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18 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Exclusão • XXXXX-32.2016.8.26.0218 • Juizado Especial Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Juizado Especial Cível e Criminal

Assuntos

Exclusão, ICMS

Juiz

Nandra Martins da Silva Machado

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor38428844%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-32.2016.8.26.0218

Classe - Assunto: Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS

Requerente: Josefina de Souza Severino

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Nandra Martins Da Silva Machado

Vistos.

Dispensado o relatório pelo artigo 38 da Lei nº 9.099/95.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pela ré, uma vez que é a parte autora quem suporta o ônus financeiro da tributação, de modo que está configurada a pertinência subjetiva para integrar o polo ativo da presente demanda.

Nesse sentido, o entendimento do C. STJ no REsp nº 1.299.303/SC, julgado no regime de recursos repetitivos, em que se reconhece a legitimidade do consumidor final para postular a repetição:

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil."

Quanto ao mais, a inicial se encontra em ordem e preenche os requisitos do artigo 319 do Código de Processo Civil e, consequentemente, não é inepta, vez que apresenta os documentos indispensáveis à propositura da ação, a saber, procuração (fl. 16) , documentos pessoais (RG fl. 17) , e conta de força e luz (fl. 18) . Vale dizer que não há necessidade de instrução da inicial com os documentos referidos na defesa, sendo presumido o pagamento do tributo na hipótese, uma vez que inserido em todas as faturas de consumo de energia elétrica enviadas mês a mês ao contribuinte. Tratando-se de débito repetido de igual natureza, a apuração do valor pode ser postergada para a liquidação do julgado.

É certo, no entanto, que há prescrição das parcelas antecedentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (05/09/2016) .

Ademais, o réu não sofreu qualquer prejuízo em sua defesa e impugnou todas as questões suscitadas pela parte requerente, o que demonstra que a inicial atingiu seus objetivos primordiais, estabelecendo entre as partes uma relação jurídica processual válida e eficaz.

No mérito, a pretensão deduzida na inicial é procedente.

Trata-se de ação por meio da qual a parte autora pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema (TUSD e TUST) e demais componentes da tarifa aplicada (independentemente da nomenclatura utilizada), lançadas nas faturas de energia elétrica, limitando a incidência do ICMS única e exclusivamente à parcela de energia elétrica da tarifa de fornecimento dos consumidores (T.E.) e a restituição dos referidos valores de ICMS recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Alegou que é proprietária do imóvel localizado na Rua Dom Pedro, nº 1008, Centro, Cidade de Guararapes/SP, mesmo endereço constante na conta de força e luz juntadas às fls. 18. Relatou que a base de cálculo do ICMS deve incidir apenas aos valores pagos pelo real fornecimento e consumo de energia elétrica, não incidindo, dessa forma, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição. Requer a antecipação dos efeitos da tutela, a concessão da justiça gratuita e a procedência da demanda, para que seja declarada inexistente a relação jurídico-tributária, nos termos da inicial (fls. 01/15). Juntou documentos de fls. 16/18.

Com efeito, o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria (art. , inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996), conforme, aliás, evidencia o próprio nome do tributo, sendo certo que, para fins tributários, a energia elétrica foi equiparada ao conceito de mercadoria, dando azo ao imposto.

Evidentemente, por ser a energia elétrica um bem fluído e fisicamente não- delimitável, é dificultosa a determinação do momento em que, nas operações de fornecimento, ocorre a sua efetiva circulação, isto é, a modificação de titularidade da mercadoria, com repasse ao consumidor final.

Entrementes, tem prevalecido nos Tribunais o entendimento de que essa circulação ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente entregue à unidade consumidora, ocasião em que ela é individualizada e pode ser consumida pelo usuário, circunstância ainda não consolidada na fase transmissão e distribuição, etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento energético.

Destarte, uma vez que os serviços de transmissão e distribuição são fases anteriores à efetiva circulação da mercadoria, eles não podem compor a base de cálculo de incidência do referido imposto. Observe-se, neste ponto, que tais tarifas não se confundem com o próprio objeto adquirido, ou seja, não se confundem com a mercadoria transmitida.

