TJSP • Ação Civil Pública • Improbidade Administrativa • 100XXXX-19.2019.8.26.0488 • Vara Única do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Proc. nº 1000116-19.2019.8.26.0488

Recorrente: Juízo ex officio

Recorrido: JOSÉ ANTONIO FERNANDES

5a Câmara de Direito Público

Parecer em Remessa Necessária

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa com fulcro no artigo 10, inciso VIII, ou, subsidiariamente, no artigo 11, caput , da Lei n. 8.429/92, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de JOSÉ ANTONIO FERNANDES , então Prefeito Municipal de Areias, em virtude de fracionamento ilegal de serviços a fim de que fossem possibilitadas outras modalidades licitatórias.

Aduz o Parquet , em síntese, que o réu teria autorizado a instauração de procedimento licitatório cujo objeto era a construção de um prédio para abrigar o funcionamento de serviços públicos. O custo total do empreendimento estava orçado em aproximadamente R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil reais), o que imporia a realização da tomada de preços.

No entanto, o réu teria fracionado a contratação, dando início a dois procedimentos distintos: de um lado, o convite n. 13/2016, para a construção do prédio; de outro, o pregão 10/2016, referente ao fornecimento do material de construção utilizado na mesma obra.

Além disso, sustenta o Parquet que em 23 de junho de 2016, o réu teria determinado a instauração de processo de contratação direta por exigibilidade, visando à contratação de dupla sertaneja para a realização de apresentação naquele mesmo mês. Ocorre que, segundo consta, o gestor teria se valido de documento que atestava que a empresa J. DE OLIVEIRA SONORIZAÇÃO-ME possuía exclusividade na data de 30 de julho de 2016 para realização de um show no recinto de Exposição da cidade de Areias.

Assim, requereu o Ministério Público a declaração de nulidade dos atos e o reconhecimento da prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 10, inciso VIII, ou, subsidiariamente, no artigo 11, da Lei n. 8.429/92, ensejando a condenação do réu nas penas do artigo 12, inciso II ou, subsidiariamente, do inciso III, da referida lei.

No que tange à suposta ilicitude da dispensa de licitação para a contratação de shows artísticos, o objeto foi julgado improcedente liminarmente, decisão essa contra a qual não foi interposto recurso pelo Ministério Público.

Em sentença de fls. 426/435, o pedido referente ao fracionamento da licitação para a construção do prédio público foi julgado improcedente, em razão de o E. Tribunal de Contas não ter constatado as irregularidades alegadas, bem como diante da falta de provas da má-fé do réu e do prejuízo ao erário.

Não houve recurso impugnando a r. sentença, de modo que os autos vieram para apreciação de remessa necessária.

A r. sentença deve ser mantida.

A Lei de Licitações possibilita a aquisição na modalidade licitatória convite de serviços de engenharia no valor de até R$

150.000,00. No entanto, não é permitido o fracionamento de um mesmo bem ou serviço a fim de aparentar estar dentro do valor estimado para a modalidade licitatória, razão pela qual o fracionamento teria sido ilegal, já que se tratava de bens ou serviços da mesma natureza e que deveriam ser licitados e pagos em conjunto.

Assim, o artigo 23, I, da Lei nº 8.666/93 estabelece o limite dos valores que podem ser contratados em cada modalidade de licitação para a execução de obras e serviços de engenharia, sendo que o seu § 1º permite o fracionamento do objeto da licitação "com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala". No entanto, o § 2º e o § 5º preconizam que, no caso de parcelamento, a cada etapa deve ser realizada a licitação na modalidade pertinente para a execução do total do objeto.

De qualquer forma, ainda que os serviços tenham sido prestados, isso não seria suficiente para afastar a prática de atos de improbidade administrativa, pois a contratação teria sido irregular, com dano ao erário in re ipsa .

Ocorre que, no caso concreto, as irregularidades não foram demonstradas, tampouco a má-fé do réu, tanto é assim que o próprio Ministério Público, em primeiro grau, requereu o reconhecimento da carência superveniente da ação.

Ademais, após iniciada a fase instrutória, o

E. Tribunal de Contas, ao apreciar a matéria, assim decidiu:

"A matéria em apreço merece juízo de regularidade. A discussão travada nos autos gira entorno do fracionamento das despesas, pois, segundo nossa Fiscalização, a opção da Prefeitura Municipal de Areias em executar dois certames licitatórios para o mesmo objeto, sendo um para compra do materiais[1] e outro para a contratação de mão de obra, visou afastar a incidência da modalidade licitatória própria. Embora, não houvesse nenhum empecilho para que a origem realizasse um único procedimento licitatório que englobasse a contração de empresa para a construção do prédio com fornecimento de mão de obra e materiais, penso que, no caso concreto, não houve prejuízo à administração. Isto porque em nenhum momento se questionou que os preços avençados não eram compatíveis ao de mercado, nos moldes preconizados no artigo 43, IV, da Lei nº 8.666/93. Ademais, a opção da Municipalidade demonstrou-se tecnicamente viável e, como já ressaltado, não há demonstração de que o preço unitário pago não foi o corrente de mercado. Afora isso, as condições expressas no Memorial Descritivo da carta convite evidenciam que, nesta oportunidade, a Prefeitura Municipal de Areias buscavaapenas a contratação de mão de obra. Ante o exposto, nos termosdo que dispõe a Resolução nº 03/12 deste Tribunal, JULGOREGULARES a licitação na modalidade Convite nº 013/2016 e o decorrente Contrato s/nº, de 27/04/2016, determinando que a Origem cumpra a regra do artigo 22, § 7º, da Lei nº 8.666/93." sicpág. 409.

Desse modo, não comprovada a improbidade administrativa, patente a improcedência da ação.

Ante o exposto, opino manutenção da r. sentença, nos termos do parecer supra.

São Paulo, 7 de agosto de 2020.

Leandro Pereira Leite

Procurador de Justiça