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18 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • XXXXX-39.2016.8.26.0576 • 2ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Vara da Fazenda Pública

Juiz

Tatiana Pereira Viana Santos

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorSentenças - Páginas 142 - 151.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-39.2016.8.26.0576

Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - ICMS/ Imposto sobre

Circulação de Mercadorias

Requerente: Jose Eduardo Ferraz Bueno

Requerido: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Marco Aurélio Gonçalves

Vistos.

Trata-se de ação proposta no Juizado Especial pelo ESPÓLIO DE JOSÉ EDUARDO FERRAZ BUENO, neste ato representado pela inventariante GEISA HELENA PALADIN FERRAZ BUENO, em face do ESTADO DE SÃO PAULO.

Alegou a parte autora, em síntese, que o uso da rede de transmissão e de distribuição de energia elétrica não constitui fato gerador do ICMS, sendo indevidos os valores cobrados sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).

Deste modo, a parte autora requereu, em antecipação de tutela, a suspensão da cobrança e da exigibilidade do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e, no mérito, a declaração de inexigibilidade da cobrança do tributo, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos a partir da conta de energia elétrica com vencimento no dia 05/03/2013.

Com a exordial, os documentos (f. 11/56).

A tutela provisória de urgência foi deferida (f. 57/62).

A parte ré noticiou a interposição de agravo de instrumento (f. 67/79).

Decisão (f. 80).

Contestação (f. 81/111).

O Colégio Recursal concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento (f.

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112/115).

Decisão (f. 116).

Réplica (f. 119/130).

O Colégio Recursal de São José do Rio Preto deu provimento ao agravo de instrumento (f. 134/140).

É o relatório do necessário.

O feito comporta julgamento imediato porque só resta a resolução de matéria de direito, sendo que, quanto às matérias de fato, as provas constantes nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia.

Preliminarmente, é necessário pontuar que a inicial não é inepta. A eventual ausência de alguma conta de energia do período reclamado não implica em inépcia da exordial ou extinção do processo sem resolução do mérito, tendo em vista que é possível conhecer da controvérsia. Todavia, ressalta-se que o conhecimento do pedido será relativo somente às contas juntadas pela parte autora no que tange ao indébito.

I - DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL De início, importa salientar que o Juizado Especial da Fazenda Pública é competente para a causa quando o valor da causa não ultrapassar o limite previsto no artigo da Lei nº 12.153/2009 (Lei do Juizado Especial da Fazenda Pública), qual seja, sessenta salários mínimos, e desde que o tema tratado não se encontre nas vedações previstas no rol do § 1º do artigo , da Lei nº 12.153/2009, senão veja-se:

Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:

I - as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e

demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

II - as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e

Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas;

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III - as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

Além disso, insta consignar que, nos termos do § 4º do Art. 2º, a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública é absoluta no Foro onde estiver instalado, note-se:

§ 4o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.

Também nesse sentido se orienta a jurisprudência, ainda mais quando a questão enfrentada se resolve com meros cálculos aritméticos, e não se ventilar a necessidade de realização de prova pericial de alta complexidade a afastar a competência do Juizado Especial.

II - DA LEGITIMIDADE DO ESTADO A questão que se coloca sobre a legitimidade passiva na presente demanda é quem

seria o responsável pela restituição do indébito. É dizer, a presente demanda questiona o equívoco na base de cálculo do ICMS. A Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL) é responsável por arrecadar o valor devido a título de ICMS e transferí-lo para o Estado. Nesse sentido, note-se o seguinte precedente E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP):

Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, ao tempo em que deferiu a antecipação de tutela para determinar à Fazenda Estadual que exclua o TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra o ora agravante, excluiu a CPFL do polo passivo da ação, por ilegitimidade, ponto contra o qual se insurge no presente recurso. Concessionária de serviços de energia elétrica que não pode ser sujeito ativo de obrigação tributária, de maneira que não pode ser sujeito passivo de ação de repetição de indébito tributário, ou de ação declaratória de inexistência ou de inexigibilidade de obrigação tributária. Às empresas concessionárias compete apenas a arrecadação e a transferência dos valores recolhidos a título de tributo. Recurso improvido. (Relator (a): Aroldo Viotti; Comarca: São Vicente; Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 08/11/2016; Data de registro: 11/11/2016)

Desse modo, não há que se falar em legitimidade passiva da CPFL, vez que a

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concessionária atua simplesmente como arrecadador, sendo o Estado de São Paulo o destinatário dos recurso e, por isso, o sujeito legítimo para figurar no polo passivo da presente demanda.

