jusbrasil.com.br
28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara de Direito Público

Publicação

26/04/2022

Julgamento

26 de Abril de 2022

Relator

Rubens Rihl

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10257556020208260114_2317b.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Registro: 2022.0000300604

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1025755-60.2020.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante MUNICÍPIO DE CAMPINAS, é apelado FELIPE TORELLO TEIXEIRA NOGUEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) E VICENTE DE ABREU AMADEI.

São Paulo, 26 de abril de 2022.

RUBENS RIHL

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação nº: 1025755-60.2020.8.26.0114

Apelante: MUNICÍPIO DE CAMPINAS

Apelado: FELIPE TORELLO TEIXEIRA NOGUEIRA

Comarca: CAMPINAS

Voto nº: 31826

APELAÇÃO AÇÃO POPULAR MUNICÍPIO DE CAMPINAS - Pretensão do cidadão de declarar a nulidade do Decreto Municipal n o 19.369/16, notadamente do art. 1º, par.4º - Sentença de procedência decretada em primeira instância Insurgência da Municipalidade - Descabimento

Vislumbrada a ilicitude do Decreto Municipal pela burla à legislação federal (Lei 13.303/12), com violação ao poder regulamentador Art. 1º, par.4º, do Decreto Municipal que inova no ordenamento jurídico e extrapola o poder regulamentar ao complementar o art. 1º, da Lei Federal 13.303/12 Dano ao erário presumido - violação à moralidade administrativa - Nulidade reconhecida Sentença mantida Precedentes Recurso improvido.

Trata-se de ação popular, com pedido de tutela de urgência, proposta por FELIPE TORELLO TEIXEIRA NOGUEIRA em face do MUNICÍPIO DE CAMPINAS, objetivando a declaração de nulidade do Decreto Municipal n o 19.369/2016, principalmente com relação ao parágrafo 4º, do art. 1º, da referida norma infraconstitucional.

A r. sentença de fls. 86/92, cujo relatório ora se adota, julgou procedente o pedido formulado pelo autor para declarar a nulidade do Decreto Municipal n o 19.369/2016. Pela sucumbência condenou o vencido ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 12, da Lei 4.717/65.

Irresignado, apela o MUNICÍPIO DE CAMPINAS buscando a inversão do resultado do julgamento (fls. 104/113). Sustenta, em síntese, que é preciso superar o precedente judicial invocado pelo autor popular (Processo n o 1045179-59.2018.8.26.0114) para não ocorrer equívocos e a perpetuação da decisão alijada do ordenamento jurídico. Afirma que a conclusão de que o ingresso bruto de recurso de uma empresa estatal pode ser idêntico à receita operacional bruta não pode prosperar, pois ingresso não é receita, ainda que toda receita possa ser considerada um ingresso, sendo necessário a conceituação de receita e ingresso e, nesse ponto, o entendimento proferido no acórdão paradigma deve ser reconsiderado, visto que tem o condão de ser superado. Assevera que a Lei Federal estabelece como parâmetro de sua aplicação uma parcela das receitas da entidade (receita operacional bruta), pois calculada antes das deduções legais e contábeis incidentes na apuração do lucro. Portanto, não se trata de toda a receita bruta, mas penas da receita operacional bruta. Dispõe que o conceito de receita operacional bruta pode ser encontrado na legislação, qual seja, art. 11 e 12 do Decreto-lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei n o 12.973/2014, sendo aquela que decorre "exclusivamente da comercialização de bens e da prestação de serviços compreendidos no objeto da empresa estatal", redação similar do Decreto Municipal em exame. Defende que "receitas não operacionais", integram o conceito de receita bruta, mas não o conceito de "receita operacional bruta". Por fim, alega que restou demonstrada a aderência do Decreto Municipal à Lei Federal, pois adotou o conceito de receita operacional bruta, em sua redação em vez de simplesmente copiar o termo adotado na lei ordinária e, portanto, deve ser reformada a r. sentença.

Recurso tempestivo, processado e respondido às fls. 117/122.

A D. Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer às fls. 132/144, manifestando-se no sentido de ser dado provimento ao recurso interposto pela Município de Campinas, para reformar a r. sentença e julgar improcedente a ação popular.

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É, em síntese, o relatório.

Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que a irresignação não comporta provimento.

