jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TJSP • Ação Civil Pública • Dano ao Erário • 100XXXX-62.2017.8.26.0242 • 1ª Vara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Vara

Assuntos

Dano ao Erário

Juiz

Joaquim Augusto Simoes Freitas

Partes

Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo, Requerido: Carlos Augusto de Freitas, Requerido: AIR Liquide Brasil LTDA, Interessado: Prefeitura Municipal de Igarapava

Documentos anexos

Inteiro TeorSentenças (pag 1050 - 1073).pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

SENTENÇA

Processo Digital nº: 1000529-62.2017.8.26.0242 - Ordem nº: 2017/000377

Classe - Assunto Ação Civil Pública Cível - Dano ao Erário

Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Requerido: Carlos Augusto de Freitas e outro

Juiz (a) de Direito: Dr (a). JOAQUIM AUGUSTO SIMOES FREITAS

Vistos.

Trata-se de "AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA" proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de CARLOS AUGUSTO FREITAS , apodado "Carlão", e AIR LIQUIDE BRASIL LTDA , qualificados nos autos.

Aduziu o Ministério Público que o requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS, na condição de Prefeito Municipal de Igarapava, contratou continuamente a empresa requerida AIR LIQUIDE BRASIL LTDA. para fornecimento de oxigênio hospitalar, nos anos de 2013 a 2016, no valor total de R$245.528,79, sem a realização de qualquer processo licitatório ou de sua dispensa. Afirmou que a fraude e a dispensa indevida de licitações foram comuns na gestão do requerido CARLOS AUGUSTO, que fez uso desses subterfúgios para locupletar-se e para beneficiar seus apaziguados, sempre em detrimento do erário. Disse ainda que, no caso dos autos, a empresa requerida cobrou do gestor municipal, em diversas ocasiões, a formalização da contratação, o que nunca foi feito.

Por tais motivos, alegou que os requeridos praticaram, dolosamente, atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário ou, subsidiariamente, que atentaram contra aos princípios administrativos da legalidade, moralidade e impessoalidade.

Requereu a decretação liminar da indisponibilidade e bloqueio de bens e

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 1

valores pertencentes ao requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS até o montante de R$736.586,37, correspondente ao valor do dano (R$245.528,79) acrescido de multa civil de duas vezes o mesmo valor (R$491.057,58).

Ao final, pugnou procedência do pedido inicial, a fim condenar os requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário, aplicando-lhes as sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, ou pela prática de atos de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da administração pública, com aplicação das sanções previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, bem como para declarar a nulidade dos contratos celebrados sem processo licitatório ou sua dispensa entre o Município de Igarapava e a sociedade empresária requerida nos anos de 2013 a 2016.

Instruiu a inicial com documentos (fls. 22-50).

Na decisão de fls. 51-57 foi deferido o pedido liminar.

Após notificado (fl. 74), o requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS apresentou manifestação escrita (fls. 92-111), onde requereu o indeferimento preliminar da inicial, alegando ser ela incompleta e genérica. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido inicial argumentando que inexistem provas de que tenha agido com dolo de causar prejuízo ao erário em benefício próprio ou alheio; que houve o efetivo fornecimento do produto, de necessidade premente e a preços inferiores ao de mercado; que o dano não pode ser presumido; que outras empresas não se dispuseram a fornecer o produto, em geral, adquirido para atender ordens judiciais; que a compra do oxigênio hospitalar era feita pelo departamento de saúde, sem a sua participação; e que o fundamento do pedido subsidiário não pode ser o mesmo do pedido de condenação por ato de improbidade administrativa que tenha causado dano ao erário. Juntou procuração e documentos (fls. 112-203).

Notificada (fl. 89), a correquerida AIR LIQUIDE BRASIL LTDA apresentou manifestação escrita (fls. 231-259), também pugnando pela improcedência do pedido inicial argumentando que havia necessidade do Município garantir o atendimento pleno à saúde da população mediante o fornecimento de oxigênio hospitalar com indicação médica; que os preços do produto sempre estiveram dentro dos parâmetros de mercado;

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 2

que alertou reiteradas vezes o Município sobre a necessidade de regularizar a situação mediante realização de processo licitatório; que os produtos e equipamentos eram essenciais à manutenção da vida dos pacientes que dele necessitavam, razão pela qual não deixou de fornecê-los, mesmo diante da inexistência de processo licitatório e da impontualidade nos pagamentos; e que o dano ao erário não pode ser presumido. Juntou documentos (fls. 260-364).

O Ministério Público manifestou-se às fls. 402-409.

Por meio da decisão de fls. 410-411, foi afastada a preliminar de inépcia arguida pelo requerido CARLOS AUGUSTO e recebida petição inicial.

Os requeridos foram citados (fls. 500 e 525).

Em contestações, os requeridos basicamente reiteraram os argumentos expendidos em suas manifestações escritas no que se refere ao mérito (fls. 426-451 e 471-485).

Houve réplica (fls. 507-509).

Foi comunicado o parcial provimento do agravo de instrumento interposto pelo requerido CARLOS AUGUSTO em relação à decisão que deferiu o bloqueio liminar de bens, determinando a limitação da indisponibilidade dos bens do recorrente ao valor do alegado dano (R$245.528,79), com preferência a bens imóveis, excluindo-se o valor da multa civil (fls. 535-549).

O processo foi saneado às fls. 551-556, ocasião em que foi indeferida a prova pericial requerida pela AIR LIQUIDE BRASIL LTDA.

À fl. 597 foi deferida a expedição de ofício ao Município de Igarapava para apresentação das notas fiscais e de empenho dos produtos adquiridos da empresa requerida sem processo de licitação ou de sua dispensa, documentos esses que foram juntados às fls. 604-933 e 1.036.

