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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 151XXXX-79.2021.8.26.0228 SP 151XXXX-79.2021.8.26.0228 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

13/05/2022

Julgamento

13 de Maio de 2022

Relator

Alex Zilenovski

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_15150297920218260228_5844a.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000361395

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1515029-79.2021.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HERNANI DE JESUS GUEDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena final do acusado a 08 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, além de 21 dias-multa, mantida, no mais, a sentença combatida. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEX ZILENOVSKI (Presidente), COSTABILE E SOLIMENE E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.

São Paulo, 13 de maio de 2022.

ALEX ZILENOVSKI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 29253 RELATOR - 2a Câmara

APELAÇÃO Nº 1515029-79.2021.8.26.0228

COMARCA : SÃO PAULO

JUÍZO DE ORIGEM: 17a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA

APELANTE: HERNANI DE JESUS GUEDES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO Existência de prova segura da autoria e materialidade do crime Ausência de insurgência defensiva em relação aos termos da condenação.

PENA-BASE Redução Impossibilidade Maus antecedentes Condenações diversas, sendo apenas uma delas sopesada como reincidência específica na segunda fase dosimétrica Bis in idem não configurado Réu que estava em cumprimento de pena por crime antecedente e havia sido beneficiado com a progressão ao regime aberto um dia antes do fato apurado nestes autos Aumento que se revela proporcional.

AGRAVANTE Calamidade Pública Hipótese de não incidência do artigo 61, II, alínea j, do Código Penal.

AGRAVANTE Reincidência Tendo em vista que somente uma condenação foi valorada para este fim, deve-se operar a compensação integral com a atenuante da confissão espontânea, independentemente da especificidade.

CAUSAS DE AUMENTO Incidindo as majorantes do concurso de agentes e uso de arma de branca, a fração acima do mínimo para aumentar a pena não evidencia violação da Súmula 443/STJ, eis que motivada concretamente.

ROUBO Tentativa Reconhecimento Impossibilidade Aplicação da teoria da amotio ou apprehensio.

Recurso parcialmente provido .

Vistos.

Adotado o relatório da r. sentença atacada (fls. 181/187), acrescenta-se que HERNANI DE JESUS GUEDES , por infração ao artigo 157, § 2º, II e VII, do Código Penal, foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Inconformado, apela (fls. 205/214), postulando a redução da pena- base ao mínimo legal ou ao patamar de 1/6, o afastamento da agravante da calamidade pública, a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a exclusão da majorante do emprego de arma branca ou, ainda que se mantenham as duas causas de aumento, que seja estabelecida a fração de 1/3 para o incremento da pena. Por fim, requer a incidência da minorante pelo reconhecimento da tentativa.

As contrarrazões foram ofertadas (fls. 218/226) e a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 240/244).

É o relato do necessário.

A condenação foi lastreada em prova firme e segura, isto porque, após o acurado exame dos autos, ficou demonstrado que, de acordo com a denúncia (fls. 88/91), no dia 19 de junho de 2021, por volta das 06h30, no Terminal de Ônibus Bandeira, localizado próximo à Praça da Sé, 10, nesta cidade e comarca da Capital, o apelante e outro indivíduo não identificado, agindo em concurso de agentes e com unidades de desígnios, mediante grave ameaça e com emprego de objeto pontiagudo (arma branca), subtraíram, para eles, uma mochila, um aparelho de telefone celular e um crachá, avaliados em um total de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), pertencentes à vítima Luiz Francisco Da Silva.

A materialidade ficou devidamente evidenciada pelo boletim de

ocorrência de fls. 21/25, assim como pelo auto de avaliação de fls. 04 e pelo auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 11.

Com efeito, o acusado assumiu a autoria da infração penal, sendo tal confissão corroborada pelos demais elementos probatórios coligidos ao longo da instrução processual, tanto que não há qualquer inconformismo defensivo neste aspecto.

Feitas tais considerações, resta, então, a análise da dosimetria da reprimenda.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1/2 acima do piso legal, tendo em vista que o réu havia acabado de ser colocado em liberdade quando veio a cometer esta nova infração penal, além de ostentar inúmeros maus antecedentes (fls. 32/38).

