo que o regime prisional intermediário é suficiente para a prevenção e reprovação das condutas.

Presentes os requisitos legais substituo a pena privativa de liberdade.

Os crimes não foram praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, a acusada não é reincidente e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade indicam a suficiência da benesse, não obstante as circunstâncias do crime.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, na modalidade a ser definida em sede de execução, e por prestação pecuniária no valor de dez salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social a ser

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determinada pelo Juízo da Execução Penal.

Posto isto, por meu voto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo para reduzir as reprimendas para quatro anos, um mês e vinte e dois dias de reclusão, mais o pagamento de quarenta dias-multa , para fixar o regime prisional semiaberto, e substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, na modalidade a ser definida em sede de execução, e por prestação pecuniária no valor de dez salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal.

RACHID VAZ DE ALMEIDA

Relatora Sorteada

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 6 Acórdãos CARLOS AUGUSTO LORENZETTI BUENO DB7202

Eletrônicos

7 29 Declarações MARIA DE LOURDES RACHID VAZ DE DCB48D

de Votos ALMEIDA

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

0033476-15.2006.8.26.0068 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/147952538/apelacao-apl-334761520068260068-sp-0033476-1520068260068/inteiro-teor-147952548