Nesse diapasão, note-se o contíguo precedente do C. STJ acerca do tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.

3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013, destacou-se).

III - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE Quando da apreciação do REsp nº 1.299.303/SC, da lavra do Min. Cesar Asfor

Rocha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou o entendimento, por meio do julgamento em sede de recurso repetitivo, de que o contribuinte é sujeito legítimo para figurar no polo ativo de ações que tenham por objetivo à repetição de indébito relativo ao ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica, note-se:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA

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"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.

543-C do Código de Processo Civil.

( REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012, destacou-se)

Conforme se observa, o STJ já havia reconhecido nesse precedente a legitimidade ativa do consumidor para questionar a base de cálculo do ICMS no caso de consumo de energia elétrica. A única diferença é que nesse precedente a discussão estava centrada na seguinte questão: o ICMS deve incidir sobre a demanda contratada ou a demanda efetivamente utilizada?. Na hipótese, o STJ respondeu que o ICMS deveria incidir apenas sobre a demanda efetivamente utilizada.

Já no caso ora sobre julgamento, o consumidor questiona se a base de cálculo do ICMS deve incluir as tarifas TUST/TUSD. Portanto, pode-se invocar tal precedente para, fundado nas mesmas razões, afirma agora, do mesmo modo: o consumidor tem legitimidade ativa, já que enfim, trata-se também de um questionamento acerca da correta base de cálculo do ICMS.

Ressalte-se que a parte autora só será legítima para questionar a base de cálculo do ICMS e pleitear a repetição do indébito das contas cujo pagamento tenha sido efetivamente demonstrado e cuja contratação se dê em seu nome. É dizer, o contribuinte que detém legitimidade ativa para pleitear o recebimento de valores indevidamente pagos é aquele que tenha contratado os serviços e desembolsado tais quantias.

IV - DA INAPLICABILIDADE DO CDC

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No caso concreto, não há que se falar na aplicação do CDC. É dizer, em que pese a relação de consumo existente entre o consumidor final e a Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), não há relação de consumo entre o contribuinte e o Estado no que tange ao pagamento do tributo.

Observe-se, a CPFL tem por obrigação reter, recolher e repassar o valor devido a título do tributo. Desse modo, para se aplicassem as regras do Código de Defesa do Consumidor, a concessionária teria de ser a destinatária final da arrecadação, o que não ocorre na hipótese.

V - DO MÉRITO Superadas estas questões, é de rigor a procedência do pedido formulado pela parte autora. Questiona-se, nos presentes autos, a inclusão das tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. Tal cobrança se mostra indevida, pois, na verdade, o serviço de transmissão e distribuição de energia não consiste em hipótese de circulação de mercadoria, elidindo, assim, a incidência do ICMS, consoante jurisprudência sedimentada do STJ sobre o tema: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO

OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST "E" TUSD ". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de

Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e

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a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido." (STJ - AgRg no REsp: XXXXX/SC - 2a Turma - rel. Min. Humberto Martins -j. 12.05.2015). "PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DEICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido" (STJ - AgRg no REsp nº 1.075.223/MG, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.06.2013).

Assim, não restam dúvidas de que o C. STJ tem acolhido o entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Isso porque, há circulação econômica com transferência da propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é consumida pelo destinatário, o que não ocorre na fase de transmissão e distribuição, que são meras etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica. Essa esteira de entendimento também tem sido adotada pelo TJSP, senão veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) - BASE DE CÁLCULO - INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do

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ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido. (Relator (a): Décio Notarangeli; Comarca: Barueri; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/09/2015; Data de registro: 03/09/2015).

Importa ainda ressaltar que ao caso concreto cabe a aplicação da Súmula 166 do STJ, que dispõe: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Portanto, de qualquer ângulo que se examine a questão, conclui-se pela impossibilidade da cobrança do ICMS pela uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.

VI - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Desse modo, diante do reconhecimento da procedência do pedido quanto à

impossibilidade de as tarifas TUST e TUSD comporem a base de cálculo do ICMS, impõe-se também a procedência do pedido quanto à repetição do indébito.