Manifestações das partes às fls. 990-995, 1.016-1.017, 1.040 e 1.045.

Vieram-me os autos conclusos.

É relatório. Fundamento e decido.

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 3

Inicialmente, constato que estão presentes as condições de existência da relação jurídica processual, satisfeitos os requisitos para o desenvolvimento válido do processo e preenchidas as condições da ação.

A questão prejudicial de mérito arguida na manifestação escrita do requerido CARLOS AUGUSTO (inépcia da petição inicial) já foi analisada e afastada na decisão de fls. 410-411 e não vislumbro qualquer nulidade que deva ser pronunciada de ofício.

No presente caso, é desnecessária a dilação probatória, porquanto as alegações controvertidas se encontram elucidadas pela prova documental já carreada aos autos.

Ademais, a prova testemunhal não traria quaisquer esclarecimentos relevantes para o deslinde da causa, ao contrário do que afirmam as partes, tendo em vista que o fato do agente público não ter participado diretamente das contrações não o exime de possível responsabilização por omissão na fiscalização dos atos de seus subordinados, assim como a alegada "liceidade do atendimento à saúde dos munícipes de Igarapava" (fls. 529-530) por parte da empresa requerida não supre a ausência do certame.

Destarte, com fundamento no que estatui o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, perfeitamente cabível que se julgue antecipadamente o mérito, sem olvidar que, nos termos do artigo 139, inciso II, da mesma codificação, que repete o disposto no artigo , inciso LXXVIII, da Constituição Federal, compete ao magistrado velar pela razoável duração do processo.

Passo, pois, ao exame do mérito.

Com a presente ação pretende o Ministério Público obter a condenação dos requeridos CARLOS AUGUSTO FREITAS e AIR LIQUIDE BRASIL LTDA. por atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário ou, subsidiariamente, que atentaram contra os princípios da administração pública (art. 10, caput e VIII, ou art. 11, caput e I, da Lei 8.429/92), bem como a declaração de nulidade dos contratos celebrados sem licitação entre a municipalidade e a empresa requerida.

Pois bem. De acordo com o artigo 37 da Constituição Federal, a

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 4

Administração Pública será regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência para a prática de seus atos.

Por sua vez, a Lei nº 8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa) prevê os chamados atos de improbidade administrativa , sendo eles: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º); atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (artigo 10); atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (artigo 10-A); e atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11) . Incumbe ressaltar que a previsão legal dos atos de improbidade não estabelece um rol taxativo, de modo que outros atos não descritos também podem configurar ato de improbidade.

Nesse diapasão, em razão da conexão entre os tipos do sistema tripartite (artigos 9º, 10 e 11), pode-se concluir que todo ato de improbidade administrativa revela lesão aos princípios da administração pública, ainda que possam ser tipificados como causadores de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário.

No caso dos autos, o Ministério Público alegou que os requeridos cometeram os atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, caput e VIII, ou no art. 11, caput e I, da Lei nº 8.429/92. Confira-se o teor dos referidos dispositivos de lei:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (destaquei)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (destaquei)

Aduziu o parquet que o requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS, na condição de Prefeito Municipal de Igarapava, contratou continuamente a empresa requerida

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 5

AIR LIQUIDE BRASIL LTDA, nos anos de 2013 a 2016, para fornecimento de oxigênio hospitalar ao Município, sem a realização de qualquer processo licitatório ou de dispensa de licitação, totalizando os contratos R$245.528,79.

Incumbia ao autor, desse modo, o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito ( CPC, art. 373, I), quais sejam, os elementos materiais e volitivos que compõem os alegados atos de improbidade administrativa que tenham causado prejuízo ao erário ou apenas atentado contra os princípios da administração pública.

Com esse intuito, o Ministério Público juntou aos autos os documentos de fls. 25, 29-30 e 32, atestadores de que o Município de Igarapava, nos anos de 2013 a 2016, época em que era comandado pelo requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS, efetuou várias aquisições de oxigênio hospitalar da empresa AIR LIQUIDE BRASIL LTDA, pelo que pagou o valor total de R$245.528,79, sem qualquer tipo de licitação.

Esse valor, entretanto, merece reparo, pois os empenhos das compras realizadas sem licitação pelo Município indicam que o valor total dessas contratações foi, em verdade, de R$126.139,62, sendo gastos R$17.773,80 no ano de 2013; R$12.292,66 em 2014; R$43.351,04 em 2015; e R$52.722,12 em 2016 (fls. 604-933).

O requerido CARLOS AUGUSTO sustenta ser infundada a alegação de que não houve procedimento administrativo para a contratação da correquerida, aduzindo que as mensagens de e-mails de fls. 119-121 "comprovam as diversas comunicações dos cuidadosos funcionários da Prefeitura endereçadas às demais empresas que forneciam oxigênio hospitalar, jamais respondidas, o que impossibilitava a instauração de um certame licitatório" (fls. 512-514).

Ora, o mero envio de e-mails pelo departamento de saúde do Município solicitando orçamento dos produtos e equipamentos hospitalares a outros fornecedores não se equipara a qualquer das modalidades de licitação previstas de forma taxativa no art. 22 da Lei nº 8.666/93.

Caso quisesse realmente conferir licitude às compras realizadas, o Administrador Público deveria ter aberto o adequado processo de licitação, que, sendo na modalidade convite e não havendo o número mínimo de licitantes por desinteresse dos

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 6

convidados, essas circunstância deveria ter sido devidamente certificadas no processo administrativo, sob pena de repetição do convite, conforme determina o § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.

No caso em análise, sequer foi aberto o processo licitatório.

Os e-mails acima referidos, ao contrário do que pretende fazer crer o correquerido CARLOS AUGUSTO, confirmar que a Administração Municipal, à época chefiada por ele, tinha previsão, mesmo que estimada, da demanda de oxigênio e de aparelhos que seriam utilizados anualmente pelos munícipes. Sabia-se também da necessidade da realização de processo licitatório para a realização dessas contratações.

