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16 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Exclusão • XXXXX-48.2017.8.26.0077 • Vara do Juizado Especial Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Vara do Juizado Especial Cível e Criminal

Assuntos

Exclusão, ICMS

Juiz

Eric Douglas Soares Gomes

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor42690561%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-48.2017.8.26.0077

Classe - Assunto: Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS

Requerente: Arlindo Ulian

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Carlos Gustavo de Souza Miranda

Vistos.

Dispensado o relatório, nos termos do comando do artigo 38 da Lei 9.099/95. DECIDO.

Cuida-se de ação declaratória combinada com repetição de indébito, objetivando, a parte autora, seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) e encargos setoriais. Alega a parte autora que a base de cálculo do ICMS corresponde somente ao valor da energia consumida, e pleiteia o reconhecimento do direito de ser ressarcida dos valores de ICMS cobrado ilegal e indevidamente àquele título.

Ultrapasso a preliminar de ilegitimidade ativa da parte autora. Isso porque é a parte autora que arca com o custo financeiro do tributo, razão pela qual tem legítimo interesse na tutela pretendida, assim como na repetição de indébito pleiteada.

Passo à análise do mérito.

Conforme temos decidido no Colégio Recursal de Araçatuba e de acordo com entendimento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, através do REsp nº 1.299.303- SC, processado no regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, o consumidor final tem legitimidade para propor ação declaratória c.c. repetição de indébito nas hipóteses de incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e não consumida, in verbis :

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." ( STJ, REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012.)

Ao discorrer sobre o tema, o ilustre tributarista ROQUE ANTONIO CARRAZZA, in ICMS , 16a Ed., São Paulo: Malheiros, 2012, pág. 311, leciona que:

"Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir , por força de um negócio jurídico, energia elétrica ."

O C. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que não deve haver incidência de ICMS nos valores pertinentes às tarifas aqui em comento, quais sejam, TUST e TUSD, sem prejuízo dos encargos setoriais.

Senão vejamos:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST "E" TUSD ". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial Nº 1.408.485/SC, 2a Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 12/05/15) (g.n.)

E este também é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recursos assemelhados:

"Ação declaratória e repetição de indébito. Pretensão à exclusão das tarifas (TUST) e (TUSD) e encargos setoriais e de conexão da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica. Possibilidade. Legitimidade ativa do consumidor final caracterizada. Aplicação da taxa SELIC aos valores a serem repetidos. Admissibilidade. Súmula nº 523 do E. STJ e Lei Estadual nº 10.175/98.

Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Corte. Sentença que julgou procedente reformada apenas quanto aos critérios de arbitramento dos honorários advocatícios, em reexame necessário. Recurso voluntário da Fazenda não provido, provido, em parte, o reexame necessário. "(Apelação nº XXXXX-89.2016.8.26.0204. Relator: Paulo Galizia. Comarca: General Salgado. Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 15/08/2016)

"ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Taxa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Exclusão. Correção monetária. Juros de mora. Taxa Selic. Honorários advocatícios. 1. Legitimidade passiva. Tem legitimidade para pleitear a cessação dos pagamentos e a repetição do indébito o contribuinte que suporta o prejuízo decorrente de eventual pagamento indevido. Preliminar rejeitada. 2. ICMS. Base de cálculo. Os precedentes do Supremo Tribunal de Justiça e deste Tribunal convergem no sentido de inadmitir a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, eis que não representam a circulação da mercadoria e nem o próprio fornecimento de energia. Tributo recolhido indevidamente; montante a ser restituído que deverá ser apurado na fase de liquidação, nos termos do art. 509 e seguintes do NCPC. 3. Correção monetária. Juros de mora. Taxa Selic. A LF nº 11.960/09 não se aplica à restituição de natureza tributária, pois cede ao disposto no Código Tributário Nacional, de maior hierarquia. Jurisprudência assente no STJ. Correção monetária e juros de mora que incidem a partir do trânsito em julgado, na forma do art. 167, § único do CTN e da Súmula nº 188 do STJ. 4. Honorários advocatícios. A sentença foi proferida em 28-3-2016, na vigência da nova legislação processual, a atrair aplicação do NCPC. O art. 85, § 4º, II do NCPC, aplicável à espécie, prevê que 'não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado'. Nesse momento o juiz poderá, caso constate que o proveito econômico é irrisório, aplicar o § 8º e fixar a verba por apreciação equitativa. Procedência. Recurso da Fazenda desprovido. Recurso oficial e do autor providos em parte" (Apelação nº XXXXX-54.2016.8.26.0032. Relator: Torres de Carvalho. Comarca: Araçatuba. Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 08/08/2016)