Realmente, o réu apresenta em seu histórico criminal ao menos nove condenações anteriores, sendo uma delas valorada como reincidência específica, ao passo que as demais foram devidamente ponderadas como vetoriais negativas, o que, por certo, afasta a tese defensiva de bis in idem .

Ainda, verifica-se que o acusado estava em cumprimento de penas e havia sido beneficiado com a progressão ao regime aberto em 18/06/2021, ou seja, no dia anterior ao fato apurado nesta demanda criminal, o que igualmente demonstra maior reprovabilidade a ensejar resposta penal superior.

Portanto, o exame conjunto de tais circunstâncias revela a proporcionalidade do quantum de aumento.

Na segunda etapa dosimétrica, o D. Juízo sentenciante reconheceu a agravante da reincidência específica na fração de 1/4 e compensou a atenuante da confissão espontânea com a agravante da calamidade pública.

Todavia, não está evidenciado o nexo causal entre a pandemia de COVID-19 e o delito praticado.

É certo que foi decretado estado de calamidade pública no Brasil em virtude da grave pandemia da COVID-19.

Como bem assinalou o Excelentíssimo Desembargador, Francisco Orlando, nos autos da apelação nº 1509273-26.2020.8.26.0228, "De acordo com a doutrina, as calamidades públicas impõem o dever social de mútua assistência, e o cometimento do crime nessas circunstâncias demonstra insensibilidade para com os mandamentos emanados da solidariedade social, justificando o acréscimo. Para parte da doutrina a ausência de solidariedade humana ou a frieza moral de quem realiza o crime é suficiente para justificar a agravante de pena. Todavia, tem prevalecido o entendimento de que o agente deve se valer de facilidades que decorrem do momento, seja em razão da fragilidade da vítima, seja em razão da menor capacidade do estado policial. O réu praticou o crime na via pública, no meio da tarde. Os policiais efetuaram a abordagem durante patrulhamento de rotina. Tivesse o crime sido praticado no interior de um shopping center, por exemplo, que deveria se encontrar fechado durante a pandemia, por ordem governamental, aí sim, os agentes teriam se valido da calamidade pública, mas não foi o que ocorreu".

No caso em tela, não obstante o fato tenha se desenvolvido em meio à pandemia, ocorreu no período da manhã, quando a vítima estava na via pública aguardando transporte coletivo para se deslocar ao trabalho e o policiamento foi efetivo, eis que a vítima conseguiu acionar os agentes policiais que efetuavam patrulhamento na região da Praça da Sé, os quais lograram êxito em capturar o réu na posse dos objetos subtraídos.

Assim, conclui-se que o acusado não se valeu do estado de calamidade pública para o cometimento do crime em apreço.

Descartada a agravante da calamidade pública, remanescem tão somente a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, que merecem ser compensadas, eis que apenas uma condenação foi geradora da reincidência e sua especificidade não obsta a compensação.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. RÉU QUE PRATICOU O CRIME ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PACIENTE COM UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO A SER SOPESADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Não há reparo a ser feito no tocante aos maus antecedentes, pois trata-se de agente que ostenta três condenações transitadas em julgado, tendo duas delas sido devidamente consideradas para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.

4. O fato de o paciente ter praticado o delito em questão enquanto cumpria pena em regime aberto pela prática de outro crime contra o patrimônio justifica a majoração da pena-base, pois demonstra maior reprovabilidade a ensejar resposta penal superior.

5. Não resta evidenciado constrangimento ilegal em relação ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, pois, considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 3 anos, chega-se ao incremento de cerca de 4 meses e 15 dias por cada vetorial desabonadora. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena- base realizada pelas instâncias inferiores mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 1 ano e 6 meses de reclusão, a qual deve ser mantida, em respeito à regra ne reformatio in pejus.

6. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/17, no julgamento do

Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido de que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

7. Evidenciado que o acórdão impugnado ressalta que, apesar da existência de três títulos condenatórios transitados em julgado quando da prática delitiva, dois foram utilizados para majorar a pena a título de maus antecedentes, sendo que apenas uma condenação foi sopesada na segunda fase da dosimetria, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

8. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos, tratando-se de réu reincidente e com circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal desfavoravelmente valoradas, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b, do Estatuto Repressor.