O conhecimento da ilegalidade da ausência de licitação, muito comum durante o último mandato do requerido como Prefeito de Igarapava, fica ainda mais evidente pelo teor do e-mail encaminhado pelo Advogado do Município, Dr. Ítalo Bonomi, ao departamento de saúde, no qual ele diz: "...chegou ao meu conhecimento através da empresa que fornece oxigênio para o município que a mesma irá cessar o fornecimento, mais pela falta de procedimento licitatório ou contrato do que pelos atrasos nos pagamentos ... Sinceramente acho que nós estamos brincando com coisa séria, uma vez que já estamos respondendo um Inquérito Civil por conta da Clínica de Drogaditos que operava sem contrato e agora estamos cometendo o mesmo erro . Não preciso nem dizer que por sorte ou obra do divino o TCE ainda não apontou esta questão" (fl. 292 - destaquei).

Por outro lado, o documento de fl. 1.035 comprova que apenas dois pacientes foram atendidos com oxigênio fornecido pelo Município em razão de determinação judicial, de modo que também não vinga a alegação de imprevisibilidade e urgência no cumprimento dessas ordens, tendo em vista a pequena parcela que essa demanda representava no total dos produtos adquiridos entre 2013 e 2016, o que afasta a exceção prevista no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, argumento apresentado pelo requerido às fls. 574-575.

Importa consignar, ainda, que o sistema de registro de preços (SRP), previsto no inciso II do art. 15 da Lei nº 8.666/93 e regulamentado no Decreto nº 7.892/13,

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 7

foi pensado justamente para atender às situações em que há imprevisibilidade da demanda, possibilitando a compra fracionada e paulatina do produto sem a necessidade de aquisição de toda a quantidade estimada.

Não se justifica, portanto, a compra direta dos produtos, e a ilicitude dessa conduta se assenta no desrespeito à obrigação de que as contratações da Administração Pública com terceiros sejam sempre precedidas de licitação, conforme determina o art. da Lei nº 8.666/93, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade nela previstas, nas quais não se enquadra o caso dos autos.

A alegação de que o requerido CARLOS AUGUSTO não participava das contratações e que, por isso, não pode ser por elas responsabilizado é, para dizer pouco, desarrazoada.

Nenhum prefeito realiza diretamente as compras de seu Município. É ele, contudo, quem ordena todas as despesas e orienta, quando verdadeiramente imbuído de lisura, a observância da lei por parte de seus subordinados.

Ora, àqueles que tratam com a coisa pública, mormente na qualidade de agente político, detentor do munus de direção e coordenação, não é dado escusar-se do cumprimento das regras administrativas ao argumento simplório de não ter participado diretamente do ato inquinado de improbidade, principalmente quando essas regras tratam de licitações e suas hipóteses de dispensa, fonte de infindáveis casos de corrupção que são diariamente noticiados na imprensa.

Conforme o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo, inexiste espaço para o administrador "desorganizado", "desleixado", "despreparado", e "despido de senso de direção" (STJ, Recurso Especial 708.170/MG Relatora Ministra Eliana Calmon).

O requerido CARLOS AUGUSTO é pessoa instruída, engenheiro civil e Prefeito Municipal de Igarapava por três mandatos, o que lhe confere discernimento acima do homem médio para identificar e sanar, se quisesse, as ilegalidades ora analisadas. No entanto, persistiu na contratação direta da empresa requerida e agora tenta colocar "nas costas" de funcionários que lhe eram subordinados as mazelas de sua administração.

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 8

A conduta da empresa AIR LIQUIDE BRASIL LTDA. também merece censura.

Era ela conhecedora de que a venda direta aos órgãos da administração pública direta e indireta contraria normas cogentes da Constituição da Republica (art. 37,

XXI) e da Lei de Licitações (art. 2º), o que se comprova pelos alertas que ela mesma fez à Administração Municipal nesse sentido. Apesar disso, houve por bem continuar fornecendo os produtos ao Município durante os quatro anos do mandato do requerido CARLOS AUGUSTO, o que somente pode ser concebido como intenção de efetuar vendas sem a participação da concorrência.

Reforço, por oportuno, que o encaminhamento de e-mails pelo Departamento de Saúde do Município a outras empresas do setor não comprova o desinteresse destas, mas tão somente que houve os contatos, os quais, mesmo que realmente não respondidos, não servem de justificativa para a permanência da empresa requerida na prática ilícita.

Quanto ao dano ao erário, o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça pela atual composição de suas Turmas é de que ele é presumido nos casos de fraude ou dispensa indevida de licitação. Afirma-se, atualmente, que o dano decorre do próprio fato em si ( in re ipsa ), sem que seja necessária a produção de prova do efetivo prejuízo ao ente público para a configuração do ato ímprobo tipificado no art. 10, VII, da Lei de Improbidade Administrativa.

A ausência dessa comprovação, entretanto, impede que sejam aplicadas ao agente e ao terceiro que ilicitamente contrata com a Administração Pública as sanções de ressarcimento integral do dano, de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e de pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano, previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92.

No caso dos autos, impende reconhecer que não se comprovou a existência de superfaturamento nos preços dos produtos contratados, o que poderia ter sido feito mediante comparação entre os valores de mercado praticados à época e os que foram negociados pelo Município. Assim, caso presentes os demais requisitos configuradores dos

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 9

indigitados atos ímprobos, não poderão ser aplicadas as sanções acima referidas, tendo em vista a ausência de comprovação do tamanho do prejuízo suportados pela Administração Pública.

Ainda em relação ao dano, comungo da opinião também adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ele não pode ser considerado no valor total das contratações, conforme pretende o autor, sob pena de enriquecimento sem causa do Ente Público e indevido empobrecimento do particular.