"ICMS. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com pedido de repetição do indébito. Energia elétrica. Incidência sobre a demanda contratada. Legitimidade ativa do consumidor final para impugnar a cobrança do tributo. Legitimidade da Fazenda do Estado para figurar no polo passivo. Tributo que deve incidir apenas sobre a energia efetivamente consumida. Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça. Legitimidade do contribuinte "de fato" para pleitear a repetição do indébito fiscal. Precedentes do STJ. JUROS DE MORA. Incidência a partir do trânsito em julgado. Art. 167, parágrafo único, do CTN. Juros que devem ser calculados segundo a taxa Selic. Lei Estadual nº 10.175/1998. Jurisprudência do STJ. Correção monetária. Utilização da Tabela Prática deste Tribunal entre a data do pagamento indevido e o trânsito em julgado da decisão. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido. Recursos oficial e da Fazenda do Estado não providos. Recurso adesivo da autora provido, para julgar a ação procedente." (Apelação nº XXXXX-17.2011.8.26.0053. Relator: Antonio Carlos Villen.

Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 01/08/2016).

Vale ainda mencionar que, neste mesmo sentido, vem julgando o E. Tribunal de Justiça: Agravo de Instrumento nº XXXXX-34.2015.8.26.0000, Rel. Rubens Rihl, 1a Câmara de Direito Público, j. 23/02/16; Agravo de Instrumento nº XXXXX-42.2016.8.26.0000, Rel. Claudio Augusto Pedrassi, 2a Câmara de Direito Público, j. 17/03/16; Agravo de Instrumento nº XXXXX-83.2016.8.26.0000, Rel. Camargo Pereira, 3a Câmara de Direito Público, j. 19/04/16; Agravo de Instrumento nº XXXXX-12.2015.8.26.0000, Rela. Ana Liarte, 4a Câmara de Direito Público, j. 15/02/16; Agravo de Instrumento nº XXXXX-88.2015.8.26.0000, Rela. Heloísa Martins Mimessi, 5a Câmara de Direito Público, j. 18/04/16; Agravo de Instrumento nº 2247448-29.29.2015.8.26.0000, Rel. Leme de Campos, 6a Câmara de Direito Público, j. 07/03/16; Agravo de Instrumento nº XXXXX-90.2015.8.26.0000, Rel. Jarbas Gomes, 11a Câmara de Direito Público, j. 16/02/16; Agravo de Instrumento nº 2028871-50.2016.87.26.0000, Rela. Flora Maria Nesi Tossi Silva, 13a Câmara de Direito Público, j. 27/04/16.

Como cediço, a hipótese de incidência tributária que dá azo à cobrança de ICMS, é a operação que envolve a circulação de mercadoria, à qual é equiparada a energia elétrica efetivamente consumida, do que se extrai a plausibilidade do direito invocado.

Nesse contexto, cumpre dizer que a Lei Estadual nº 6.374/89 elege a efetiva circulação da mercadoria como o aspecto temporal para a hipótese de incidência tributária, como se vê:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Nota-se, assim, que embora o núcleo da atividade de tributação esteja, em regra, relacionado à operação mercantil (isto é, o negócio jurídico que faz ocorrer o fato imponível), é apenas a circulação do bem que autoriza a exação.

Assim, é possível presumir que nos casos em que a demanda contratada seja superior à efetivamente consumida, há pagamento sem circulação da mercadoria. E se não há a efetiva circulação da mercadoria, não há como ter por ocorrido o fato gerador do tributo.

Esse é o entendimento da jurisprudência do STJ, que editou o enunciado nº 391 da sua Súmula, nos seguintes termos:"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Portanto, sendo evidente a irregularidade na cobrança, não há como justificar a sua manutenção.

Ademais, como bem ponderou o Desembargador Paulo Galízia, no v. acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº XXXXX-83.2016.8.26.0000:

" [...] Os encargos setoriais, sublinhe-se, igualmente não podem constituir a base de cálculo do tributo em questão, eis que, em geral, se tratam de contribuições ou taxas pagas pelo consumidor a órgãos e fundos ligados ao Sistema Elétrico Nacional tais como: Contribuição ao Operador Nacional do Sistema ONS, Conta de Desenvolvimento Energético CDE e Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica TFSEE. Tais encargos, por óbvio não configuram contraprestação pelo fornecimento de energia, assim, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. [...]."

Como se verifica, é pacífico o entendimento no sentido de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e encargos setoriais.

