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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Público

Publicação

20/05/2022

Julgamento

20 de Maio de 2022

Relator

Bandeira Lins

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10116322220158260053_7e280.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000382851

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1011632-22.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados LOIDE GONCALVES, MARLY RODRIGUES MARQUES, SUELI APARECIDA ALVES, ANA MARIA LOPES DA SILVA, GLAUCIA REGINA PAULINO DOS SANTOS LUI, RITA DE CASSIA BAFFA GONCALVES, ROSANGELA DE GOUVEIA SOUZA ANDRADE, MARCIA HIGAJO KOYAMA, CARMEM LIDIA PIRES MARTINEZ e ANA GUILHERMINA DE MELO PINHEIRO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao apelo e ao reexame necessário. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR.

São Paulo, 20 de maio de 2022.

BANDEIRA LINS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Voto nº 17.614

Apelação nº 1011632-22.2015.8.26.0053 São Paulo

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo ex officio

Apelados: Loide Goncalves e outros

Juiz de Primeiro Grau: Dr. Jose Gomes Jardim Neto

APELAÇÃO CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS SEXTA- PARTE -

Sexta parte sobre as verbas de Gratificação Executiva, Piso Salarial/Reajuste Complementar, Gratificação de Representação, GEA e GEAH Sexta parte que deve incidir sobre verbas de natureza permanente, excluindo as de natureza eventual ou propter laborem Inteligência do artigo 129 da Constituição Estadual Ausência de afronta ao Tema 24/STF Reforma necessária apenas em relação à gratificação prevista na Lei Complementar nº 813/96, associada ao efetivo exercício de função de representação, bem como à GEAH, da qual apenas as frações incorporadas devem ser incluídas no cálculo da sexta-parte Apelo e reexame necessário providos em parte.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls. 201/213 que julgou procedente ação ordinária ajuizada por Loide Goncalves e outros, objetivando o cômputo da sexta parte sobre a base de cálculo com inclusão dos benefícios "Gratificação Executiva, Piso Salarial: Reajuste Complementar, Gratificação de Representação, Gratificação Especial de Atividade (GEA) e Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH)".

A r. sentença de fls. 201/213 julgou procedente o pedido, para o fim de "I) CONDENAR a ré no pagamento do adicional sexta-parte sobre todas as vantagens incorporadas à remuneração, fazendo incluir na base de cálculo"Gratificação Executiva, Piso Salarial: Reajuste Complementar, Gratificação de Representação, Gratificação Especial de Atividade Hospitalar (GEA) e Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH)"e, excluindo-se a própria sexta-parte e as vantagens não incorporadas, respeitado o prazo prescricional de cinco anos anteriores à propositura desta ação, determinando-se o respectivo apostilamento; II) CONDENAR a ré no pagamento da diferença dos valores não pagos anteriormente, respeitada a prescrição quinquenal, a ser apurado em liquidação de sentença."

Apela a Fazenda Estadual (fls. 231/239), alegando, em síntese: inicialmente, necessidade de observância ao decidido no RE 563.708/MS, precedente vinculante, segundo o qual, os quinquênios devem incidir apenas sobre o vencimento, isto é, o salário ou padrão base; quanto ao mérito, reitera a incidência do adicional apenas sobre o salário base, independentemente da natureza da vantagem pessoal, bem como não previsão na lei da inclusão das referidas vantagens para o cômputo do cálculo.

Contrarrazões apresentadas a fls. 247/258.

É o relatório .

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso em seus regulares efeitos, nos termos dos artigos 1.010 a 1.012 do Código de Processo Civil. E por ser ilíquida a condenação, nos termos do art. 496, I, do mesmo diploma legal, a sentença também se sujeita ao necessário reexame.

Os recursos comportam acolhimento parcial.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Loide Goncalves e outros em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando o cômputo da sexta parte sobre a base de cálculo com inclusão dos benefícios "Gratificação Executiva, Piso Salarial: Reajuste Complementar, Gratificação de Representação, Gratificação Especial de Atividade Hospitalar (GEA) e Gratificação Especial por Atividade

Hospitalar (GEAH)", tendo a r. sentença de fls. 201/213 julgado procedente o pedido.

A Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 129, assegura aos servidores públicos quinquênio e sexta-parte, que, uma vez incorporados aos vencimentos, devem compreender todas as vantagens e parcelas que integram sua remuneração:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional do tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos legais, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição"

A simétrica disciplina dessas duas formas de gratificação ex fato tempori impõe concluir que ambas incidem sobre os vencimentos integrais, cabendo apenas evitar o efeito cascata , que consistiria em incidirem reciprocamente adicionais sobre adicionais e sexta-parte sobre adicionais, ou adicionais sobre sexta- parte: em qualquer dessas hipóteses, o tempo, que é a causa de adicionais e da sexta parte, estaria a incidir sobre o tempo, em franco descompasso com o disposto no art. 37, XIV, da Constituição Federal e com o princípio ne bis in idem .

Há de se observar, igualmente que os vencimentos integrais são aqueles de natureza permanente, consoante decidiu esta Egrégia Corte no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03: "A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais ".

Cumpre elucidar que verbas de natureza eventual, as únicas que não

entram no cômputo do adicional, são aquelas cuja percepção dependa de circunstância ocasional. Exemplos de verbas eventuais são diárias, benefícios de cunho indenizatório, auxílio-alimentação (vale-refeição), auxílio-transporte (vale- transporte), auxílio-enfermidade, auxílio-funeral, remuneração por horas-extras, salário-família, representação por serviço especial. São ligadas a situações casuais e não representam remuneração pela contraprestação ligada ao vínculo empregatício.

Os autores são servidores públicos estaduais atuantes no setor da Saúde e do Magistério, em razão do que percebem Gratificação Executiva, Piso Salarial: Reajuste Complementar, Gratificação de Representação, Gratificação Especial de Atividade Hospitalar (GEA) e Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH).

Assim, fazendo-se a necessária análise da incidência de cada uma dessas verbas na base de cálculo do adicional, tal como procedido pela r. sentença, temos:

Piso salarial Reajuste complementar : referida verba, de complementação salarial, ostenta natureza genérica e configura claramente um aumento e, portanto, integra a base de cálculo do adicional.

Gratificação executiva : deve ser incluída na base de cálculo do adicional em razão do que consta do Enunciado nº 134 deste Tribunal de Justiça, que prevê que "a gratificação executiva da Lei Complementar nº 797/95 tem caráter genérico".

Gratificação Especial de Atividade GEA: a "Gratificação Especial de Atividade" (GEA) trata-se de vantagem geral estendida a todos os servidores da área da Saúde, inclusive da área administrativa. A vantagem, num primeiro momento, foi estendida de forma geral a diferentes classes de servidores da Secretaria de Saúde e de autarquias (lei complementar nº 674/92, art. 40), e depois para os servidores da área administrativa (lei complementar estadual nº 712/93).

Assim, por ser aplicável a todos os servidores da Secretaria de Saúde, das Autarquias a ela vinculadas, bem como àqueles que estiverem ou vierem a ser, mediante decreto, integradas ao Sistema Único de Saúde SUS-S, a natureza remuneratória do benefício há de ser reconhecida e, por conseguinte, deve a GEA ser considerada no cálculo dos adicionais. Inúmeros precedentes deste Tribunal de Justiça admitiram a natureza de reajuste remuneratório da aludida gratificação ( AC 317.218 Des. Aroldo Viotti; AC 393.734 Des. Aroldo Viotti; AC 482.099 Des. Pires de Araújo; AC 451.333 Des. Eduardo Braga; AC 802.937 Des. Laerte Sampaio). Integra, portanto, a base de cálculo da sexta-parte.

No entanto, quanto à Gratificação de Representação, e à Gratificação Especial por atividade hospitalar GEAH, na base de cálculo só se devem compreender os montantes incorporados.

Gratificação de Representação : verifica-se que é uma verba passageira, transitória, cujo aferimento depende de circunstâncias específicas, podendo deixar de ser paga se a causa de concessão desaparecer. Foi instituída pela Lei Complementar Estadual nº 813/96 que dispõe sobre a incorporação da referida gratificação de representação:

"Artigo - A gratificação de representação, a que se refere o inciso II do artigo 135 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, será incorporada à retribuição do servidor, observadas as seguintes regras:

I - a incorporação será concedida apenas aos servidores que contem com mais de 5 (cinco) anos de efetivo exercício;

II - a incorporação será feita na proporção de um décimo (1/10) do valor da vantagem, por ano de sua percepção , até o limite de dez décimos (10/10)"; (destacamos).