Por fim, o elemento volitivo da conduta dos requeridos é perfeitamente perceptível ao menos na modalidade culposa, admitida com exclusividade nos casos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.

Quando à frente da administração municipal, a atuação do requerido CARLOS AUGUSTO foi pautada pela prática de gravíssimos atos ilícitos, alguns dos quais lhe renderam a perda da liberdade, mesmo que ainda preventivamente. Ele já foi condenado nas ações penais registradas neste Juízo sob os números 0001664-29.2017.8.26.0242 e 1004630-45.2017.8.26.0242 cujas penas somam mais de 28 (vinte e oito) anos de reclusão em regime fechado e de 42 (quarenta e oito) anos em regime semiaberto. Várias outras ações penais ainda tramitam nesta Comarca para apuração de crimes relacionados à sua péssima gestão, o que demonstra ter ele feito uso da máquina pública para locupletar ilicitamente a si e a seus favorecidos às custas do erário. Sua conduta ilícita reiterada não indica ser ele leigo em matéria de licitação.

A prova dos autos também aponta nesse sentido.

Os já exaustivamente mencionados e-mails trocados entre o departamento de saúde municipal e a AIR LIQUIDE levam à convicção de que os requeridos agiram de forma livre e consciente nas contratações sem licitação e, mesmo sabendo que se tratava de prática ilegal, foram negligentes com a obrigação de regularizá- las.

Não fosse apenas isso, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a culpa do agente público e daqueles que com ele contratam sem licitação decorre do próprio dever de conhecimento da legislação, cabendo-lhes conferir os

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 10

documentos que assinam e submetê-los a uma análise criteriosa capaz de constatar eventuais ilicitudes. Caso não o façam, devem ser considerados negligentes, diante da falta de cautela no trato com matéria de tamanha relevância.

Colaciono a seguir Ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que, a despeito de extremamente extensa, reflete o entendimento firmado pela Corte Cidadã acerca dos vários fundamentos acima expendidos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.582.022 - SP (2015/0238873-9) RELATORA: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES. RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECORRIDO: WALTER PEREIRA DE SOUZA. ADVOGADO: LUIZ CARLOS DA SILVA SP133452. INTERES.: MUNICÍPIO DE PALESTINA. DECISÃO. Trata-se de Recurso Especial, interposto, em 29/04/2014, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - IRREGULARIDADES E ILEGALIDADES DEMONSTRAÇÃO - DECLARAÇÃO DE NULIDADE - ADMISSIBILIDADE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AGENTE PÚBLICO - CONDUTA - DOLO OU MÁ-FÉ - NECESSIDADE - AUSÊNCIA RESSARCIMENTO DO DANO - PREJUÍZO PATRIMONIAL AO ERÁRIO - INEXISTÊNCIA. 1. Na Administração Pública impera o princípio da obrigatoriedade da licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, CF), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (art. 175 CF). Ilegalidades e irregularidades em licitações. Declaração de nulidade dos certames e dos contratos. Admissibilidade. 2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. Inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 3. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. É indispensável a presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, especialmente nas hipóteses do art. 11 da Lei nº 8.429/92, de ampla abrangência por tutelar os princípios constitucionais da administração pública. A modalidade culposa somente se admite no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10), não se aplicando aos demais tipos (arts. 9º e 11). 5. O propósito da Lei de

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 11

Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé. Ausência de dolo ou má-fé na conduta do agente público. 6. Para caracterização da improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/92 necessária a demonstração de efetivo prejuízo material ao erário, pois inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Inexistência de lesão, perda ou desfalque patrimonial. Condenação por improbidade administrativa. Inadmissibilidade. Recurso provido, em parte" (fls. 1.723/1.724e). No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento à Apelação interposta pelo ora recorrido, ex-Prefeito de Palestina/SP, para o fim de "julgar improcedentes os pedidos condenatórios fundados em improbidade administrativa" (fl. 1.735e). Opostos Embargos Infringentes, de Declaração, foram improvidos, em acórdão assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES. Julgamento não unânime. Interessa na prevalência do voto vencido. Divergência restrita à interpretação conferida à definição dos requisitos legais para a tipificação do ato de improbidade administrativa. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Chefe de executivo municipal. Celebração de contratos para aquisição de produtos, adotando modalidade inadequada ou dispensando licitação, sem observar a vedação prevista na legislação. DIVERGÊNCIA. O voto vencedor estabelece que a má-fé expressa uma premissa do ato ilegal e a ilegalidade somente assume o 'status' de improbidade administrativa se houver a conduta antijurídica pautada pela má intenção do administrador e que há necessidade de comprovação efetiva da lesão ao erário. O voto vencido registra a tipicidade da conduta com a comprovação de culpa e a desnecessidade de comprovação efetiva da lesão ao erário. ELEMENTO SUBJETIVO. O enquadramento da conduta ímproba na hipótese legal (artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92) admite tanto conduta dolosa, como aquela decorrente de negligencia. A negligência no trato da coisa pública é determinante para o ato de improbidade administrativa. A culpa é admitida para fins de reconhecimento de improbidade administrativa e foi comprovado o elemento subjetivo. Suficiência dos elementos de prova. Incumbe ao administrador público o dever atinente ao conhecimento da legislação. O exercício das funções pressupõe a conferência de documentos que lhes são submetidos para apreciação. A autorização para contratar dispensando licitação, sem observar a vedação legal, determina a culpa que emerge de sua própria negligência, ao tratar de assunto de significativa relevância. Conjunto probatório que indica que o ex-prefeito sabia das disposições legais e, ainda assim, dispensou licitação, sem qualquer justificativa. LESÃO AO ERÁRIO. Embora o elemento subjetivo tenha sido demonstrado, o alegado dano ao erário não foi efetivamente comprovado, sendo impossível enquadrar a conduta nos tipos previstos na Lei n. 8.429/92. Necessidade de comprovação efetiva. Precedentes do STJ. Inexistência de prova cabal. Hipótese em que o Ministério

