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29 de Junho de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Ação Civil Pública • Improbidade Administrativa • 100XXXX-19.2019.8.26.0488 • Vara Única do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Vara Única

Assuntos

Improbidade Administrativa

Juiz

Fernanda Teixeira Magalhães Leal

Partes

Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo, Requerido: José Antonio Fernandes

Documentos anexos

Inteiro Teor60249267%20-%20Julgada%20improcedente%20a%20a%C3%A7%C3%A3o.pdf
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oc SENTENÇA

Processo Digital nº: 1000116-19.2019.8.26.0488

Classe - Assunto Ação Civil Pública Cível - Improbidade Administrativa

Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Requerido: José Antonio Fernandes

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Fernanda Teixeira Magalhães Leal

Vistos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou em face de JOSÉ ANTONIO FERNANDES, qualificações nos autos, AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, alegando que, "Em outubro de 2017, o TCE-SP, na apreciação das contas prestadas pela Prefeitura Municipal de Areias relativas ao exercício de 2016,identificou os fatos descritos abaixo. Fato 1: Após constatar a necessidade de construção de prédio para funcionamento de serviços públicos no município de Areias (CRAS, DETRAN e Projeto Acessa São Paulo), em abril de 2016, o réu JOSÉ ANTONIO FERNANDES, na condição de Prefeito, autorizou a realização de processo licitatório. O custo total do empreendimento estava orçado em aproximadamente R$ 310.000,00, o que imporia a realização da tomada de preços 1. No entanto, o réu JOSÉ ANTONIO FERNANDES decidiu fracionar a contratação, dando início a dois procedimentos distintos: de um lado, o convite n. 13/2016, para a construção do prédio; de outro, o pregão 10/2016, referente ao fornecimento do material de construção utilizado na mesma obra. Fracionada a licitação, o objeto do convite n. 13/2016 foi adjudicado a ANDREZA APARECIDA DE QUEIROZ (obra no valor de R$ 148.921,44), e o objeto do pregão 10/2016 foi adjudicado a DANYARA GUIMARÃES MIRANDA OLIVEIRA- ME (R$ 150.356,43 em materiais) e HULE COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELLI - EPP (R$ 692,22 em materiais). Fato 2: Em 23 de junho de 2016, o réu JOSÉ ANTONIO FERNANDES determinou a instauração de processo de contratação direta por

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oc inexigibilidade, visando à contratação de dupla sertaneja para a realização de apresentação naquele mesmo mês. Para proceder à contratação direta, o gestor valeu-se de documento que atestava que a empresa J. DE OLIVEIRA SONORIZAÇÃO -ME possuía exclusividade na data 30 de julho de 2016 para realização de um show no recinto de Exposição da cidade de Areias, São Paulo." Relatou o direito que entendeu aplicável à espécie e encerrou requerendo "liminar decretação de indisponibilidade de bens do réu, no valor de R$ 695.874,00 (cem vezes o valor da remuneração percebida pelo réu), comunicando-se via BacenJud, ARISP, RenaJud, Detran, Juntas Comerciais, Comissão de Valores Mobiliários e B3; 2. A intimação do Município de Areias, para os fins do artigo , § 3º, da Lei 4.717/65, conforme dispõe o artigo 17, § 3º, da Lei 8.429/92; 3. A citação do réu para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia e confissão, observando-se, no entanto, a notificação prévia para responder à inicial; 4. A procedência do pedido para declarar a nulidade dos atos e reconhecer a prática dos atos de improbidade tipificados no art. 10, inciso VIII, ou, subsidiariamente, art. 11, da Lei 8.429/92; A condenação do réu nas penas do artigo 12, inciso II ou, subsidiariamente, do inciso III, da Lei 8.429/92; 6. A produção de todas as provas admitidas em juízo; 7. A dispensa do pagamento de custas e de outras despesas processuais, ressaltando, desde já, que o Ministério Público não tem direito a honorários advocatícios; Dá-se à causa o valor de R$ 1.010.844,09 (valor dos contratos impugnados somado à multa civil pleiteada, de cem vezes o valor da remuneração percebida pelo réu)." (sic)

A inicial veio acompanhada dos documentos reproduzidos nas págs. 12/210, foi recebida e concedida a tutela de urgência requerida pelo Ministério Público, determinando-se a indisponibilidade de bens móveis e imóveis e ativos financeiros do requerido, devendo recair sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano (art. da lei 8.429/92) até o valor pretendido na inicial (R$ 695.874,00).