Trata-se de ação popular com o escopo de declarar a nulidade do parágrafo 4º, do art. 1º, Decreto Municipal n o 19.369/2016, sob o fundamento de violação ao art. 173, par.1º, da Constituição Federal que demanda a edição de lei para regulamentar o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e suas subsidiárias e de infração ao poder regulamentar ao violar o disposto no par.1º, do art. , da Lei Federal 13.303/16.

Sustenta, ademais, o cabimento do presente writ constitucional em razão da proteção da moralidade administrativa ainda que inexistente o dano material ao erário, pela presunção da lesividade admitida pela Lei 4.717/65.

Como é cediço, a respeito da ação popular, a Constituição Federal, em seu art. , inciso LXXIII, define a legitimidade ativa para a sua propositura (atribuída a qualquer cidadão), bem como o objeto a ser perseguido, qual seja, a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural:

Art. 5º [...] LXXIII Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Nesse diapasão, de acordo com o art. da Lei nº 4.717/65, in verbis :

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista ( Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Na festejada lição de José Afonso da Silva, o que dá conotação essencial à ação popular é justamente a "natureza impessoal do interesse defendido por meio dela: interesse da coletividade". Consoante assevera o autor:

"...Ela há de visar a defesa de direito ou interesse público. O qualificativo popular prende-se a isto: defesa da coisa pública, coisa do povo (publicum, de populicum, de populum) [...] Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política. Sob esse aspecto é uma garantia constitucional política [...] Mas ela é também uma ação judicial porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional visando a correção de nulidade de ato lesivo: (a) ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; (b) à moralidade administrativa; (c) ao meio ambiente; e (d) ao patrimônio histórico e cultural. Sua finalidade é, pois, corretiva, não propriamente preventiva, mas a lei pode dar, como deu, a possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado para prevenir a lesão [...] Ela se manifesta como uma garantia coletiva na medida em que o autor popular invoca a atividade jurisdicional, por meio dela, na defesa da coisa pública, visando a tutela de interesses coletivos, não de interesse pessoal [...] Podemos, então, definir a ação popular constitucional brasileira como instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural..."(in"Curso de direito constitucional positivo 36a ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional nº 71, de 29.11.2012 São Paulo: Malheiros Editores, 2013, pp. 464/465 e 467).

De forma análoga, o constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos frisa o escopo da mencionada ação, qual seja, a tutela jurisdicional dos interesses difusos especificamente atrelados à preservação do patrimônio público, da moralidade, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, nos seguintes termos:

"...A ação popular busca proteger interesses difusos. Sua finalidade, pois, é invalidar atos ilegais e lesivos ao patrimônio histórico ou cultural da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como salvaguardar o princípio da moralidade administrativa e o meio ambiente. Pode ser usada de forma preventiva (ajuizada antes de os efeitos lesivos serem consumados) ou repressiva (ajuizada para ressarcir o dano causado), inclusive em sede de medida liminar [...] O essencial é que o ato ilícito ou lesivo afete, obrigatoriamente, o patrimônio público. Do contrário, não será possível o seu cabimento..."(in" Curso de Direito Constitucional "9a ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional nº 83, de 5.8.2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 803/804).

É de se destacar, nessa toada, que a mera violação de norma legal tem o condão de justificar a idoneidade da via eleita, isto é, a possibilidade de questionamento do ato administrativo por meio de ação popular, tendo em vista que a lesividade ao patrimônio está consubstanciada na própria ilegalidade do ato (Nesse sentido: STF, Recurso Extraordinário com Agravo nº 824.781/MT, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe. 09/10/2015).

Com efeito, no caso dos autos demonstrou a parte autora e o próprio Ministério Público a existência de lesividade concreta em potencial a justificar a utilização deste remédio constitucional no caso em testilha.

Nessa esteira, ressaltou o membro do Parquet por ocasião do parecer de fls. 99/102, a adequação da via eleita para pleitear a anulação do par.4º, do art. 1º, do Decreto Municipal n o 19.369/2016, senão vejamos:

"A pretensão inicial merece ser julgada procedente e, pendente a decisão final de mera aplicação dos conceitos jurídicos, o feito comporta julgamento no estado em que se encontra.

De proêmio, insta discorrer sobre a adequação da via eleita.