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 12

Público poderia ter formulado comparação entre os preços pagos pela administração e aqueles praticados no mercado local. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES, COM OBSERVAÇÃO" (fls. 1.772/1.773e). O recorrente sustenta, nas razões de seu Recurso Especial, ofensa aos arts. 10, II, VIII, IX e XI, 12, II, e 21, I, da Lei 8.429/92. Para tanto, alega que: "Com efeito, conforme se verifica, a questão do elemento subjetivo foi devidamente comprovada, restringindo-se o presente recurso à questão do dano ao erário e à configuração do ato de improbidade administrativa. Ressalte-se, de primeiro, que as ilegalidades cometidas pelo recorrido foram devidamente reconhecidas pelo v. acórdão (fls. 1.655): (...) Assim, não se trata de reexame dos fatos, já que o v. acórdão a quo reconheceu que várias contratações foram realizadas indevidamente de forma direta, sem o procedimento licitatório. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal impõe como regra a contratação, pela administração pública direta e indireta, mediante processo de licitação pública. A finalidade dessa imposição é o respeito ao princípio da igualdade, bem como, à evidência, ao princípio da moralidade que deve reger todos os atos da administração pública. A licitação é uma forma de promover a isonomia. O objetivo da licitação é a contratação mais vantajosa, com a observância, ainda, do princípio da isonomia. Isso foi negado à Administração pela conduta do recorrido. (...) A contratação direta realizada pelo recorrido impediu a competitividade, que tem como finalidade justamente a obtenção do menor preço e da melhor condição para a Administração Pública, causando, assim, claro dano ao erário. (...) Ademais, 'diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador 'desorganizado', 'desleixado', 'despreparado' e 'despido de senso de direção'. Não se pode conceber, principalmente na atual conjuntura política, que um prefeito deixe de observar as mais comezinhas regras de direito público e, o que é pior, tentar colocar tais fatos no patamar de 'meras irregularidades' (Recurso Especial nº 708.170-MG cit.) . (...) Assim, não se deve considerar apenas o dano patrimonial, mas também o imaterial. Ora, não se pode aceitar que um prefeito infrinja as regras legais, as quais ele é obrigado a observar, de forma, no mínimo culposa, e não receba nenhuma tipo de reprimenda. Posto isto, tendo em vista o reconhecimento da ilegalidade no sentido de frustrar o procedimento licitatório e do elemento subjetivo, consistente na culpa, resta configurada a improbidade administrativa, estando a lesividade presumida. Ademais, o artigo 21, inciso I, da Lei de Improbidade é expresso no sentido de que a aplicação das sanções previstas pela Lei de Improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Assim, mesmo que não se considere cabível a sanção de ressarcimento de dano ao erário, diante da configuração do ato de improbidade administrativa, deve-se aplicar as demais penas previstas" (fls. 1.800/1.812e). Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 1.816e). O Recurso Especial não foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 1.819/1.821e), tendo o recorrente agravado da decisão

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 13

(fls. 1.825/1.856e). O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador- Geral da República MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO, opinou "pelo conhecimento e provimento do Agravo visando ser admitido o recurso especial" (fl. 1.869e). Na decisão de fls. 1.872/1.873e, dei "provimento ao Agravo, para determinar sua conversão em Recurso Especial". A pretensão merece prosperar em parte. De acordo com os autos, o recorrente ajuizou Ação Civil Pública, postulando a condenação do recorrido, ex-Prefeito de Palestina/SP, pela prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciados na indevida dispensa de licitação para contratações realizadas pelo Município. A sentença julgou procedente o pedido, para: "...o fim de declarar nulas as contratações relacionadas na petição inicial e os atos que delas são consequências, por terem sido realizadas ilegalmente, o que configurou ato de improbidade administrativa, com prejuízo ao erário, como previsto no art. 10, incisos II, VIII, IX e XI, da Lei nº 8.429/92, e em consequência, com base no art. 12. inciso II, da mesma Lei, CONDENAR o réu WALTER PEREIRA DE SOUZA a: 1. ressarcir integralmente o dano causado ao erário, que corresponde ao total dos valores pagos ilegalmente aos fornecedores, corrigido monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês, ambos contados desde os efetivos desembolsos por parte da Prefeitura, a ser apurado em liquidação de sentença, por meros cálculos aritméticos. 2 ter suspensos seus direitos políticos pelo prazo de oito anos; 3. pagar, em favor do Município de Palestina, a pena de multa civil equivalente a duas vezes o valor do dano; 4. ser proibido de contratar com o Poder Público pelo prazo de cinco anos. Oportunamente, se houver apelação e o recurso não for recebido no efeito suspensivo, ou então por ocasião do trânsito em julgado da sentença, se confirmada, comunique-se a Justiça Eleitoral a respeito da suspensão dos direitos políticos. Pela sucumbência, o réu Walter arcará com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor total da condenação" (fls. 1.637/1.638e). O recorrido interpôs Apelação, requerendo "a) sejam julgados improcedentes todos os pedidos, ou; b) seja julgado improcedente o ressarcimento sob pena de locupletamento da Municipalidade e reduzida a multa aplicada de modo a atender à finalidade da punição, observando-se o princípio da proporcionalidade" (fls. 1.646/1.647e). A Apelação foi parcialmente provida, por maioria, para o fim de "julgar improcedentes os pedidos condenatórios fundados em improbidade administrativa" (fl. 1.735e). O voto vencido, provia em parte a Apelação "apenas para cancelar a multa civil, e o ressarcimento do dano, mantendo-se as demais penalidades" (fls. 1.742/1.743e). Opostos Embargos Infringentes, foram improvidos, em acórdão assim fundamentado: "O recurso objetiva conferir a prevalência do voto vencido e, para tanto, sustenta a hipótese de possibilidade de reconhecimento do elemento culpa e da comprovação da efetiva lesão ao erário, para fins de configuração do ato de improbidade administrativa. Relevante destacar que a divergência, que desafia os embargos Infringentes, não diz respeito ao capítulo do julgamento da imputação relativa ao artigo 11 da Lei n.º