Acresça-se a isto que a transmissão e distribuição da energia equivalem a uma fase de "transporte" da mercadoria ao consumidor, não ensejando, pois, em circulação jurídica, pois não há mudança de titularidade do bem, de forma a se atrair, mesmo que por aplicação analógica, o enunciado da Súmula nº 166 do A. STJ, segundo o qual: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Portanto, à luz do exposto, assiste razão à parte autora ao pleitear a não incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), pois tais custos são estranhos à operação que constitui o fato gerador do tributo, isto é, a efetiva circulação de energia elétrica, aperfeiçoada com o seu consumo no estabelecimento destinatário.

O C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela ausência de previsão legal e constitucional da cobrança do ICMS no serviço de transporte de energia:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO, VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. É pacífico o entendimento de que "A Súmula 166/STJ reconhece que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp XXXXX/MG. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido (Estado de Santa Catarina vs Condomínio do Shopping Center Iguatemi Florianópolis, (AgRg no REsp nº 1.408.485/SC. 2a Turma, 12-5-2015, Rel. Humberto Martins, v.u.)

Não é outro o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça (TJSP):

"ICMS Energia elétrica Tarifas de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) Inocorrência de hipótese de incidência que admita utilização dessas tarifas na base de cálculo do imposto Inexistência de"circulação"de mercadoria Precedentes Legitimidade ativa para a repetição Impossibilidade de condenação em pagamento de honorários contratados com advogado - Recurso fazendário improvido, e recurso da empresa autora parcialmente provido". (Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 14/12/2015; Data de registro: 17/12/2015).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ICMS ENERGIA ELÉTRICA TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) BASE DE CÁLCULO INADMISSIBILIDADE. [...] Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido. (Relator (a): Décio Notarangeli; Comarca: Barueri; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/09/2015; Data de registro: 03/09/2015).

Assim, reconhecida a ilegalidade dos encargos, os valores indevidamente recolhidos deverão ser restituídos à parte requerente, mediante a apresentação de documento de quitação, respeitada a prescrição quinquenal (art. 174 do Código Tributário Nacional) e acrescidos de correção monetária e de juros de mora, computados de acordo com os mesmos critérios utilizados pela Fazenda Pública em seus créditos tributários, e conforme o decidido pelo C. STF na modulação de efeitos na ADI nº 4.357 e na ADI nº 4.425, do que decorre ser inviável a incidência da Lei nº 11.960/09.

Na atualização monetária deverá ser utilizada a tabela prática do TJSP desde a data de cada pagamento indevido até o trânsito em julgado e, a partir de então, deverá ser aplicada a taxa Selic (a qual se compõe de juros e correção monetária), conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial nº 1.111.189/SP2.

Registre-se, neste ponto, o enunciado nº 188 da Súmula do STJ e o artigo 167, parágrafo único, do CTN, pelos quais não se admite a contagem de juros antes do trânsito em julgado da sentença.

Por fim, analisando a situação narrada nos autos e revendo posicionamento anteriormente adotado por este Juízo, verifico que não há riscos iminentes ao consumidor, visto que o valor de ICMS sobre o TUST e TUSD está sendo cobrado há anos e o valor não é vultoso, não causando prejuízos significativos ao (à) autor (a), bem como ausente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, razão pela qual REVOGO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA concedida às fls. 19/20.

Ademais, a matéria não foi apreciada pela superior Corte pelo rito dos recursos repetitivos, razão pela qual a questão não está pacificada.

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por JOSEFINA DE SOUZA SEVERINO para declarar a inexigibilidade do ICMS incidente sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), determinando a exclusão da exação das contas mensais de consumo enviadas à parte autora, e condenar o ESTADO DE SÃO PAULO à restituição dos valores pagos a este título nos cinco anos anteriores à propositura da presente ação (05/09/2016) , mediante prova da quitação de cada fatura mensal, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação supra.

Revogo a antecipação de tutela. Oficie-se.

Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 55, caput , da Lei 9.099/95, aplicado subsidiariamente por força do art. 27 da Lei nº 12.153/09.

P.I.

Guararapes, 11 de novembro de 2016.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1481889696/procedimento-do-juizado-especial-civel-10034613220168260218-sp/inteiro-teor-1481889703

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