O autor popular com o presente acionamento busca suspender os efeitos e a nulidade do Decreto Municipal nº 19.369/2016, argumentando que a introdução do § 4º, que dispõe sobre a o cálculo da receita bruta operacional, tem por finalidade burlar a Lei Federal nº 13.303/2016, de modo a beneficiar a Empresa Municipal de Desenvolvimento de Campinas - EMDEC, uma vez que deixaria de computar as multas de trânsito como receita operacional bruta.

A Lei Federal nº 13.303/2016 dispõe no § 1º, do artigo :

§ 1º O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27, não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).

Com efeito, o afastamento da aplicação de referida Lei possibilitaria o acúmulo de cargos de Diretor Presidente da EMDEC e o de Secretário Municipal de Transportes, já que o artigo 17, § 2º, inciso I, de aludida Lei Federal, veda tal acumulação.

Cabendo mencionar que esta questão encontra- se sub judice na Ação Popular nº 1045179- 59.2018.8.26.0114, em trâmite perante a 1º Vara da Fazenda Pública local.

O autor popular, também, sustenta que o Decreto Municipal inovou ao dispor sobre o cálculo da receita bruta operacional, afrontando o artigo 173 da Constituição da Republica.

A ação popular é ação constitucional cível contra ato lesivo ao patrimônio estatal ou ao patrimônio público- coletivo da sociedade. Além de bens materiais estatais, é cabível para proteção da moralidade administrativa, do meio ambiente e dos bens históricos e culturais (art. , inciso LXXIII, CF).

No presente feito, a pretensa ilegalidade do § 4º, do artigo 1º, do Decreto Municipal nº 19.369/2016, supostamente manejado com desvio de finalidade, enseja violação à moralidade administrativa, o que autoriza o cabimento da ação popular.

Exsurge da inicial que o autor popular pretende a nulidade do mencionado Decreto por violação ao artigo 173 da CF, ao disposto na Lei Federal nº 13.303/2016 e à moralidade administrativa.

Sendo assim, não há óbice à demanda pela via eleita".

Com se observa, plenamente cabível in casu a utilização da ação popular para pleitear a nulidade do dispositivo legal contido no Decreto Municipal n o 19.369/2016.

Isso porque, restou demonstrado nos autos que o Decreto Municipal extrapolou do poder regulamentar ao detalhar a aplicação da Lei n o 13.303/16, no tocante ao cálculo da receita bruta operacional, ao criar um requisito não previsto na legislação federal e adotar postura legiferante em flagrante violação à separação dos poderes e à moralidade administrativa.

Inclusive, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao admitir a presunção da lesividade à moralidade nos casos de ilegalidade do ato administrativo:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. COMPROVAÇÃO DO ATO LESIVO. PREJUÍZO MATERIAL AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA

(...)

TEMA 836/STF. DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO ATO LESIVO DE CONTEÚDO ECONÔMICO-FINANCEIRO NA AÇÃO POPULAR (...)

14. O STF editou o Tema 836 da sua jurisprudência afirmando: "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. , inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.". Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes do STF: AI 745203/ SP.

Relator Ministro Roberto Barroso. Julgamento: 23/6/2015. Órgão Julgador: Primeira Turma; AI 561622/ SP. Relator Ministro Ayres Britto. Julgamento: 14/12/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma; RE 170768/SP. Relator Ministro Ilmar Galvão. Julgamento: 26/3/1999. Órgão Julgador: Primeira Turma.

(...)

16. Ocorre que a jurisprudência majoritária do STJ defende que a Ação Popular é cabível quando violados os princípios da Administração Pública (art. 37 da CF/1988), como a moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. A lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a Lei 4.717/1965 estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerá-lo lesivo e nulo de pleno direito.

(...)

DANO IN RE IPSA

17. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. A propósito: AgInt nos EREsp 1.512.393/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 17/12/2018; REsp 1.732.761/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2018. CONCLUSÃO 18. Embargos de Divergência conhecidos e não providos.

(EREsp 1192563/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 01/08/2019)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DE WELSON GASPARINI. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO COM EMPREITEIRA QUE APRESENTOU A PROPOSTA DE MENOR VALOR. SUBEMPREITADA PACTUADA, ANTES DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO CERTAME, PARA EXECUÇÃO DE TODA A OBRA, POR PREÇO EM MUITO INFERIOR À PROPOSTA VENCEDORA. FRAUDE DECLARADA PELO TRIBUNAL A QUO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DO ATO LESIVO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. LESIVIDADE DECORRENTE DA PRÓPRIA ILEGALIDADE DO ATO. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR.