Contra essa decisão, o réu interpôs recurso de agravo de instrumento, tendo o E. Tribunal de Justiça, 5a Câmara de Direito Público, por decisão monocrática da lavra da Exma Sra Desembargadora Maria Laura Tavares, concedido efeito suspensivo ao recurso (págs. 281/289)

O requerido apresentou sua defesa preliminar (págs. 299/308).

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oc Instado, o Dr. Promotor de Justiça manifestou-se quanto à defesa

apresentada, pugnando pelo recebimento da petição inicial (pág. 327)

Através da decisão constante das págs. 328/329, foi recebida a inicial, determinando-se a citação do requerido para oferta de contestação.

Foi ofertada contestação (págs. 338/366), onde, defensivamente aduziu em sede de preliminar a ilegitimidade passiva e do devido processo legal e, no mérito, alegou a Inexistência da conduta improba, ausência do nexo de causalidade para com o Réu, ausência de ato administrativamente irregular, carência de conclusão negativa pelo Tribunal de Contas; ausência decisão do Tribunal sobre o fracionamento; regularidade dos atos administrativos, cabimento do fracionamento inquinado de ilícito; licitude da dispensa para shows artísticos, Reflexões acerca da ausência de prejuízo e dolo e inconstitucionalidade da pena de multa.

Através do V. Acórdão proferido pela 5a Câmara de Direito público do E. Tribunal de Justiça, foi dado provimento ao agravo de instrumento interposto e anulou a decisão concedeu a antecipação tutelar (págs. 370/378).

Réplica nas págs. 383/385.

Foi determinado pela decisão da pág. 386 o cumprimento do v. Acórdão e nova notificação do requerido para oferta de defesa preliminar.

Notificado, o requerido reiterou as alegações defensivas iniciais (pág. 392). Em nova decisão (págs. 395/399), relativamente à imputação do

fracionamento do objeto da contratação, entendeu-se que, em razão do não julgamento pelo Tribunal de Contas, necessária a dilação probatória, sendo recebida a inicial nesse sentido. E, com relação à contratação de show artístico, esta foi rejeitada liminarmente.

Novamente citado, o réu reiteirou sua contestação antes ofertada e adicionou a informação no sentido de que o Eg. Tribunal de Contas julgou regular a licitação e postulou pela improcedência da ação.

O Ministério Público, em face do julgamento informado, requereu fosse reconhecida a perda superveniente do interesse de agir, com o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 354, caput, do Código de Processo Civil, extinguindo-se o feito, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

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oc

O réu, por sua vez, e aquiesceu com o julgamento antecipado da demanda, requerendo, entretanto, o devido enfrentamento do mérito, consoante previsão do art. 488, do CPC.

É o relatório.

Fundamento e decido.

O feito comporta julgamento antecipado, pois o deslinde da demanda independe da produção de outras provas além daquelas de natureza documental já anexadas aos autos.

Mesmo porque o julgamento antecipado não induz cerceamento de defesa se os autos contêm elementos de convicção suficientes para o adequado deslinde da questão como no caso em julgamento e também vem coroar a pretensão das partes.

Não analisarei as preliminares porque a pretensão é improcedente.

É que se esta pode ser julgada em favor de quem aproveita o reconhecimento daquelas, não há sentido em extinguir o processo sem resolver o mérito. Muito mais interessante ao demandado a improcedência do que o não conhecimento ou a não admissão da pretensão.

