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9 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • Exclusão • XXXXX-50.2016.8.26.0223 • Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Vara da Fazenda Pública

Assuntos

Exclusão, ICMS

Juiz

Cândido Alexandre Munhóz Pérez

Partes

Requerente: Alzira da Conceição Alberto dos Santos, Requerido: Estado de São Paulo

Documentos anexos

Inteiro Teor26061185%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo nº: XXXXX-50.2016.8.26.0223

Classe - Assunto Procedimento Comum - Exclusão - ICMS (Antecipação de

Tutela / Tutela Específica)

Requerente: ALZIRA DA CONCEIÇÃO ALBERTO DOS SANTOS

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Cândido Alexandre Munhóz Pérez

Vistos.

Cuidam os autos de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por ALZIRA DA CONCEIÇÃO ALBERTO DOS SANTOS em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo . Em síntese, afirmou a parte ativa que, como consumidora de energia elétrica, tem suportado mensalmente o custo do imposto incidente sobre a operação de fornecimento, recolhido pela concessionária de energia, tributo esse de competência da requerida (ICMS). Disse, porém, que o tributo tem sido calculado de forma equivocada, o que lhe tem causado prejuízos, em razão da utilização, na base de cálculo, de tarifas e de encargos. Seguiu afirmando que há incidência, mais especificamente, sobre os valores da chamada TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, da TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, e dos encargos setoriais, tudo em descompasso com a Constituição Federal e com as leis de regência. Alegou, por fim, que essa situação não pode subsistir, daí a necessidade da ação judicial. Postulou, com base nos argumentos apresentados, declaração de ilegalidade da inclusão dos aludidos encargos na base de cálculo do ICMS e, ainda, restituição dos valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal, montante a ser apurado em fase de liquidação. Pediu tutela de urgência, com ulterior confirmação e com as consequências de estilo.

Admitida a ação e deferida a tutela de urgência, a requerida foi citada e contestou. Preliminarmente, suscitou ilegitimidade de parte, já que a parte ativa não seria contribuinte nem responsável pelo tributo. No mérito, disse que a base de cálculo é

XXXXX-50.2016.8.26.0223 - lauda 1

corretamente considerada nas operações, pois o sistema de distribuição de energia é complexo e a incidência é juridicamente possível. Aduziu, ainda, que a questão não é pacífica na jurisprudência, e fez considerações sobre os encargos incidentes sobre os principais, bem como sobre a prescrição, para o caso de procedência. Postulou a extinção do feito sem resolução do mérito ou a rejeição da pretensão.

Réplica apresentada.

Ordenada a especificação de provas, não se interessaram por outras os litigantes.

Este é o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O feito já se encontra bem instruído, não havendo necessidade de se produzir provas adicionais, pelo que se conhece diretamente da pretensão.

A propósito, consigna-se que, conforme o disposto na legislação processual civil vigente, havendo nos autos elementos suficientes à formação do convencimento do julgador, terá ele o dever de antecipar a sentença, e nessa hipótese não se poderá falar, igualmente, em nulidade por cerceamento de defesa 1 .

Não comporta acolhimento a preliminar, em que pese bem deduzida.

De fato, ainda que a parte ativa desta demanda não seja, formalmente , contribuinte ou responsável pelo tributo, é inquestionável que suporta o ônus econômico do mesmo, eis que consumidora de energia e, como tal, responsável pelo pagamento das contas mensais, por meio das quais o tributo lhe é repassado.

Logo, porque sofre, concretamente, os efeitos da tributação reputada indevida, tem legitimidade para discutir a questão em juízo, conforme tranquila orientação jurisprudencial 2 .

Feita a observação, à qual se acrescenta que a petição inicial está regular, permitindo sua exata compreensão e não padecendo de qualquer vício, tem-se que, na questão de fundo, a procedência se impõe.

A controvérsia reside na composição da base de calculo do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS), mais precisamente, se pode ou não ser integrada, também, pelas tarifas questionadas e pelos encargos setoriais.

Afirmou-se, na exordial, a impossibilidade dessa integração, que acarretaria cobrança indevida, com o que não concordou a Fazenda, que sustentou a regularidade da incidência.

A razão, bem analisada a controvérsia, está com a parte ativa.

Com efeito, o imposto em tela é previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, que o atribuiu aos Estados.

Estabeleceu a Carta Política, assim, que os Estados e o Distrito Federal poderão instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" .

Por circulação de mercadorias, de outra parte, entende a doutrina que consubstancia "quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam mudança da propriedade de mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte ao consumidor" 3 .

Em outros termos, circulação é a mudança da titularidade jurídica do bem, e não a mera movimentação física.

Por essa razão, aliás, não há circulação quando, por exemplo, mercadorias são levadas de um estabelecimento de uma empresa para outro da mesma empresa, ainda que, nesse caso, tenha havido movimentação 4 .

Nos termos do art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, foi editada a Lei Complementar 87/96, que estabeleceu vários parâmetros para a instituição e a cobrança do ICMS.

E esta norma estipulou, em seus arts. 12, I e 13, I, o momento da ocorrência do fato gerador do tributo e os contornos de sua base de cálculo.

Definiu que a incidência ocorre com a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte , e que a base de cálculo, nesse caso, será o valor da operação .

Destarte, como se nota, a base de cálculo do tributo deverá observar, rigorosamente, no caso da energia, o valor da operação , ou seja, o conteúdo econômico do negócio jurídico que ensejou a mudança da titularidade da mercadoria.

E esse valor corresponde ao valor cobrado do consumidor pela energia, não pela manutenção do sistema, nas fases antecedentes de distribuição e transmissão, ou "transporte" da energia.