O artigo 876 do Código Civil dispõe que todo aquele que recebeu mais do que lhe era devido fica obrigado a restituir, conforme se observa:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Dessa forma, tendo o Estado recebido o ICMS calculado sobre base de cálculo maior do que a devida, recebeu mais do que deveria, fazendo nascer, assim, a obrigação do Estado de restituir o quanto recebido a mais, com juros e correção monetária nos moldes legais.

Todavia, observe-se que a repetição do indébito está condicionada à efetiva demonstração do pagamento, pois a simples cobrança extrajudicial, nesse caso, não é ensejadora do direito à repetição.

Assim, impõe-se a procedência do pedido para que a parte ré repita, na forma simples, o indébito, tomando por base os valores cujo pagamento foi efetivamente demonstrado pela parte autora.

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VII - DA CORREÇÃO E DOS JUROS DE MORA Quanto à correção monetária e juros de mora em relação ao indébito, note-se que,

após o trânsito em julgado, deverá incidir a Taxa de SELIC, que conjuga a correção monetária e o juros de mora. Essa é a orientação que se extrai da Súmula 188 do STJ, ao prever a aplicação de juros, nessa hipótese, apenas a contar do trânsito em julgado da sentença, note-se:

Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Data da Publicação - DJ 23.06.1997 p. 29331

Todavia, deve ser observada a Súmula 162, também do STJ, que prevê a aplicação de correção monetária desde o pagamento indevido, no caso de repetição do indébito, conforme se observa:

Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

DJ 19.06.96, p. 21.940

Nesse diapasão, note-se o contíguo precedente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP):

Apelação Cível Demanda declaratória c/c repetição de indébito ICMS Pretensão ao reconhecimento de não-incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), encargos de conexão e encargos emergenciais, com restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos Improcedência Inconformismo (...) Encargos Verbas a serem repetidas que, por aplicação do princípio da isonomia, devem ser remuneradas pelos mesmos índices utilizados às dívidas tributárias da Fazenda Pública Incidência da SELIC Precedente do A. STJ em recurso especial representativo da controvérsia Termo inicial Taxa SELIC que, por conter embutida em sua composição juros de mora e correção monetária não pode incidir desde o pagamento indevido Cômputo a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e enunciado da Súmula nº 188 do A. STJ Correção monetária a incidir isoladamente no período compreendido entre o pagamento indevido e o trânsito em julgado, de acordo com a Tabela Prática deste E.

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Tribunal para débitos judiciais (INPC) Enunciado da Súmula nº 162 do A. STJ. Compensação Inviabilidade Dependência de lei regulamentadora, cuja ausência constitui óbice intransponível Inteligência do art. 170 do CTN Jurisprudência desta C. Câmara e E. Tribunal. Sentença reformada em parte. Apelo parcialmente provido.(Relator (a): Souza Meirelles; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 15/10/2014; Data de registro: 22/10/2014, destacou-se).

Desse modo, o indébito deverá ser corrigido do pagamento ao trânsito em julgado pelo IPCA e, posteriormente, pela Taxa SELIC.

VIII - DISPOSITIVO

Ante ao exposto, julga-se procedente o pedido para:

a) declarar que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e

Distribuição (TUSD) não compõem a base de cálculo do ICMS;

b) condenar a parte ré a restituir os valores cujo pagamento indevido foi demonstrado pela parte autora, ou seja, a partir de 05/03/2013, respeitada a prescrição quinquenal, e que deverão ser acrescidos de correção monetária e juros de mora nos moldes fixados no item VII.

Extingue-se o feito com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Em razão de a ação tramitar pelo rito da Lei do Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/09) e que a ela se aplica subsidiariamente a Lei 9.099/95, inviável a condenação em custas e honorários advocatícios (artigo 55 da Lei nº 9.099/95).

Sem reexame necessário, a considerar o disposto no art. 11 da Lei nº 12.153/09. No caso de oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios,

aplicar-se-á multa de até 2% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, do CPC, e, em caso de reincidência, a multa será elevada em até 10%, nos termos do § 3º do mesmo artigo.

P.R.I., oportunamente, arquivem-se.

São José do Rio Preto, 20 de fevereiro de 2017.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1507924034/procedimento-do-juizado-especial-civel-10525553920168260576-foro-de-sao-jose-do-rio-preto-sp/inteiro-teor-1507924038

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