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 14

8.429/92, mas exclusivamente da matéria atinente à imputação do artigo 10. Aqui, o voto vencido sustenta que para a caracterização da improbidade de que trata o artigo 10 será suficiente o elemento culpa e, nessa linha de raciocínio, o ilustre julgador reconheceu a culpa e afastou a repercussão danosa. Frise-se que o capítulo que não reconhece o dano foi julgado com unanimidade e, por isso, não qualifica novo reexame em sede de embargos infringentes. Igual situação se estende ao afastamento da multa civil imposta pela sentença de primeiro grau. Conclui-se, portanto, que a divergência envolve exclusivamente a suficiência da culpa para a imputação do artigo 10 da Lei n.º 8.429/92 e as sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público. (...) Como se vê, diante da extensão da divergência, que desafia os embargos infringentes, a cognição que se instaura cinge-se à prescindibilidade do dolo e a necessidade de comprovação do dano efetivo da lesão, como requisitos para a formação do ato ímprobo, porquanto se trata da imputação relativa ao artigo 10 da Lei n.º 8.429/92. No que toca às demais imputações não houve qualquer divergência. (...) A culpa, ao meu ver, qualifica o reconhecimento de improbidade administrativa, especialmente porque, nos termos do artigo 10, inciso VIII da Lei n. 8.429/92, 'constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. desta lei, e notadamente (...) frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente'. Vale dizer, o enquadramento da conduta ímproba na hipótese legal (artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8 429/92) admite tanto conduta dolosa, como aquela decorrente de negligência. Nesse sentido, na hipótese dos autos, o ato ímprobo pode ser classificado como aquele que causa prejuízo ao erário, já que o embargado, sem observância das formalidades legais efetuou compras e contratou serviços em modalidades incorretas de licitação e dispensou irregularmente licitação, fracionando, periodicamente, o objeto dos contratos. (...) Ora, no caso dos autos, os documentos trazidos com a inicial dão conta da realização de contratações sem a prévia licitação, constatando a expressa dispensa do certame na nota de empenho sem que houvesse, em qualquer momento, justificativa plausível a embasar a dispensa. Ademais, o descumprimento das normas procedimentais relativas às modalidades de licitação (seja adotando modalidade equivocada, seja em razão das omissões relativas à exigência de prévio processo administrativo para autorizar a dispensa ou inexigibilidade do certame) qualifica o ato de improbidade. Como bem ressaltado pelo juízo 'a quo': 'Nota-se, de imediato, que em todos os casos era viável a competição e, em consequência, exigível a licitação, pois que, por óbvio, pães, pneus, materiais de construção, leite em pó, carne moída, automóvel e pavimentação asfáltica são mercadorias e serviços que podem ser fornecidos por mais de uma empresa, ainda que de outra cidade, e também não se tratava de serviço técnico de natureza singular,

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 15

especialmente porque não há enquadramento na enumeração do art. 13 da Lei nº 8.666/93. Igualmente, em nenhuma das contratações era dispensável a licitação. É que não há enquadramento nas hipóteses previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, nem mesmo considerando o valor dos produtos, pois que o fracionamento das compras ocorreu de maneira ilegal, sendo que o valor total, às vezes no mesmo mês, ultrapassava o limite legal. Em todos os casos, pela regularidade com que os produtos eram adquiridos, sem variação significativa de qualidade e quantidade, podia-se prever o despesa média no mês ou até no ano e, assim, com planejamento adequado, como é exigível de todo Administrador Público, realizar-se o procedimento licitatório, com fornecimento e pagamento periódicos. Os alimentos perecíveis, o propósito, têm expressa previsão no inciso XII do citado art. 24 da Lei nº 8.666/93, em que se dispensa a licitação somente no tempo necessário para a realização do respectivo procedimento' (fls. 1573/1574). Portanto, a ilegalidade do ato praticado pelo alcaide é evidente. A culpa emerge do dever de conhecimento da legislação, levando em consideração a posição de administrador público, já que, no exercício de suas funções, cabe-lhe conferir os documentos que lhes são submetidos à análise. Se por engano autorizou a contratação direta, ciente da existência de vedação legal, a culpa emerge de sua própria negligência, ao tratar de assunto de significativa relevância. O chefe do poder executivo deve se pautar de melhor cautela e prudência ao analisar os documentos que exigem sua assinatura, como é o caso da dispensa de licitação. Não bastasse o dever do agente público, as notas de empenho revelam que as dispensas nunca vinham acompanhadas de Justificativa. As licitações foram todas dispensadas sem qualquer alusão aos dispositivos legais que eventualmente autorizariam o administrador a celebrar diretamente o negócio com os fornecedores. Relembro que a cópia do termo de interrogatório do alcaide (fls. 1492/1493), colhido em processo crime em que se discute as consequências penais das condutas praticadas pelo réu, demonstra de forma cabal que o ex-prefeito tinha conhecimento da legislação vigente e, ainda assim, dispensou de forma habitual o procedimento licitatório em todas as contratações efetuadas. Aliás, o documento apenas corrobora a postura do réu em sua contestação, que confessou a negligência. É preciso deixar assentado que a atuação benevolente com o interesse da população local não o isenta das responsabilidades de administrador da coisa pública. A conduta habitual revela que a Constituição foi descumprida em vários momentos. Friso novamente que não se aferiu somente a inaptidão do gestor público, pois este tinha conhecimento técnico da legislação vigente e ainda assim a descumpriu. A negligência no trato da coisa pública é determinante para o ato de improbidade administrativa. Em suma, a culpa é admitida para fins de reconhecimento de improbidade administrativa e foi comprovado o elemento subjetivo. Ultrapassado o tema atinente ao elemento subjetivo resta enfrentar o outro capitulo indispensável para a caracterização da improbidade administrativa. A repercussão danosa

