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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

20ª Câmara de Direito Privado

Publicação

Julgamento

Relator

Rebello Pinho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10039710720198260229_f5be8.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000382447

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-07.2019.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante/apelada TATIANE OLIVEIRA PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA (Presidente) E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.

São Paulo, 20 de maio de 2022.

REBELLO PINHO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO nº 40436

Apelação Cível nº XXXXX-07.2019.8.26.0229

Comarca: Hortolândia 2a Vara Cível

Apelantes/Apelados: Tatiane Oliveira Pereira (Justiça Gratuita)

Apelados/Apelantes: Banco Santander (Brasil) S/A

ATO ILÍCITO Reconhecimento (a) da ilicitude da cobrança das tarifas de seguros e título de capitalização, uma vez que a parte ré não comprovou a regularidade das cobranças das tarifas de seguros e título de capitalização, nos valores em que descontadas na conta corrente da autora, porquanto a parte ré não juntou cópia de instrumento contratual no qual constasse a expressa pactuação de cobrança de tarifas; e (b) da licitude da cobrança de tarifa de pacote de serviços, visto que demonstrada a utilização dos serviços bancários de conta corrente comum pela parte autora, e a remuneração, por meio de tarifas, pelos produtos e serviços bancários não essenciais efetivamente utilizados pelo cliente é admitida e regulada pelo Conselho Monetário Nacional CMN e Banco Central do Brasil Bacen ( LF 4.595/64, arts. 4º, IX, e 9º e Resolução 3.919/2010 do Bacen).

RESPONSABILIDADE CIVIL Comprovado o defeito de serviço, consistente no desconto indevido pela parte ré de tarifas bancárias não contratas na conta corrente da parte autora, referentes a seguros e título de capitalização, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação do banco réu na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão.

DANO MATERIAL A parte autora consumidora tem direito à restituição das quantias pagas a título das tarifas de seguro e de título de capitalização, relativas aos débitos gerados em razão da cobrança indevida realizada, visto que a apropriação ilícita em tela constituiu fato gerador de dano material, porquanto implicou diminuição do patrimônio da parte autora, sendo certo que aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o enriquecimento indevido Considerando as peculiaridades do caso dos autos, no que concerne à condenação da parte ré instituição financeira à devolução de valores pagos indevidamente, em dobro, por aplicação do disposto nos art. 42, § único, do CDC, estabelece-se que é descabida a devolução em dobro para desconto impugnado na presente ação, que ocorreu em data anterior a 30.03.2021 (modulação estabelecida nos

EAREsp 600.663/RS e 676.608/RS), porquanto não se vislumbra a existência de prova de má-fé da parte ré instituição financeira na exação.

DANO MORAL - Reforma da r. sentença para majorar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais na quantia de R$6.060,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento - O desconto indevido de valores em conta corrente constitui, por si só, fato ensejador de dano moral.

Recursos providos, em parte.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 333/338, acrescenta- se que a presente demanda foi julgada nos seguintes termos: "Diante do exposto e pelo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, de modo a CONDENAR a instituição financeira ré à repetição dobrada do indébito, representado pelos valores descontados da conta da autora para pagamento de seguro e título de capitalização não contratados, com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela tabela prática do TJSP, ambos a contar dos respectivos descontos, excluído o valor já ressarcido e resgatado (R$ 1.131,79 fls. 297), sobre o qual incidirá apenas correção monetária, bem como para

(iii) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária pela tabela prática do TJSP a partir da data da publicação da sentença (Súmula 362, do STJ) e juros de mora a contar da data do evento danoso, qual seja, 16/05/2016 (Súmula 54, do STJ), quando houve o primeiro desconto de seguro (fls. 216). Pela sucumbência expressiva, condeno a ré ao pagamento das custas e despesas processuais suportadas pela autora, bem como dos honorários, que arbitro em 10% do valor atualizado da condenação. Preteridos os demais argumentos porque incompatíveis com a tese adotada, ficam as partes desde já advertidas das penalidades da oposição de embargos de declaração com intenção protelatória. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observando as cautelas de praxe".