(...)

7. "O influxo do princípio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, traduz-se como fundamento autônomo para o exercício da Ação Popular, não obstante estar implícito no art. , LXXIII da Lex Magna. Aliás, o atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje compostos pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular" ( REsp 474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 25/2/2004, p. 102).

8. Recurso especial de Welson Gasparini não provido.

( REsp 1084525/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE URBANO COLETIVO DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ADMITIDA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DA CLÁSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO. OFENSA AOS ARTIGOS 480 E 481 DO CPC. SÚMULA VINCULANTE 10/STF.

(...)

2. Sobre a necessidade de comprovação de dano em Ação Popular, é possível aferir que a lesividade ao patrimônio público é in re ipsa.

Sendo cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público, a Lei 4.717/65 estabelece casos de presunção de lesividade, bastando a prova da prática do ato nas hipóteses descritas para considerá-lo nulo de pleno direito.

3. Ademais, é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em Ação Popular, "desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público".

( REsp 437.277/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13/12/2004).

(...)

6. Recursos Especiais parcialmente providos para anular o acórdão recorrido e determinar que seja observado o procedimento previsto nos artigos 480 e seguintes do CPC.

( REsp 1559292/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/05/2016)

Portanto, resta demonstrada a adequação da via eleita para o objetivo almejado pela parte autora, cujo desfecho há de ser pelo reconhecimento da procedência da ação popular.

Deveras, o Decreto Municipal n o 19.369/16 é instrumento normativo hábil para disciplinar a aplicação da Lei n o 13.303/16 que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Assim sendo, tratando-se de lei de âmbito nacional, cabe aos entes federados disciplinar a matéria de forma complementar e suplementar de acordo com suas especificidades, sendo possível a utilização do Decreto sem incorrer em violação ao art. 173, par.1º da Constituição Federal que assim prevê:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

Contudo, no caso em análise, o Decreto Municipal extrapolou do poder regulamentar (art. 84, VI, CF), pois criou norma legal a par do processo legislativo cabível e em flagrante contrariedade ao estipulado na Lei 13.303/16, com vista a tangenciar a forma de cálculo da receita bruta da empresa.

Nessa esteira, prevê a Lei 13.303/16 que:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

§ 1º O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27, não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).

Com efeito, o par.4º, do art. 1º, do Decreto Municipal 19.369/2016, informa como deve ser realizado o cálculo da receita bruta operacional, senão vejamos:

Art. 1º - Este Decreto regulamenta, no âmbito da administração pública municipal indireta, o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista.

(...)

§ 4º O cálculo da receita bruta operacional, nos termos do § 1º deste , levará em conta as receitas informadas nas demonstrações financeiras do exercício social anterior, decorrentes exclusivamente da comercialização de bens e da prestação de serviços compreendidos no objeto da empresa estatal. (acrescido pelo Decreto nº 19.930, de 21/06/2018)

Cumpre ressaltar, que os decretos possuem caráter geral e abstrato e devem ser utilizados para regulamentar as leis com vistas a auxiliar na correta aplicação da legislação.

O poder regulamentar, portanto, deve ser exercido pelo Chefe do

Poder Executivo sem perder de vista o princípio da legalidade, sendo vedada a edição de ato normativo que extrapole ou substitua a legislação vigente, sob pena de usurpar o processo legislativo e violar a separação dos poderes.

E nesse sentido, foi o entendimento proferido na Ação Popular n o 1045179-59.2018.8.26.0114, que reconheceu a ilegalidade do dispositivo do Decreto Municipal e, na oportunidade, peço vênia para transcrever parte do voto do Des. Carlos Von Adamek, in albis:

"Da simples leitura dos seus termos, logo se vê que a edição do Decreto Municipal em especial do § 4º do seu art. 1º representa tentativa de afastar a aplicação da Lei nº 13.303/16 às empresas públicas e sociedades de economia mista municipais, em especial, à corré EMDEC, pois ao prever que, para fins do cálculo da receita bruta, serão consideradas apenas as receitas"decorrentes exclusivamente da comercialização de bens e da prestação de serviços compreendidos no objeto da empresa estatal", não se computariam, por exemplo, as multas de trânsito que, somente em 2015, representaram mais de R$ 62 milhões, sendo que a receita total da corré EMDECnaquele ano foi de aproximadamente R$ 111 milhões (fl. 737).