Portanto, pela dicção do texto legal, depreende-se que apenas quando há incorporação essa verba deixa de ser transitória e integra a base de cálculo do adicional.

Já quanto à Gratificação Especial por Atividade Hospitalar (GEAH) são devidas aos servidores da área da saúde em condições e locais especiais de trabalho, ou seja, trata-se de vantagens remuneratórias vinculadas a condições excepcionais (propter laborem) , tendo caráter transitório e eventual, razão pela qual, excetuadas as frações da gratificação eventualmente incorporadas, não integram a base de cálculo da sexta-parte.

Neste sentido, o artigo , da Lei Complementar nº 803/1995, prevê:

"Artigo 2º - Os valores da Gratificação Especial por

Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH e da Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica - GEAPE, previstas, respectivamente, nos artigos 22 e 23 da Lei Complementar n.º 674. de 8 de abril de 1992, serão computados no cálculo dos proventos, por ocasião da aposentadoria, à razão de 1/10 (um décimo) do valor da vantagem por ano de sua percepção, até o limite de 10/10 (dez décimos)."

Portanto, da mesma forma, pelo texto da lei, deduz-se que apenas quando há incorporação dessa verba, esta deixa de ser transitória e integra a base de cálculo do adicional. Nesse sentido específico, a Jurisprudência desta Corte, inclusive desta C. Câmara: Apelação Cível nº 1030824-96.2019.8.26.0053, Relatora Desembargadora Paola Lorena, j. 13/04/2020; Apelação Cível nº 1049128-46.2019.8.26.0053, de minha relatoria, j. 20/02/2020; Apelação / Remessa Necessária nº 1003560-66.2018.8.26.0271, Relator Desembargador Moacir Peres, j. 19/12/2019; Apelação / Remessa Necessária nº 1001599-70.2015.8.26.0053, Relator Desembargador Alves Braga Junior, j. 15/12/2015.

Quanto ao mais, é pacífica a jurisprudência desta E. Corte, inclusive desta C. Câmara:

"SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - Adicionais por tempo de serviço - Incidência sobre os vencimentos integrais - Admissibilidade - Cálculo do beneficio em causa que deve compreender o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias, permanentes ou transitórias, efetivamente percebidas a cada mês, uma vez que elas não representam meros acréscimos pecuniários, integrando o próprio padrão de vencimento - Aplicação do disposto no art. 129 da CE - Exclusão admissível apenas no que toca às parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que na consubstanciam contraprestação do efetivo desempenho da função - Fórmula adotada que não representa, outrossim, a proscrita 'incidência recíproca' de acréscimos Reexame necessário e apelo da Fazenda Estadual não providos." (Apelação nº 994.09.313795-8, , Rel. Paulo Dimas Mascaretti , 8a Câmara de Direito Público, j. 10.02.2010).

"APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS SEXTA-PARTE. 1. Base de cálculo Vencimentos integrais Artigo 129 da Constituição Estadual Totalidade dos vencimentos efetivamente percebidos Exclusão restrita às vantagens eventuais. 2. Juros de mora e correção monetária Artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 Inaplicabilidade Norma declarada inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Reexame necessário desprovido e recurso dos autores provido". (Apelação nº 1014139-19.2016.8.2.0053, Rel. Cristina Cotrofe , 8a Câmara de Direito Público, j. 24.10.2016 ).

APELAÇÃO Ação ordinária. Servidor público estadual. Recálculo dos quinquênios e da sexta-parte. Incidência dos adicionais sobre vencimentos integrais. Possibilidade. Artigo 129 da Constituição Federal. Cômputo de todas as verbas efetivamente recebidas, inclusive gratificações genéricas ( Piso salarial reajuste, Gratificação executiva e parcelas incorporadas da GEAH ), com exceção das vantagens eventuais e da incidência recíproca. Juros e correção. Sentença que observou os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810. Descabimento da taxa de remuneração da caderneta de poupança para fins de correção monetária. Recurso desprovido. (Apelação nº 1057010-30.2017.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público,

j. 3 de setembro de 2018, de nossa relatoria) .