Nesse sentido:

Se a sentença de mérito puder ser proferida em favor daquele a quem o reconhecimento da nulidade iria favorecer, não há por que decretá-la ( CPC, art. 249, § 2º).""Irrelevante a nulidade da citação se a demanda foi julgada improcedente. (BEDAQUE, José Roberto dos S. Direito e processo . 4aed., Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p. 114).

O art. 249, § 2º, impede seja declarada nulidade se a sentença de mérito for favorável à parte que dela se aproveitaria. É preciso conferir a esse dispositivo, todavia, alcance compatível com sua importância. Não pode ele ficar restrito ao campo das nulidades. Deve ser estendido a toda e qualquer questão relacionada à técnica processual, inclusive os denominados 'requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito.' (BEDAQUE, José Roberto dos S. Efetividade do processo e técnica processual . Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p. 167).

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oc Consigno que um dos dois objetos da presente, qual seja, licitude da

dispensa para shows artísticos, foi objeto de análise, sendo rejeitada liminarmente (pág. 395/399), sem recurso ministerial.

Resta, portanto, análise quanto ao fracionamento do objeto da contratação municipal.

Nesse ponto a ação é improcedente.

O atual Código de Processo Civil adotou a chamada Teoria da Asserção, e por ela tem-se que existe uma cisão do momento e os efeitos do reconhecimento de ausência de qualquer das condições da ação.

No caso dos autos, a presente demanda foi ajuizada com base em parecer prévio do E. Tribunal de Contas do Estado que havia apontado supostas regularidades quanto à administração do ex-prefeito Municipal de Areias, ora réu, mas que, antes mesmo da possível instrução destes autos, reconheceu que nenhuma irregularidade existiu de modo que o pedido inicial deve ter o mérito apreciado, não sendo caso de simples carência superveniente.

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES QUE FOI O ÚNICO A SER INTERPOSTO EM FACE DO ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DAS AGRAVANTES DO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. DECISÃO CONSIDERADA DE MÉRITO EM FACE DA ADOÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO PARA A VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO.

I - A matéria relativa à lesão ao princípio da unirrecorribilidade

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oc não foi alegada em contrarrazões do recurso especial, configurando inovação recursal sua alegação em agravo interno. Apesar disso, a lesão a esse princípio ocorre quando, contra uma mesma decisão, pela mesma parte recorrente, há a interposição de mais de um recurso. A inobservância do mencionado princípio não se configurou no presente caso, porque o recurso de embargos infringentes foi o único interposto pelo Ministério Público Estadual em face do acórdão não unânime proferido pelo Tribunal de origem.

Nesse sentido:

AgInt no AREsp 1189088/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no REsp 1515846/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1/3/2018, DJe 8/3/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1521789/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2017, DJe 1/2/2018.

II - Cinge-se a insurgência recursal à tese de cabimento do antigo recurso de embargos infringentes contra acórdão não unânime que, em julgamento de recurso de agravo de instrumento, reconheceu a ilegitimidade passiva.

III - Por maioria, o Tribunal de origem deu provimento ao mencionado recurso de agravo de instrumento, para o fim de determinar a exclusão das agravantes do polo passivo da ação de improbidade administrativa.

IV - Embora o acórdão formalmente tenha reconhecido a ilegitimidade passiva das ora recorridas, matéria a primeira vista de natureza processual, para se chegar a essa conclusão, os julgadores a quo fizeram uma análise pormenorizada dos elementos de prova constantes do processo.

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oc V - No ordenamento jurídico processual brasileiro, as condições da ação - legitimidade das partes e interesse processual - são requisitos para que o processo possa obter um provimento final de mérito. A ausência de qualquer dessas condições, portanto, leva à prolação de decisão terminativa e que implica na extinção anômala do processo.

VI - Para se investigar, entretanto, a presença dessas condições da ação, segundo a teoria da asserção, a verificação se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu assertionies, ou seja, à vista daquilo que se afirmou. A respeito da aceitação dessa teoria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vejam-se os seguintes e recentes precedentes de ambas as Turmas que tratam de direito público: AgInt no REsp 1546654/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018; REsp 1721028/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018.