9. No que se refere à detração do tempo de prisão cautelar, verifica-se que o tema ora deduzido não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o seu exame por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reconhecer a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, reduzindo a pena fixada ao paciente para 1 ano e 6 meses de reclusão, mantido o regime prisional fechado.

(HC 573675/SP, QUINTA TURMA, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j. em 09/06/2020, DJe 17/06/2020) (Grifos da reprodução)

Na terceira fase, observada a presença de duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma branca), a reprimenda foi majorada em 2/5.

A despeito da tese defensiva, acertado o reconhecimento da majorante relacionada ao uso de arma branca, eis que o conjunto probatório revelou que a vítima foi subjugada com um objeto pontiagudo no pescoço, o qual o acusado referiu se tratar de uma antena de automóvel, instrumento que, embora sem finalidade específica de ataque e defesa, compreende-se no conceito de arma imprópria.

Outro não é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DE ROUBO. EMPREGO DE ARMA BRANCA (CHAVE DE FENDA). UTILIZAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, pode ser utilizado para majorar a pena-base quando as circunstâncias do caso justificarem. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

2. Considera-se arma, em seu conceito técnico e legal, o "artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas", de acordo com o art. , IX, do Anexo do Decreto n. 3.665/2000, aqui incluídas a arma de fogo, a arma branca, considerada arma imprópria, como faca, facão, canivete e quaisquer outros artefatos capazes de causar dano à integridade física do ser humano ou de coisas, por exemplo, garfo, espeto de churrasco, garrafa de vidro, etc. (HC n. 207.806/SP).

3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1840033/PR, QUINTA TURMA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. em 07/12/2021, DJe 14/12/2021) (Grifos da reprodução)

Outrossim, a fração de aumento foi motivada concretamente para além do número de majorantes, consignando o D. Juízo sentenciante "maior temibilidade dos agentes e da maior perspectiva de impunidade em praticar delitos de forma mais perigosa e eficiente, em concurso de agentes e com emprego de um objeto pontiagudo na garganta da vítima . O maior aumento decorre também das circunstâncias do caso concreto. O risco efetivo a que a vítima foi exposta foi muito maior e não pode ser desconsiderado." (Grifos da reprodução).

De igual teor:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 PELA RECIDIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de

convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.

4. Hipótese na qual a pena foi exasperada em fração superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria, por ser o réu duplamente reincidente específico, sem que se possa falar em violação dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

5. O Tribunal de origem, no julgamento da apelação defensiva, fundamentou concretamente a exasperação da pena em 2/5 (dois quintos) na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ.

6. As circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de arma branca, que permaneceu no pescoço da vítima durante a subtração violenta, e em concurso com outros dois agentes, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das duas majorantes do crime de roubo.

7. Writ não conhecido.

(HC 364656/SP, QUINTA TURMA, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j. 17/11/2016, DJe 23/11/2016) (Grifos da reprodução)

No mais, entendo que não era mesmo o caso de reconhecimento do conatus , em virtude da teoria da amotio ou apprehensio , questão que ficou sumulada no E. Superior Tribunal de Justiça por intermédio do Enunciado nº 582: "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada ." (Grifos da reprodução).

Observados os ajustes no cálculo dosimétrico, a reprimenda final do acusado fica reduzida a 08 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, além de 21 dias-multa.

O regime inicial fechado é o único compatível com o caso concreto, considerando que o quantum final da reprimenda não abre espaço para outro mais favorável.

Ademais, a busca do lucro fácil e a qualquer preço, manifestada pelo apelante, exige do Estado a imposição a ele de pena individualizada, que o estimule a se comportar de acordo com os valores eleitos pelo sistema, respeitando os bens jurídicos tutelados pela norma, evitando que volte a delinquir. Não bastasse isto, ao investir contra patrimônios alheios, com o emprego de grave ameaça com o uso de arma branca, o apelante demonstra seu desprezo pelas regras sociais básicas e seu desprezo pelos semelhantes, além de demonstrar sua opção pelo lucro fácil, divorciado de qualquer senso de moral, sobrepondo o patrimônio ao homem, o ter ao ser.

Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena final do acusado a 08 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, além de 21 dias- multa, mantida, no mais, a sentença combatida.

ALEX ZILENOVSKI Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1500561887/apelacao-criminal-apr-15150297920218260228-sp-1515029-7920218260228/inteiro-teor-1500561914