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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmara Especial

Publicação

17/05/2022

Julgamento

17 de Maio de 2022

Relator

Ana Luiza Villa Nova

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP__10076772920218260099_d6b57.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000371576

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1007677-29.2021.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é recorrente

J. E. O., são recorridos E. DE S. P. e V. T. DE O. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUILHERME GONÇALVES STRENGER (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E FRANCISCO BRUNO (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 17 de maio de 2022.

ANA LUIZA VILLA NOVA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Voto nº 2.087

Apelação nº 1007677-29.2021.8.26.0099

Comarca: Bragança Paulista

Recorrente: Juízo ex officio

Recorrido (a): V.T. de O.

Recorrido (a): Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz (a): Carlos Henrique Scala de Almeida

REMESSA NECESSÁRIA - Ação de Obrigação de Fazer - Menor portadora de paralisia cerebral e epilepsia (CID G80 e G40) - Pretensão consistente na disponibilização de professor auxiliar durante a realização das atividades escolares Possibilidade - Acesso a atendimento educacional especializado, consagrado nos âmbitos constitucional e infraconstitucional -. Inteligência dos artigos 227 e 208, III, da CF, artigo 54, III, do ECA, artigo , III, da Lei nº 9.394/1996 e artigo 28, XI e XVII, da Lei nº 13.146/2015 - Necessidade ratificada em relatório médico - Disponibilização que não se dá em caráter de exclusividade - Precedentes desta C. Câmara Especial Manutenção do valor arbitrado - Razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com a posição da Turma Julgadora, - Sentença mantida - Remessa necessária não provida.

Trata-se de remessa necessária considerada interposta em face da r. sentença de fls. 77/82, prolatada nos autos da ação de obrigação de fazer proposta contra o Estado de São Paulo, que confirmou a tutela de urgência deferida (fls. 26/30) e julgou procedente a ação para "determinar que o Estado de São Paulo, de forma definitiva, disponibilize professor de apoio especializado para acompanhar a requerente durante o período escolar, observando-se o compartilhamento do profissional para atendimento de alunos na idêntica situação da autora, da mesma sala de aula.". Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.000,00, com fundamento no artigo 85, § 8º do CPC .

Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção da r. sentença (fls.97/100).

É o relatório.

Inicialmente, cumpre destacar que a r. sentença está sujeita à remessa necessária, nos termos das Súmulas 490 do C. Superior Tribunal de Justiça e 108 deste E. Tribunal de Justiça.

Súmula 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas".

Súmula 108 do TJSP: "A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01".

Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por V.T. de O. (d.n. 04.02.2004 fl.17), portadora de paralisia cerebral e epilepsia (CID G80 e G40), contra o Estado de São Paulo e formulou pedido consistente na disponibilização de professor auxiliar (fls. 01/11).

Consta dos autos que, na data da propositura da ação, a menor estava matriculada na 2º série do ensino médio na E.E. Mathilde Teixeira de Moraes, na cidade de Bragança Paulista e apresenta dificuldades de aprendizado, associado a referidos transtornos.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença que julgou procedente a ação.

Como se sabe, o direito à educação da criança, do adolescente e do jovem é consagrado constitucionalmente, ex vi do artigo 227, 'caput', da CF, e cumpre à família, à sociedade e ao Estado, assegurá-lo com absoluta prioridade:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Da mesma forma, aos portadores de deficiência, é garantido o atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, à luz do artigo 208, III, da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Por sua vez, a concretização do referido direito está prevista no artigo 54, III, do ECA, nestes termos:

"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)."

Não por outra razão, a garantia do atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência também está instituída pelo artigo , III, da Lei nº 9394/1996 ('Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional'):

"Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino; (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

(...)".

Além disso, referida lei traz a definição de educação especial e assegura a oferta por meio de professores com especialização adequada, nos termos dos artigos 58, § 1º, e 59, III, a saber:

"Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

(...)

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

(...)

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

(...)".

Nessa esteira, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) define, no artigo 3, XIII, profissional de apoio escolar como sendo a "pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas" cuja formação e disponibilização é atribuição do Poder Público, por força do artigo 28, XI e XVII, do referido Estatuto, que assim dispõem:

"Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

(....)

XI - formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Líbras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

(...)

XVII - oferta de profissionais de apoio escolar;

(...)".

Como se vê, a garantia de educação especializada aos portadores de deficiência é assegurada constitucionalmente e também no plano infraconstitucional. Constitui garantia fundamental às crianças e adolescentes como forma de viabilizar o pleno desenvolvimento, preparo para a cidadania e qualificação para o trabalho, nos termos do artigo 53, caput , do ECA.

No caso, extrai-se do relatório médico de fl. 20, subscrito pelo Dr. Othon Cezar de B. Girotto, que a menor necessita de acompanhamento/apoio escolar para melhor aproveitamento e assimilação da proposta pedagógica adaptada.

Por essas razões, forçoso reconhecer que deve ser disponibilizado um professor auxiliar para a menor V.T. de O. a fim de acompanhá-la nas atividades pedagógicas, como forma de assegurar o pleno acesso à educação, consagrado constitucionalmente.

Salienta-se que, como bem ressaltado na r. sentença, o atendimento não poderá se dar em caráter de exclusividade, pois é necessário assegurar os mesmos direitos aos demais alunos que necessitem de idêntico apoio.