As tarifas questionadas, TUSD e TUST, bem como os encargos setoriais remuneram atividades relacionadas à prestação do serviço de fornecimento, pelas redes básica e especial, e manutenção do próprio sistema.

São, pois, atrelados aos meios utilizados para a prestação do serviço, daí o não cabimento de sua consideração na base de cálculo do tributo.

Conveniente destacar, a propósito do assunto, o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema: "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público" 5 .

Na mesma linha: "O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da 'mercadoria', e não do 'serviço de transporte' de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no 'transporte de energia elétrica' incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir 'fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Agravo regimental impróvido" 6 .

Também no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo a questão tem sido apreciada, com idêntico posicionamento.

Confira-se: "ICMS. Energia elétrica. Tarifas de transmissão e distribuição (TUST E TUSD). Inocorrência de hipótese de incidência que admita utilização dessas tarifas na base de cálculo do imposto. Inexistência de 'circulação' de mercadoria. Precedentes. Legitimidade ativa para a repetição. (...). Recurso fazendário impróvido e recurso da empresa autora parcialmente provido" 7 .

E a orientação, por igual, tem encontrado respaldo em outras Egrégias Cortes de Justiça.

Exemplificativamente: "O contribuinte de fato, o qual suporta o ônus financeiro do imposto, possui legitimidade ativa para contestar a incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição Tusd. O fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica é a circulação de mercadoria e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Logo, a tarifa pelo uso do sistema de

5 STJ, AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 3.5.2007, DJ 21.6.2007.

6 STJ, AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Humberto Martins, 2a Turma, j./2/2011.

distribuição não faz parte do fato gerador do ICMS" 8 .

No que toca à argumentação defensiva da requerida, relativa à condição de substituta tributária da concessionária de energia, tem-se que não altera o quadro acima tratado.

Isso porque a discussão não se relaciona à pessoa responsável pelo cálculo e pelo recolhimento do tributo, mas sim ao seu montante, sendo inconteste, ademais, a legitimidade da parte ativa para o questionamento judicial, bem como para receber de volta os valores pagos indevidamente.

E, por igual, irrelevante a previsão normativa de incidência, do tributo, sobre o "preço" praticado na "operação final".

Esse "preço", por óbvio, deve ser entendido como sendo o da energia , não dos demais encargos, até porque a própria competência tributária atribuída pela Constituição Federal ao ente federativo está limitada, tendo a Carta permitido apenas a tributação das "operações relativas à circulação de mercadorias".

Dito de outro modo: se a "circulação" da mercadoria energia somente ocorre com a utilização da mesma pelo consumidor, e se o valor a ser considerado é o da operação, é inequívoco que os valores questionados - das tarifas e encargos -, que são estranhos a essas realidades, estão fora do âmbito do tributo, o que justifica a procedência da presente ação.

Finalmente, agora no que pertine ao montante a ser restituído ao contribuinte, tem-se que deverá ser composto pelos valores cobrados a maior, por conta da majoração indevida da base de cálculo, acrescidos, desde cada pagamento, de correção

8 TJDF; Rec 2014.01.1.172915-9; 2a Turma Cível; Rela Desa Gislene Pinheiro de Oliveira; DJDFTE

19/11/2015.

10 TJSP; APL XXXXX-86.2012.8.26.0625; Taubaté; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des.

Eurípedes Faim; j. 05/04/2016.

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monetária, pela Tabela Prática do TJSP 10 . Após o trânsito em julgado da sentença 11 , incidirá a Taxa SELIC, não tendo incidência, no caso, a Lei 11.960/09.

A Taxa SELIC, conveniente lembrar ainda, engloba correção monetária e juros, incidindo, pois, a partir do marco apontado, isoladamente.

Nesse sentido: "Aplicável a taxa selic na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da Lei estadual que prevê a incidência dessa taxa sobre o pagamento atrasado de seus tributos, como no caso do Estado de São Paulo, cuja previsão está no art. 1º da Lei estadual 10.175/98. Agravo regimental impróvido" 12 .

Na mesma linha: "Repetição do indébito tributário. (...). Juros de mora. Percentual. Reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN. Lei Estadual nº 10.175/98. Aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito, quer para os juros, quer para a correção monetária. Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/2009. Ação julgada procedente. Sentença confirmada" 13 .

Ante o exposto, e pelo mais que dos autos consta, confirmando a tutela de urgência, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados nesta ação, para: (a) declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre a parte ativa e a ré, no que tange ao ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais; e (b) condenar a ré a restituir, à parte ativa, o montante indevidamente pago, observando-se a prescrição quinquenal, a partir do ajuizamento da ação, montante a ser apurado, nos termos da fundamentação, em fase de liquidação de sentença.

11 Súmula 188, STJ

10 TJSP; APL XXXXX-86.2012.8.26.0625; Taubaté; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des.

Eurípedes Faim; j. 05/04/2016.

12 STJ; AgRg-Ag 1.331.210; 1a Turma; Rela Mina Regina Helena Costa; DJE 07/10/2015.

13 TJSP; APL XXXXX-76.2012.8.26.0053; São Paulo; 5a Câmara de Direito Público; Rela Desa Heloísa

Martins Mimessi; j. 01/02/2016.

XXXXX-50.2016.8.26.0223 - lauda 7

Vencida, suportará a requerida as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, cujo montante será igualmente definido em fase de liquidação (art. 85, § 4º, II, CPC), juntamente com a apuração do valor devido em caráter principal.

Superada a fase do recurso voluntário, subam os autos para reexame necessário.

P. R. I.

Guaruja, 23 de abril de 2017.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

XXXXX-50.2016.8.26.0223 - lauda 8

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