Inócua, todavia, essa tentativa empreendida pelo Executivo municipal de burla à legislação federal.

Isso porque, antes de tudo, o art. 173 da CF exige lei em sentido formal para regular o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, sendo certo que o decreto, norma de caráter infralegal, não substitui a reserva de lei para tratar da matéria, conforme determinação expressa da Constituição Federal.

Além disso, ainda que se considere o decreto municipal como forma de expressão do poder regulamentar do Executivo municipal na forma do art. 84, IV, da CF, é certo que jamais poderia ir além do texto de lei a fim de inovar originariamente no ordenamento jurídico, intento esse que se comprova pelo afastamento integral da Lei nº 13.303/16 à corré EMDEC se aplicado integralmente o referido Decreto Municipal ao caso em tela. De notar, também, que o dito decreto municipal tampouco pode ser considerado como decreto autônomo nos termos do art. 84, VI, da CF, pois não diz respeito a questões organizativas da Administração Pública.

Nem se alegue violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF e na Súmula Vinculante nº 10, visto que se equiparando o mencionado Decreto Municipal a ato administrativo vez que lhe falta generalidade e abstração mostra-se incabível o controle de constitucionalidade, resolvendo-se a questão no âmbito da (i) legalidade.

Em arremate, o princípio da eficiência não justifica o desrespeito à Lei nº 13.303/16, até porque milita em favor do legislador federal a presunção de que o referido princípio foi considerado na elaboração da citada lei, pois se trata de princípio constitucional administrativo explicitamente previsto no art. 37, caput, da CF".

Ante ao exposto, resta demonstrada a ilegalidade do dispositivo do Decreto Municipal em comento, bem como que a utilização da forma de cálculo da receita operacional pela Municipalidade tem o objetivo de afastar a incidência da vedação contida na Lei

13.303/16 que, em tese, impediria a acumulação do cargo de Diretor Presidente da EMDEC e o de Secretário Municipal de Transportes.

Nesse sentido é o entendimento deste Seção de Direito Público:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO POPULAR ALTERAÇÃO TEMÁTICA DE PICTOGRAMAS SEMAFÓRICOS Pretensão de retirada dos pictogramas temáticos do movimento "Black Lives Matter" (Vidas Negras Importam) instalados nos semáforos para pedestres; e de condenação do apelado a ressarcir o erário pelas respectivas despesas Sentença de extinção do feito, sem resolução de mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e por inadequação da via eleita, diante da ausência de lesividade do ato impugnado Pleito de anulação e de reforma da sentença Cabimento Ação popular que é cabível para impugnar ato lesivo ao patrimônio público inclusive moral, sendo despicienda a prova de existência de lesividade material Entendimento firmado no TEMA nº 836, de 28/08/2.015, do STF e corroborado por precedente do STJ Alegação do apelante de que o ato impugnado foi praticado por autoridade incompetente e com vício de forma Hipóteses expressamente previstas no art. da Lei Fed. nº 4.717, de 29/06/1.965 Presença de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e de adequação da via eleita Sentença anulada

Causa madura, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC, que permite a pronta apreciação do mérito Alteração dos dispositivos de sinalização de trânsito que depende de determinação ou autorização do CONTRAN, nos termos dos arts. 12, XI, 24, I e III, e 80, §§ 1º e , todos do CTB (Lei Fed. nº 9.503, de 23/09/1.997) Ausência de concessão da referida autorização ao apelado pelo CONTRAN

Configuração de ilegalidade do ato e de incompetência do apelado para realizá-lo Julgamento de procedência APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO providos, para declarar a invalidade do ato impugnado e para condenar o apelado (i) a desinstalar as imagens alusivas ao movimento "Black Lives Matter" implantadas em focos semafóricos; e (ii) a reparar os prejuízos ao erário advindos da indevida alteração dos focos semafóricos, a ser apurado em sede de liquidação Inversão da sucumbência com condenação do apelado ao pagamento das custas/despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (Valor da causa: R$ 10.000,00 de 03/11/2.020).

(TJSP; Apelação Cível 1054710-90.2020.8.26.0053; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/09/2021; Data de Registro: 17/09/2021).