No sentido do que se decide, cita-se precedentes desta C. Câmara Especial:

"REEXAME

NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Adolescente com" Transtorno do Espectro Autista "TEA (CID 10 F84.0). Pretensão de fornecimento de profissional de apoio durante todo o período escolar na rede regular de ensino. Direito fundamental à educação, preferencialmente, na rede regular de ensino, com atendimento especializado a adolescente com necessidades especiais. Direito previsto no artigo 208, III e VII, da Constituição Federal, no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pleno acesso à educação por meio de todos os meios. Dever do Estado. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Ausência de norma impositiva de profissional exclusivo ao adolescente. Possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Redução do valor diário. Limitação do montante total. Reexame necessário e apelo providos em parte." (AP/RN nº 1000269-02.2021.8.26.0094, Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca, (Pres. da Seção de Direito Privado), j. 16/08/2021);

"Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Necessidade de profissional de apoio escolar ao menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F84) Direito à saúde e à educação Normas de eficácia plena Aplicabilidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência e legislação correspondente ao tema Tratamento diferenciado à criança é componente essencial ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65, TJSP Reserva do possível afastada Ausência de exclusividade do profissional de apoio escolar Multa cominatória Possibilidade Limitação ao patamar de R$25.000,00 Manutenção da verba honorária Apelo voluntário e remessa parcialmente providos." (AP/RN nº 1000145-73.2020.8.26.0443, Rel. Des. Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal), j. 10/08/2021);

"APELAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER Pretensão relativa ao fornecimento de professor de apoio especializado em sala de aula à adolescente portador de autismo (Asperger) durante o período letivo Dever do Estado à educação especializada (art. 206, inc. I e art. 208, inc. III, ambos da CF; art. 54, inc. II, do ECA; art. 59, inc. III da Lei nº 9.394/96 e arts. 27 e 28 da Lei nº 13.146/15) Súmulas 63 e 65 deste Eg. Tribunal de Justiça Cumpre ao Poder Público garantir ao portador de necessidades especiais os meios imprescindíveis para a frequência regular e aproveitamento em estabelecimento de ensino Direito da criança, contudo, que não implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade, autorizado o atendimento pelo profissional de outras crianças ou adolescentes que necessitem de atendimento especializado, desde que na mesma classe Manutenção da multa diária fixada em R$200,00, limitando-a em R$25.000,00 Valor a ser revertido ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$1.000,00), perfazendo R$100,00, nos termos do §§ 2º e do art. 85 do CPC, são mantidos, sem insurgência do interessado Honorários recursais - Fixação em R$300,00, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC

Recursos oficial parcialmente provido e voluntário desprovido" (AP/RN nº 1001155-89.2019.8.26.0443, Rel. Des. Magalhães Coelho (Pres. da Seção de Direito Público), j. 19/07/2021);

"APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA Obrigação de fazer Educação e inclusão social Fornecimento de professor auxiliar Criança portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0) que necessita de professor auxiliar para realização das atividades pedagógicas Sentença de procedência Manutenção Enfermidade e necessidade do acompanhamento com professor auxiliar devidamente comprovadas pelos relatórios médicos dos profissionais que atendem à criança Dever do Estado de prover a educação especial e a inclusão social Direito fundamental, público e subjetivo, de aplicação imediata, exigível do Estado Inteligência dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA, artigos , , , , incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 e art. 59, inciso III, da Lei nº 9.394/96 Inexistência de ofensa ao princípio da separação de poderes Súmula 65 deste Tribunal Profissional, contudo, que pode atender a outras crianças da sala de aula que também demandem atendimento pedagógico especializado Multa diária Fixação em R$ 50,00 Manutenção Valor que atende aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade Necessidade, contudo, de fixação de limite de cumulação do montante, para que não persista ad æternum Valor limitado a R$ 25.000,00 Multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e do ECA Honorários advocatícios Verba honorária fixada em R$ 250,00 Manutenção Valor que atende aos preceitos da razoabilidade, da modicidade e da proporcionalidade Honorários recursais Cabimento Consideração do trabalho adicional realizado em grau de recurso Majoração da verba honorária para R$ 500,00, nos termos do artigo 85, §§ 2º e incisos, , e 11º, do CPC Apelação não provida e remessa necessária parcialmente provida, com observação" (AP/RN nº 1001250-71.2020.8.26.0577, Rel. Des. Renato Genzani Filho, j. 28/09/2020);

Ademais, não há indevida ingerência do Poder Judiciário nas políticas públicas, com ofensa ao artigo 2º da

Constituição Federal, uma vez que a negativa de apoio à menor de professor auxiliar viola direito fundamental da criança e do adolescente, e, deste modo, revela ilegalidade no exercício do poder discricionário pelo ente público, que tem o dever de dar prioridade e assegurar tal direito, e, se não o faz, deve se submeter ao controle judicial, que é voltado justamente ao controle de legalidade dos atos administrativos.

No que tange a fixação da verba honorária, o valor correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais) atende os parâmetros estabelecidos pelos incisos I a IV, do § 2º do artigo 85 do CPC, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto (art. 85, § 8º do CPC).

Isto posto, NEGA-SE PROVIMENTO à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

ANA LUIZA VILLA NOVA

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1504357961/remessa-necessaria-civel-10076772920218260099-sp-1007677-2920218260099/inteiro-teor-1504357966