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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmara Especial

Publicação

17/05/2022

Julgamento

17 de Maio de 2022

Relator

Ana Luiza Villa Nova

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10127471420218260071_6f4fe.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000371532

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1012747-14.2021.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante E. DE S. P., e apelado P. DE J. DA V. DA I. E J. DE B..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUILHERME GONÇALVES STRENGER (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E FRANCISCO BRUNO (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 17 de maio de 2022.

ANA LUIZA VILLA NOVA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Voto nº 2.095

Apelação nº 1012747-14.2021.8.26.0071

Comarca: Bauru

Recorrente: Juízo ex officio

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelada: Ministério Público do Estado de São Paulo

Intressado: D. B. G.

Juiz (a): Ubirajara Maintinguer

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - Ação Civil Pública - Menor portador de Transtornos Globais Não Especificados do Desenvolvimento

Transtorno do Espectro Autista (F84.9) e Malformação Congênita do Corpo Caloso (Q04.0) - Pretensão consistente na disponibilização de professor auxiliar durante a realização das atividades escolares

Possibilidade - Acesso a atendimento educacional especializado, consagrado nos âmbitos constitucional e infraconstitucional - Inteligência dos artigos 227 e 208, III, da CF, artigo 54, III, do ECA, artigo , III, da Lei nº 9.394/1996 e artigo 28, XI e XVII, da Lei nº 13.146/2015 - Necessidade ratificada em relatório médico e avaliação psicológica, que deverá ser comprovada a cada seis meses - Impossibilidade, contudo, de disponibilização em caráter de exclusividade, sob pena de prevalecer o interesse da menor em detrimento dos demais alunos em idêntica condição - Precedentes desta C. Câmara Especial Fixação de multa nos termos dos artigos 213, "caput", e § 2º, do ECA, e 536, § 1º, do CPC - . Valor arbitrado que está em conformidade com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e entendimento desta

Câmara Especial - Sentença parcialmente reformada. Remessa necessária e recurso voluntário parcialmente providos.

Trata-se de remessa necessária, considerada interposta, e recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 166/176 que julgou procedente a ação civil pública, em ratificação à tutela de urgência deferida (fls. 93/94), proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em favor dos interesses da criança D. B. G., em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, para condenar a ré "à disponibilização de professor auxiliar especializado, em tempo integral, sem interrupção, no ambiente escolar, com exclusividade, para atendimento da criança D. B. G. enquanto se mostrar necessário, devendo ser renovados os atestados médico e pedagógico a cada seis meses, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 200,00, até o limite de R$ 25.000,00", sem condenação a honorários advocatícios.

Inconformada, recorre a Fazenda do Estado de São Paulo e sustenta, em síntese, a ausência de previsão legal e infralegal que obrigue o Estado de São Paulo a contratar professor auxiliar. Afirma que as necessidades apresentadas pelo menor já são atendidas na escola estadual em que matriculado, na qual recebe acompanhamento especializado e de cuidador, previsto nas Leis Complementares 444/1985 e 836/1997 e na Resolução SE nº 75/2013, que atende a condição do recorrido. Alega que não ficou comprovada a necessidade de outro docente em sala de aula. Aponta que a criança tem direito à "dupla matrícula", disciplnada pelo Decreto nº 6.253/2007, consistente na matrícula em sala de aula regular e inscrição no serviço de apoio especializado e que a Resolução S 61/2014 garante aos alunos portadores de deficiência o encaminhamento para Atendimento Pedagógico Especializado (APE) em Salas de Recursos e Classe Regida por Professor Especializado (CRPE). Diz que a inclusão de professor auxiliar nas aulas poderia prejudicar a inclusão e o relacionamento do aluno com seus colegas. Assevera que "a sentença ora combatida representa verdadeiro excesso de ativismo judicial, um esgarçamento do direito à educação constitucionalmente assegurado, comprometendo a política pública estadual vigente, com prejuízos aos demais cidadãos", considerando que as normas constitucionais dos artigos 208 e 239 são de caráter programático. Aduz que a contratação de professor auxiliar nos termos requerido significará a concessão de tratamento privilegiado a um aluno em detrimento dos demais, e ainda, a sobreposição do interesse individual ao coletivo. Invoca a reserva do possível e que eventual ingerência do Poder Judiciário representa violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado no art. da CF, e afronta o art. 169, § 1º, da CF. Acrescenta que a contratação de professor auxiliar "particular", além de invadir a política pública educacional, que está em esfera puramente administrativa, provoca a desorganização das contas públicas, gerando despesas que não estão previstas em rubricas próprias nos orçamentos anuais, aprovados por lei. Pondera que não se justifica a disponibilização em caráter exclusivo.