ATOS ADMINISTRATIVOS. Ação popular embasada em ato lesivo notadamente à moralidade administrativa, perpetrado em concurso público para provimento de vários cargos na Câmara Municipal de Jarinu. Ação julgada parcialmente procedente em 1º grau para decretar a nulidade do ato de nomeação para o cargo de Advogado. Condições da ação presentes Legitimidade da autora e dos réus Ação adequada e útil. Nulidade da sentença Inocorrência. Nulidade do ato de nomeação Dinâmica de como se deram as supostas convocação e desistência do candidato aprovado à frente do réu Aléssio que, somada com a indevida dispensa de apresentação de toda a documentação exigida no edital, corrobora o tratamento diferenciado dispensado pela Comissão Especial do Concurso nº 01/2011 Elementos evidenciam o favorecimento do réu Aléssio, em detrimento da isonomia e manifesta ofensa à moralidade administrativa e impessoalidade Nulidade do ato de nomeação mantida Erro material, contudo, na parte dispositiva da sentença Réu Aléssio foi, em verdade, o segundo colocado, pelo que deve ser providenciada a formal convocação do terceiro colocado no certame para posse ou manifestação de desinteresse no cargo efetivo. RECURSOS DESPROVIDOS, com correção, de ofício, do erro material na parte dispositiva da sentença.

(TJSP; Apelação Cível 0002749-77.2011.8.26.0301; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Jarinu - Vara Única; Data do Julgamento: 15/09/2021; Data de Registro: 16/09/2021).

PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO AÇÃO POPULAR ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CÂMARA MUNICIPAL SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PODER DE POLÍCIA MULTA DE TRÂNSITO VEDAÇÃO À OCUPAÇÃO DO CARGO DE DIRETOR-PRESIDENTE DA EMDEC PELO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE TRANSPORTES A ilegitimidade passiva da Câmara Municipal de Campinas foi corretamente reconhecida pelo r. Juízo 'a quo' Inteligência da Súmula nº 525 do STJ Malgrado o entendimento do E. STJ de impedir o exercício do poder de polícia para aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista, é necessário aferir a forma pela qual a sanção se deu Multas de trânsito por meio de radar fotográfico ou lavradas por policial militar que se afiguram lícitas Precedentes desta C. Câmara Ausência de elementos que afastem a competência da corré EMDEC para aplicar multas de trânsito Concessão da tutela pleiteada que implicaria em violação à separação de Poderes Prevalência da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos A Lei nº 13.303/16 se aplica à corré EMDEC, mas não à corré COHAB/Campinas, visto que a primeira, diferentemente da segunda, possui receita operacional bruta superior a R$ 90 milhões, razão pela qual é ilícita a ocupação do cargo de Diretor Presidente da EMDEC pelo Secretário Municipal de Transportes Inteligência dos artigos , § 1º e 17, § 2º, ambos da Lei nº 13.303/16 Verificada a ilicitude do Decreto Municipal nº 19.369/16, não pode ele ser utilizado como forma de burla à Lei nº 13.303/16, sob pena de violação ao disposto nos artigos 84, IV e VI, e 173, ambos da CF Litigância de má-fé da corré EMDEC não verificada Inteligência do art. 80 do CPC Recursos voluntários e oficial desprovidos, com determinação.

(TJSP; Apelação Cível 1045179-59.2018.8.26.0114; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/07/2020; Data de Registro: 24/07/2020).

Portanto, desnecessário acréscimo para se concluir que a respeitável sentença deu o adequado deslinde à controvérsia, merecendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum . É o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever de motivação ( CF, art. 93, IX), não sendo mister divagar sobre todos os pontos e dispositivos legais citados pela recorrente.

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida ( AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).

Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser manifestada no momento de apresentação do novo recurso.

Daí porque, em tais termos, nega se provimento ao recurso.

RUBENS RIHL

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1482368855/apelacao-civel-ac-10257556020208260114-sp-1025755-6020208260114/inteiro-teor-1482368856

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 10 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária: APL 100XXXX-41.2020.8.26.0286 SP 100XXXX-41.2020.8.26.0286

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 8 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 105XXXX-41.2020.8.26.0053 SP 105XXXX-41.2020.8.26.0053

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 3 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 100XXXX-87.2021.8.26.0053 SP 100XXXX-87.2021.8.26.0053

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC 104XXXX-59.2018.8.26.0114 SP 104XXXX-59.2018.8.26.0114

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1084525 SP 2008/0188343-0