"AÇÃO ORDINÁRIA FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS STADUAIS QUINQUÊNIOS Adicional temporal a ser calculados com base em vencimentos integrais, excetuadas as vantagens de caráter eventual e as gratificações que incluem o próprio adicional em sua base de cálculo Aplicação do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo Verbas excluídas da base de cálculo: adicional de insalubridade e Gratificação por Trabalho Noturno GTN Verbas inseridas na base: décimos incorporados aos vencimentos (artigo 133, CE) Prêmio de Incentivo à Qualidade PIQ, metade do valor pago a título de Prêmio de Desempenho Individual PDI, Gratificação Executiva Gratificação pelo Desempenho e Apoio às Atividades Periciais e de Assistência à Saúde GDAPAS e a Gratificação Especial de Suporte à Saúde GESS Gratificação Especial de Atividade GEA adicional de local de exercício ALE (na proporção de 50% sobre o salário padrão) - Apostilamento e pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal Juros e correção monetária, afastando-se a aplicação da Lei n.º 11.960/09 (STF, ADI 4357/DF) Precedentes TJSP Sentença de improcedência (285-A, CPC/1973) reformada, com fixação de sucumbência Recurso parcialmente provido"(Apelação nº 1016835-62.2015.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ponte Neto , data do julgamento 18.05.2016) (grifo nosso).

Servidores públicos estaduais ativos. Adicional por tempo de serviço ("quinquênio"). Pretensão de seu recálculo sobre a totalidade dos vencimentos. Ação provida em primeira instância. Hipótese em que a base de cálculo dos referidos adicionais por tempo de serviço devem incidir também sobre as seguintes vantagens: " Gratificação Executiva", "Piso Salarial Reaj. Complementar", "GEA Grat. Especial de Atividade", "Gratificação Geral", "Art. 133 CE Dif. Vencimentos", "Grat. Repr. Incorporada LC 813/96 ", "GDAP Atend. ao Público Incorp." (para as autoras Jane e Maria Eugênia), "Adic. Local Exerc. Car. Pol/Deleg." e "Prêmio de Desempenho Individual PDI". Recursos oficial, este considerado interposto, e fazendário parcialmente providos, desacolhido o apelo dos autores."(Apelação n.º 1002320-56.2014.8.26.0053, 11a Câmara D. Público, rel. Des Aroldo Viotti , j. 07/04/2015)." (destacamos).

Por outro lado, não procede a pretensão de que tal entendimento não estaria amparado pelo precedente do mencionado precedente do Supremo Tribunal Federal, qual seja, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário

1.153.964/SP.

Naqueles autos, a Primeira Turma manteve a decisão monocrática proferida pelo ilustre Ministro Marco Aurélio, que por sua vez registra entendimento fixado em julgamento anterior, com o seguinte conteúdo: "O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência do Supremo. O Tribunal, no recurso extraordinário nº 563.708/MS, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, concluiu que, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 19/98, a qual alterou o inciso XIV do artigo 37 da Carta da Republica, a base de incidência da gratificação por tempo de serviço é o vencimento, independente da natureza da vantagem pessoal, na base de cálculo de outras vantagens tendo ficado vencido, no particular , mantendo-se o valor nominal da parcela, considerado o princípio da irredutibilidade salarial" .

Como se observa, a decisão monocrática e o acórdão do agravo regimental se referem ao Recurso Extraordinário 563.708/MS, paradigma do Tema 24, de Repercussão Geral, no qual foram firmadas as seguintes teses: O art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, é autoaplicável e Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos .

Do que se deduz que as decisões referidas não interferem na pretensão sub examine , em que se trata de vantagem distinta, a sexta parte, que se regula pelo disposto na Constituição Estadual como ilustram os julgados citados acima.

Isto posto, pelo meu voto, dou provimento parcial aos recursos.

BANDEIRA LINS

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1508138163/apelacao-civel-ac-10116322220158260053-sp-1011632-2220158260053/inteiro-teor-1508138200