VII - Ao analisar com certa profundidade as provas para concluir pela ilegitimidade das ora recorridas, o que o Tribunal de origem fez foi, na verdade, por decisão de mérito, determinar a improcedência dos pedidos quanto a elas.

VIII - Ao contrário do que concluiu o juízo a quo para o não conhecimento do recurso de embargos infringentes, ainda que sob a aparência de uma decisão de natureza apenas processual, trata-se de uma decisão materialmente de mérito e, por isso, como há voto vencido, o recurso de embargos infringentes deveria ser conhecido, até porque o acórdão recorrido foi proferido ainda no âmbito do Código de Processo Civil de 1973 que previa essa modalidade de recurso. Precedentes: REsp

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oc 1567681/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/12/2015, DJe 4/2/2016; REsp 1479855/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2014; AgRg no REsp 1397137/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 7/12/2016) IX - Agravo interno improvido." - AgInt no REsp 1711322 / RJ AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0298728-0 Relator (a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 06/09/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 12/09/2018 (negritei)

Como restou delineado nos autos, após iniciada a fase instrutória, o

E. Tribunal de Contas ao apreciar a matéria, assim decidiu:

"A matéria em apreço merece juízo de regularidade. A discussão travada nos autos gira entorno do fracionamento das despesas, pois, segundo nossa Fiscalização, a opção da Prefeitura Municipal de Areias em executar dois certames licitatórios para o mesmo objeto, sendo um para compra do materiais[1] e outro para a contratação de mão de obra, visou afastar a incidência da modalidade licitatória própria. Embora, não houvesse nenhum empecilho para que a origem realizasse um único procedimento licitatório que englobasse a contração de empresa para a construção do prédio com fornecimento de mão de obra e materiais, penso que, no caso concreto, não houve prejuízo à administração. Isto porque em nenhum momento se questionou que os preços avençados não eram compatíveis ao de mercado, nos moldes preconizados no artigo 43, IV, da Lei nº 8.666/93. Ademais, a opção da Municipalidade demonstrou-se tecnicamente viável e, como já ressaltado, não há demonstração de que o preço unitário

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oc pago não foi o corrente de mercado. Afora isso, as condições expressas no Memorial Descritivo da carta convite evidenciam que, nesta oportunidade, a Prefeitura Municipal de Areias buscava apenas a contratação de mão de obra. Ante o exposto, nos termos do que dispõe a Resolução nº 03/12 deste Tribunal, JULGO REGULARES a licitação na modalidade Convite nº 013/2016 e o decorrente Contrato s/nº, de 27/04/2016, determinando que a Origem cumpra a regra do artigo 22, § 7º, da Lei nº 8.666/93." sic pág. 409.

Desta forma, em linhas gerais, não se verificou qualquer situação que demonstrasse que o réu teria se servido da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilícita ou imoral, de qualquer natureza.

Inexistiu, portanto violação aos princípios e regras determinantes à Administração Pública e, também qualquer prejuízo patrimonial, explícitos ou implícitos, que infirmasse a necessária e obrigatória boa administração.

Não se olvida, ainda que, mesmo que fosse apurada eventual ilegalidade , tal fato, por si só, não caracteriza improbidade administrativa.

Em resumo, não se vislumbrou nos autos, qualquer conduta ímproba, que demonstrasse a desonestidade ou má fé do réu, então gestor municipal, tanto assim o é que o próprio autor requereu o reconhecimento da carência superveniente.

Portanto, como o único ato inquinado de ilegal teve sua prática abalizada pelo E. Tribunal de Contas, não há como vislumbrar subjacente desonestidade, o que leva à improcedência do pedido inicial.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presenta ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em face de José Antonio Fernandes.

Via de consequência, EXTINGO o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas.

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oc Decorridos os prazos para interposição de eventuais recursos voluntários,

remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo para o reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido em dez dias, arquivem-se. Ciência ao Ministério Público.

P.I.C.

Queluz, 13 de maio de 2020.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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