Requer, ao final, o provimento do recurso, para que a ação seja julgada improcedente (fls. 181/197).

Recurso isento de preparo, com contrarrazões a fls. 205/210 e regularmente processado. Decisão de manutenção da sentença a fl. 211.

Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do recurso (fls. 224/230).

É o relatório.

Inicialmente, cumpre destacar que a r. sentença está sujeita à remessa necessária, nos termos das Súmulas 490 do C. Superior Tribunal de Justiça e 108 deste E. Tribunal de Justiça.

Súmula 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas".

Súmula 108 do TJSP: "A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01".

Trata-se de ação pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em favor dos interesses da criança D. B. G. (d.n. 19.09.2012), portador de Transtorno do Espectro Autista moderado grave, de Transtornos Globais não Especificados do Desenvolvimento e quadro de epilepsia e hiperatividade (CID ́S F84.9 e G40.9 R46.3), contra o Estado de São Paulo, com pedido de disponibilização de atendimento educacional especializado na rede regular de ensino, consistente em professor auxiliar em sala de aula na E.E. Prof. José Ranieri, na qual está matriculado no 3a ano do ensino fundamental, período vespertino (fls. 01/17).

Consta dos autos que o infante, em razão da enfermidade, apresenta dificuldades relativas à coordenação e concentração, o que prejudica seu processo de aprendizagem, a ensejar o acompanhamento por professor auxiliar em sala de aula.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença que julgou procedente o pedido, contudo, com a ressalva de que o profissional de apoio pedagógico atuará em regime de exclusividade, o que não se admite.

A r. sentença comporta apenas pequena reparação.

Como se sabe, o direito à educação da

criança e do adolescente é consagrado constitucionalmente, ex vi do artigo 227, caput , da Constituição Federal, e cumpre à família, à sociedade e ao Estado, assegurá-lo com absoluta prioridade:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Da mesma forma, aos portadores de deficiência, é garantido o atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, à luz do artigo 208, inciso III, da Constiuição Federal:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Por sua vez, a concretização do referido direito está prevista no artigo 54, III, do ECA, nestes termos:

"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)."

Não por outra razão, a garantia do atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência também está instituída pelo artigo , III, da Lei nº 9394/1996 (Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional):

"Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino; (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

(...)".

Além disso, referida lei traz a definição de educação especial e assegura a oferta por meio de professores com especialização adequada, nos termos dos artigos 58, § 1º, e 59, III, a saber:

"Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

(...)

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

(...)

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

(...)".

Nessa esteira, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) define, no artigo 3º, XIII, profissional de apoio escolar como sendo a "pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas" cuja formação e disponibilização é atribuição do Poder Público, por força do artigo 28, XI e XVII, do referido Estatuto, que assim dispõem:

"Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

(....)

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

(...)

XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;

(...)".

Como se vê, a garantia de educação especializada aos portadores de deficiência é assegurada constitucionalmente e também no plano infraconstitucional. Constitui garantia fundamental às crianças e adolescentes como forma de viabilizar o pleno desenvolvimento, preparo para a cidadania e qualificação para o trabalho, nos termos do artigo 53, caput , do ECA.

No caso, extrai-se dos autos do Procedimento Administrativo nº. 36.0715.0000678/2021-9, que tramita na 13a Promotoria de Justiça de Bauru (fls. 18/92), que o adolescente é portador de Transtorno do Espectro Autista moderado grave, de Transtornos Globais não Especificados do Desenvolvimento e quadro de epilepsia e hiperatividade (CID ́S F84.9 e G40.9 R46.3).