Com efeito, na situação sob exame há circulação econômica com transferência da propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é consumida pelo destinatário, o que não ocorre na fase de transmissão e distribuição, que são meras etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Note-se que a transmissão e a distribuição da energia configuram fases de transporte da mercadoria ao consumidor, não ensejando circulação jurídica, o que implica a aplicação analógica da Súmula 166 do E. STJ ao caso, que dispõe:"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" .

Reconhecida a ilegalidade da cobrança, de rigor a repetição do indébito. Nem se diga da ausência de prova acerca do efetivo pagamento do tributo, uma vez que a própria Fazenda sustenta a legalidade da cobrança e o montante a ser restituído deverá ser apurado na fase de liquidação, ocasião em que os valores que compõem o ICMS indevidamente recolhido pela parte autora serão discriminados pela Fazenda.

Tal entendimento encontra-se destacado pelo Desembargador Torres de Carvalho na Apelação nº XXXXX-54.2016.8.26.0032, já mencionada.

Não é caso de suspensão do processo, na medida em que não houve determinação nesse sentido nos autos nº 1.162.020-RS.

Ademais, C. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que não deve haver incidência de ICMS nos valores pertinentes às tarifas aqui em comento, quais sejam, TUST e TUSD, sem prejuízo dos encargos setoriais, entendimento esse já sumulado (súmulas 166 e 391).

Da mesma forma, não merece provimento a alegação fazendária quanto à aplicação da Lei Federal nº 11.960/09, para fins de correção monetária, tendo em vista que o caso envolve restituição de valor recolhido a título de tributo, inaplicável, portanto, o disposto no artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, pois esse dispositivo apenas incide quanto às condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias.

O E. Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da inconstitucionalidade declarada na ADIs 4357 e 4425, assim determinou:

"EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECISÃO DECLARATÓRIA DE

INCONSTITUCIONALIDADE (LEI 9.868/99, ART. 27). POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ACOMODAÇÃO OTIMIZADA DE VALORES CONSTITUCIONAIS CONFLITANTES. PRECEDENTES DO STF. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. EXISTÊNCIA DE RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA QUE JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO TEMPORÁRIA DO REGIME ESPECIAL NOS TERMOS EM QUE DECIDIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A modulação temporal das decisões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei nº 9.868/99, art. 27). Precedentes do STF: ADI nº 2.240; ADI nº 2.501; ADI nº 2.904; ADI nº 2.907; ADI nº 3.022; ADI nº 3.315; ADI nº 3.316; ADI nº 3.430; ADI nº 3.458; ADI nº 3.489; ADI nº 3.660; ADI nº 3.682; ADI nº 3.689; ADI nº 3.819; ADI nº 4.001; ADI nº 4.009; ADI nº 4.029. 2. In casu , modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários ; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. 4. Quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: (i) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; (ii) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado. 5. Durante o período fixado no item 2 acima, ficam mantidas (i) a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT) e (ii) as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT). 6. Delega-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50%."(STF ADI 4425 QO/DF Rel. Ministro LUIZ FUX, j. 25 de março de 2015). [negritei]

Assim, no caso em tela, tratando-se de repetição de indébito tributário, para fins

de atualização monetária e juros moratórios do indébito, é legítima a aplicação da taxa SELIC, que engloba os juros moratórios e a correção monetária em um único índice.

Ademais, a questão é objeto do Enunciado nº 27 da Seção de Direito Público do

E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com o seguinte verbete:" é constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária".

Em suma, tratando-se de restituição de tributo cobrado em excesso e em desconformidade com a legislação, deve-se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188 do STJ, segundo a qual"os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença".

Com relação ao período anterior ao trânsito em julgado, a correção deve ocorrer pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, desde os pagamentos indevidos, pois, por força da Súmula 162 do STJ, não se justifica que no período compreendido entre os pagamentos indevidos e o trânsito em julgado, os valores a serem restituídos à requerente deixem de sofrer a necessária atualização monetária, cuja incidência, como dito, é imperativa.

Despiciendo, neste momento, o debate acerca de eventual inobservância do art. 100, § 1º, da CF no cômputo dos juros, o que terá lugar se e quando vier a ser violado, lembrando- se da existência da Súmula Vinculante nº 17, que assim estabelece:

"Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos".

O mesmo entendimento se aplica às requisições de pequeno valor.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, a fim de DETERMINAR a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da conta de consumo de energia elétrica do imóvel descrito na petição inicial, e condenar o Réu a restituir à parte autora as quantias indevidamente cobradas nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da demanda, corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora na forma declinada alhures.

Incabíveis custas processuais e honorários advocatícios.

P.I.C.

Birigui, 22 de maio de 2017.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1481611494/procedimento-do-juizado-especial-civel-10024904820178260077-sp/inteiro-teor-1481611501

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