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 16

para a Administração e, com isso, para o interesse público. Diferente do resultado extraído acerca da cognição relativa à culpa, não será possível identificar a prova da lesão ao patrimônio público. O inciso I do artigo 21 da Lei n. 8.429/92 determina que 'a aplicação dos sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento'. Sem a prova concreta da lesão, é impossível reconhecer a tipicidade da conduta improba. Como se sabe, 'consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, 'a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8.429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido' (STJ, REsp n. 939.118/SP, 1a Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.03.2011). Isso porque 'as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-los por mera presunção' (STJ, REsp n. 1.228.306/PB, 2a Turma, rei. Min. Castro Meira, j. 09.10.2012). (...) Nesse cenário, a despeito da comprovação da conduta culposa do ex-prefeito, o Ministério Público não demonstrou a comprovação dos danos suportados pela Administração local, desbordando a atipicidade, na Lei de Improbidades, das condutas praticadas pelo alcaide, o que inviabiliza a aplicação das penas previstas naquele ato normativo, ante a imprescindibilidade da presença simultânea dos requisitos. Em outras palavras, muito embora o elemento subjetivo tenha sido demonstrado, o alegado dano ao erário não foi efetivamente comprovado, sendo impossível enquadrar a conduta nos tipos previstos na Lei n. 8.429/92. (...) Nesse cenário, a despeito do acolhimento parcial da tese ventilada pelo Ministério Público, os embargos infringentes devem ser desprovidos, já que, ao fim e ao cabo, manteve-se a conclusão do voto vencedor"(fls. 1.774/1.783e). Ocorre que, sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que"a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ART. 10 DA LIA. CARACTERIZAÇÃO DO DANO IN RE IPSA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS AFASTADA. CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PERSISTÊNCIA DAS SANÇÕES TÍPICAS DA IMPROBIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. A contratação direta de serviços de advocacia deve estar vinculada à notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 17

inviabilidade de competição (Lei 8.666/93 - arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional. 2. A contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. 3. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. 4. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII). 5. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à moralidade, entre outros princípios constantes do art. da Lei 8.666/93. 6. A alteração das conclusões a que chegou a Corte de origem, no sentido de que ficou caracterizada a litigância de má-fé, exigiria reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial a teor da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo regimental desprovido"(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF/1a Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016)."PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10 DA LEI 8429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. A 2a Turma do STJ possui entendimento no sentido de que a dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, em razão das condutas dos administradores. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, 2a Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2013; REsp 817.921/SP, 2a Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 06/12/2012. 2. Na hipótese dos autos, a análise da pretensão recursal, no sentido de rediscutir a razoabilidade ou proporcionalidade das sanções aplicadas, com a consequente reversão do entendimento exposto pela Corte a quo, exigiria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 18

recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O recorrente não cumpriu os requisitos recursais que comprovassem o dissídio jurisprudencial nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, pois há a necessidade do cotejo analítico entre os acórdãos considerados paradigmas e a decisão impugnada, sendo imprescindível a exposição das similitudes fáticas entre os julgados. 4. Agravo regimental não provido"(STJ, AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2015). Nesse contexto, constatada a presença do elemento subjetivo na conduta do recorrido, a ausência de demonstração de efetivo dano ao erário não impede a configuração do ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, pois, nesse caso, o dano é presumido. No entanto, ainda de acordo com tais precedentes, não havendo comprovação de efetivo dano ao erário ou de enriquecimento ilícito do recorrido, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Desembargador OSWALDO LUIZ PALU, vencido na origem (fls. 1.736/1.743e), no sentido de afastar as condenações impostas ao recorrido de pagamento de multa civil e de ressarcimento ao erário, mantendo-se as demais sanções impostas pela sentença. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do Recurso Especial e dou-lhe parcial provimento para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a condenação do recorrido pela prática de ato de improbidade administrativa e, excluindo a condenação no pagamento de multa civil e a determinação de ressarcimento ao erário, manter as demais sanções impostas pela sentença. (STJ - REsp: 1582022 SP 2015/0238873-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 20/11/2017) destaquei.

Desse modo, considero comprovada a conduta ímproba dos requeridos. Acerca da nulidade dos contratos, assim estabelece o art. 59 da Lei nº

8.666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

No caso dos autos, apesar de estar comprovado que as contratações em apreço não foram precedidas de licitação e que os requeridos agiram com negligência, o que configura a improbidade administrativa, é certo que a empresa requerida cumpriu com

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 19

a prestação que lhe cabia, entregando os produtos e equipamentos solicitados pelo Município, sendo materialmente inviável recolocar as partes no estado anterior aos contratos, posto que não há como devolver os produtos já utlizados.