E, diante do relatório pedagógico elaborado por professora coordenadora do núcleo pedagógico, educação especial, da Diretoria de Ensino da Região de Bauru, datado de 11.03.2021, fica demonstrada a imprescindibilidade do acompanhamento pleiteado ante a enfermidade que acomete o jovem. O relatório aponta que "Conforme relatos da professora, ele realiza as atividades. Ela ressalta que ele é agitado, mantém a concentração por pouco tempo. Se não tiver a intervenção contínua dela, ele tende a perder o foco, o que pode levá-lo a não compreender o que está sendo solicitado (necessidade da repetição das comandas) ou a não concluir a atividade (...) Tendo como base a avaliação realizada, é relevante destacar a importância do Serviço de Atendimento Educacional Especializado, que se configura com um atendimento de caráter pedagógico, no caso específico do aluno, a ser oferecido, preferencialmente, por professor especializado na área do Transtorno do Espectro Autista (...) A abertura do Serviço de Itinerância para o atendimento educacional especializado - AEE favorecerá de forma significativa o atendimento do aluno na própria escola, o que irá facilitar o atendimento no contraturno da sala regular, bem como o acompanhamento do aluno, pelo professor especializado do AEE, na sala regular, de modo a auxiliar a professora da sala regular nas intervenções e estratégias que favoreçam a aprendizagem do aluno juntamente com os demais colegas. Conforme a Resolução 68/2017, na modalidade Itinerante/Itinerância, o atendimento é realizado por professor especializado que se desloca até a escola de matrícula do aluno quando comprovada a inviabilidade de abertura de sala de recursos em espaço físico próprio (que é o caso dessa Unidade Escolar)"( fls. 67/72, destaquei) .

Por essas razões, forçoso reconhecer que deve ser disponibilizado um professor auxiliar para o menor D. B. G., a fim de acompanhá-la nas atividades pedagógicas, como forma de assegurar o pleno acesso à educação, consagrado constitucionalmente.

No entanto, ao contrário do que constou da r. sentença, atendimento não poderá se dar em caráter de exclusividade, pois é necessário assegurar os mesmos direitos aos demais alunos que necessitem de idêntico apoio.

Outrossim, é caso de manter a determinação de renovação da prescrição acerca da necessidade do professor auxiliar, a ser apresentada a cada seis meses.

No sentido do que se decide, cita-se precedentes desta C. Câmara Especial:

"REEXAME

NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Adolescente com" Transtorno do Espectro Autista "TEA (CID 10 F84.0). Pretensão de fornecimento de profissional de apoio durante todo o período escolar na rede regular de ensino. Direito fundamental à educação, preferencialmente, na rede regular de ensino, com atendimento especializado a adolescente com necessidades especiais. Direito previsto no artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pleno acesso à educação por meio de todos os meios. Dever do Estado. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Ausência de norma impositiva de profissional exclusivo ao adolescente. Possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Redução do valor diário. Limitação do montante total. Reexame necessário e apelo providos em parte." (AP/RN nº 1000269-02.2021.8.26.0094, Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca, (Pres. da Seção de Direito Privado), j. 16/08/2021);

"Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Necessidade de profissional de apoio escolar ao menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F84) Direito à saúde e à educação Normas de eficácia plena Aplicabilidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência e legislação correspondente ao tema Tratamento diferenciado à criança é componente essencial ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65, TJSP Reserva do possível afastada Ausência de exclusividade do profissional de apoio escolar Multa cominatória Possibilidade Limitação ao patamar de R$25.000,00 Manutenção da verba honorária Apelo voluntário e remessa parcialmente providos." (AP/RN nº 1000145-73.2020.8.26.0443, Rel. Des. Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal), j. 10/08/2021);

"APELAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER Pretensão relativa ao fornecimento de professor de apoio especializado em sala de aula à adolescente portador de autismo (Asperger) durante o período letivo Dever do Estado à educação especializada (art. 206, inc. I e art. 208, inc. III, ambos da CF; art. 54, inc. II, do ECA; art. 59, inc. III da Lei nº 9.394/96 e arts. 27 e 28 da Lei nº 13.146/15) Súmulas 63 e 65 deste Eg. Tribunal de Justiça Cumpre ao Poder Público garantir ao portador de necessidades especiais os meios imprescindíveis para a frequência regular e aproveitamento em estabelecimento de ensino Direito da criança, contudo, que não implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade, autorizado o atendimento pelo profissional de outras crianças ou adolescentes que necessitem de atendimento especializado, desde que na mesma classe Manutenção da multa diária fixada em R$200,00, limitando-a em R$25.000,00 Valor a ser revertido ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$1.000,00), perfazendo R$100,00, nos termos do §§ 2º e do art. 85 do CPC, são mantidos, sem insurgência do interessado Honorários recursais - Fixação em R$300,00, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC Recursos oficial parcialmente provido e voluntário desprovido"(AP/RN nº 1001155-89.2019.8.26.0443, Rel. Des. Magalhães Coelho (Pres. da Seção de Direito Público), j. 19/07/2021);

"APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA Obrigação de fazer Educação e inclusão social Fornecimento de professor auxiliar Criança portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0) que necessita de professor auxiliar para realização das atividades pedagógicas Sentença de procedência Manutenção Enfermidade e necessidade do acompanhamento com professor auxiliar devidamente comprovadas pelos relatórios médicos dos profissionais que atendem à criança Dever do Estado de prover a educação especial e a inclusão social Direito fundamental, público e subjetivo, de aplicação imediata, exigível do Estado Inteligência dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA, artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 e art. 59, inciso III, da Lei nº 9.394/96 Inexistência de ofensa ao princípio da separação de poderes Súmula 65 deste Tribunal Profissional, contudo, que pode atender a outras crianças da sala de aula que também demandem atendimento pedagógico especializado Multa diária Fixação em R$ 50,00 Manutenção Valor que atende aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade Necessidade, contudo, de fixação de limite de cumulação do montante, para que não persista ad æternum Valor limitado a R$ 25.000,00 Multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA Honorários advocatícios Verba honorária fixada em R$ 250,00 Manutenção Valor que atende aos preceitos da razoabilidade, da modicidade e da proporcionalidade Honorários recursais Cabimento Consideração do trabalho adicional realizado em grau de recurso Majoração da verba honorária para R$ 500,00, nos termos do artigo 85, §§ 2º e incisos, , e 11º, do CPC Apelação não provida e remessa necessária parcialmente provida, com observação" (AP/RN nº 1001250-71.2020.8.26.0577, Rel. Des. Renato Genzani Filho, j. 28/09/2020);

Ademais, não prospera a alegação de que há indevida ingerência do Poder Judiciário nas políticas públicas, com ofensa ao artigo da Constituição Federal, uma vez que a negativa de disponibilização ao menor de professor auxiliar viola direito fundamental da criança e do adolescente, e, deste modo, revela ilegalidade no exercício do poder discricionário pelo ente público, que tem o dever de dar prioridade e assegurar tal direito, e, se não o faz, deve se submeter ao controle judicial, que é voltado justamente ao controle de legalidade dos atos administrativos.

Nestes termos, de rigor o cumprimento da obrigação, observado que o atendimento dar-se-á em caráter de não exclusividade, e que a necessidade de professor auxiliar deverá ser comprovada a cada seis meses.

Por fim, vale destacar que a imposição de multa diária tem fundamento nos artigos 213, caput , e § 2º, da Lei nº 8.069/90 e artigo 536, § 1º, do Código de Processo Civil, e tem por finalidade a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, a afastar o suposto caráter sancionador da medida .

Nesse sentido, já decidiu esta E. Câmara Especial:

"AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO

DE SENTENÇA. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE. APLICAÇÃO DE MULTA. PLEITO DE EXTINÇÃO OU REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. 1. A imposição de multa diária contra o ente público demandado está de acordo com o disposto no artigo 536, § 1º, do Código de Processo Civil, e com o artigo 213, caput, e § 2º da lei 8.069/90. 2. Agiu adequadamente o magistrado a quo ao determinar a aplicação de multa diária diante do descumprimento da decisão. 3. Agravo Interno não provido."(AInt nº 2001983-68.2021.8.26.0000/50000, rel. Des. Luis Soares de Mello (Vice Presidente), j. 22/03/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Incidente de cumprimento de sentença - Decisão que impôs ao Estado agravante a obrigação de pagar multa em razão do descumprimento da obrigação principal (fornecimento de medicamento) - Manutenção - Descumprimento injustificado da obrigação principal pelo Estado evidenciado - Ausência das hipóteses permissivas para revisão do valor da multa - Agravo não provido (AI nº 3002632-16.2021.8.26.0000, rel. Des. Renato Genzani Filho, j. 23/07/2021)

No caso, verifica-se que o valor fixado em R$ 200,00 e limitado a R$ 25.000,00, além de não violar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tal como constou, está em conformidade com entendimento desta C. Câmara Especial.

Isto posto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso voluntário, nos termos da fundamentação.

ANA LUIZA VILLA NOVA

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1504127704/apelacao-civel-ac-10127471420218260071-sp-1012747-1420218260071/inteiro-teor-1504127836

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