Nesse sentido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE COBRANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE.CONCORRÊNCIA DO PARTICULAR. OBRA EFETIVAMENTE ENTREGUE CONFORME AS ESPECIFICAÇÕES DO EDITAL. INDENIZAÇÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 49 DO DECRETO- LEI 2.300/86 (ATUAL ART. 59 DA LEI 8.666/93). 1. Argumenta a autarquia federal que o artigo 49 do Decreto-Lei 2.300/86 (atualmente artigo 59 da Lei 8.666/93)"estabelece como condição para o dever de indenizar o contratado a não imputabilidade da irregularidade que motivou a nulidade do contrato firmado com a Administração", o que não ocorreu no caso em que foi constatada a participação da contratada na nulidade contratual em virtude de superfaturamento da obra. 2. O caput da regra geral estabelece para todos os casos de nulidade do contrato administrativo, o retorno ao estado anterior à avença (Art 49. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos) exatamente como ocorre no direito privado (art. 182 do CC/02). O parágrafo único protege o contratante de boa-fé que iniciou a execução do contrato, merecedor, portanto de proteção especial à sua conduta (A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa). 3. Em relação ao contratado de má-fé, não lhe é retirada a posição normal de quem sofre com a declaração de invalidade do contrato -retorno ao estado anterior, prevista no caput do artigo 49 do Decreto-Lei 2.300/86. Esse retorno faz-se com a recolocação das partes no estado anterior ao contrato, o que por vezes se mostra impossível, jurídica ou materialmente, como ocorre nos autos (obra pública), pelo que as partes deverão ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro. 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1153337 AC 2009/0136239-9, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 15/05/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2012) - destaquei.

Desse modo, em termos obrigacionais, os pagamentos que antes foram realizados em razão dos contratos, com a declaração de nulidade deles, passam a ser aceitos para evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, que recebeu e fez uso dos produtos adquiridos.

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 20

Passo à aplicação das sanções previstas.

De acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição da Republica, o agente que comete ato de improbidade administrativa ou dele se favorece, sujeita-se: a) à suspensão dos direitos políticos; b) à perda da função pública; c) à indisponibilidade de seus bens e;

d) ao ressarcimento ao erário, se houver dano.

E por não se tratar de matéria reservada à disciplina constitucional, a Lei nº 8.429/92 acrescentou outras sanções, como a proibição de contratar e haurir benefícios fiscais e creditícios, assim como a multa civil. Trata-se de uma resposta da ordem jurídica à prática do ato de improbidade administrativa, que tanto malfere o bom desempenho da administração pública.

As sanções para os atos de improbidade administrativa encontram-se dispostas sob a ordem de gravidade decrescente no art. 12, da LIA, adiante transcrito:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício sou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 21

direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente .

A aplicação isolada ou cumulativa das sanções deve orientar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que impõem à dosimetria critérios de exemplaridade e compatibilidade da sanção aos atos praticados, sendo neste sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES. DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. [...] 8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade . [...] 11. O espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplaridade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ: RESP 664856/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006; RESP 507574/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 08.05.2006; RESP513.576/MG, Relator p/ acórdão Ministro Teori Zavascki, DJ de 06.03.2006. [...] ( REsp 980.706/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 23/02/2011) - destaquei

Por fim, "para o estabelecimento da dosimetria das sanções é inafastável a valoração da personalidade do agente, de sua vida pregressa na Administração Pública, do grau de participação no ilícito e dos reflexos de seus atos na organização desta e na consecução de seu desiderato final, qual seja, o interesse público. Afora tais elementos, deverá o juiz valorar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente..." (GARCIA, E.; ALVES, R. P. Improbidade administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 737).

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 22

Pois bem. No caso em comento, houve reconhecimento da prática de ato de improbidade que causou prejuízo ao erário (art. 10), que implica a possibilidade de imposição das sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92.

O requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS exercia o mais alto cargo da Administração Municipal e agiu de forma consciente e voluntária, com nítido propósito de contratar com a empresa AIR LIQUIDE BRASIL LTDA sem licitação, afastando-se por completo do interesse público.

O elevado grau de reprovabilidade de sua conduta indica uma inaptidão para o exercício de qualquer função pública e justifica a imposição da pena de suspensão dos direitos políticos como medida de proteção às instituições de estado.

Destarte, ante o contexto acima apresentado, reputo apropriado impor ao requerido as seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Em relação à empresa requerida, AIR LIQUIDE BRASIL LTDA., inexiste comprovação de que esteja envolvida em outros casos de fraude ou dispensa de licitação ocorridos em Igarapava, de modo que aplico-lhe as sanções de a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e de b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Diante do exposto, com fundamento no que estabelece o art. 487, I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito da presente ação e JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial, pelo que RECONHEÇO a prática de ato culposo de improbidade administrativa tipificado no artigo 10 da Lei nº 8.429/92 por parte dos requeridos, e, via de consequência,

1) DECLARO nulos os contratos firmados sem licitação entre o Município de Igarapava com a empresa AIR LIQUIDE BRASIL LTDA nos anos de

1000529-62.2017.8.26.0242 - lauda 23

2013 a 2016;

2) IMPONHO aos requeridos sanções dispostas no art. 12, inciso II, da mesma lei, nos seguintes termos:

2.1) ao requerido CARLOS AUGUSTO FREITAS:

a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos;

b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

2.2) à requerida AIR LIQUIDE BRASIL LTDA:

a) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Em razão da sucumbência, condeno os requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais. Considerando tratar-se de ação ajuizada pelo Parquet , não há condenação em honorários advocatícios.

Após o trânsito em julgado , (I) inclua-se o nome dos requeridos no Cadastro de Condenados em Atos de Improbidade Administrativa do Conselho Nacional de Justiça e (II) oficie-se à Justiça Eleitoral, comunicando-se a suspensão dos direitos políticos de Carlos Augusto Freitas, nos termos do art. 14, § 9º, da Constituição da Republica e art. 15 da Lei Complementar nº 64/90, alterada pela LC nº 135/2010.

Oportunamente, após realizados os atos e anotações de praxe, arquivem- se os autos, com a devida baixa.

P. I. C.

Igarapava, 31 de agosto de 2020.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1494413832/acao-civil-publica-10005296220178260242-sp/inteiro-teor-1494413838