Apelação da parte autora (fls. 340/349), sustentando:

(a) majoração do valor arbitrado a título de repetição de indébito em dobro; e (b) majoração do valor arbitrado a título de dano moral.

Apelação da parte ré (fls. 350/367), alegando que: (a) inaplicabilidade da inversão do ônus da prova; (b) "A autora formalizou os empréstimos tendo pleno conhecimento dos valores das parcelas, prazos e condições em geral"; (c) "Não foram identificadas irregularidades nas contratações"; (d) "O Banco não pode ser responsabilizado pelo endividamento e falta de controle financeiro da autora"; (e) "Os débitos são referentes à contratações da autora, de forma que não há que se falar em descontos indevidos"; (f) "O Recorrente agiu em exercício regular de direito, o que não constitui ato ilícito e afasta o dever de indenizar"; (g) não houve dano material; (h) não houve dano moral; e (i) redução do valor arbitrado a título de dano moral.

Os recursos foram processados, com apresentação de resposta pelas partes a fls. 372/383 e 384/394.

É o relatório.

1. A pretensão recursal da parte autora apelante é que a reforma da r. sentença, para majorar os valores arbitrados a título de repetição de indébito em dobro e de indenização por dano moral.

A pretensão recursal da parte ré é a reforma da r. sentença, para julgar a ação improcedente.

2. Reforma-se, em parte, a r. sentença.

2.1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas ações de reparação de danos por vítimas de acidente de consumo, como acontece no caso dos autos, por envolver responsabilidade civil de fornecedor de serviços, sendo, a propósito, desnecessário perquirir sobre a presença dos elementos objetivos e subjetivos da relação de consumo, conforme orientação que esse Relator passa a adotar.

Nesse sentido, a orientação: (a) do julgado, para caso análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraído do site do Eg. STJ: "RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. EXPLOSÃO DE GARRAFA PERFURANDO O OLHO ESQUERDO DO CONSUMIDOR. NEXO CAUSAL. DEFEITO DO PRODUTO. ÔNUS DA PROVA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 - Comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer, causando graves lesões. 2 - Enquadramento do comerciante, que é vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela regra do art. 17 do CDC ("bystander"). 3 - Reconhecimento do nexo causal entre as lesões sofridas pelo consumidor e o estouro da garrafa de cerveja. 4 - Ônus da prova da inexistência de defeito do produto atribuído pelo legislador ao fabricante. 5 - Caracterização da violação à regra do inciso II do § 3º do art. 12 do CDC. 6 - Recurso especial provido, julgando-se procedente a demanda nos termos da sentença de primeiro grau." (STJ-3a Turma, REsp XXXXX/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, v.u.,. j. 04/04/2013, DJe 11/04/2013, RSTJ vol. 230 p. 591, o destaque não consta do original); e (b) de Bruno Miragem: "Note-se que, no caso da responsabilidade civil dos bancos, tem prevalência a aplicação do CDC C, não sendo necessário investigar a presença dos elementos da relação de consumo, como se reclama na disciplina dos contratos bancários . Explica-se: enquanto nos contratos bancários, reclama-se a existência da relação de consumo, invocando o disposto no art. , § 2º, do CDC, quanto à quantificação da atividade bancária como espécie do serviço objeto da relação de consumo, bem como no entendimento jurisprudencial afirmado pela Súmula 297 do STJ, há de se fazer uma distinção É preciso definir se, além de se tratar de relação contratual entre cliente e banco, o cliente ostenta qualidade que lhe permita ser identificado como consumidor, seja pela exegese do conceito de destinatário final (art. 2º), ou pela interpretação do art. 29, que autoriza a equiparação para fins de proteção contratual, atualmente interpretado segundo exigência de demonstração de vulnerabilidade in concreto , de subordinação entre o cliente e o banco. Outra coisa é a relação jurídica que resulta da imputação de responsabilidade pelo dever de indenizar. Isso porque, aqui, a hipótese de equiparação a consumidor, seja de quem não é cliente do banco, ou sendo cliente, não se considera destinatário final ou vulnerável (uma grande sociedade empresária, por exemplo), decorre de mera constatação fática de que se trata de vítima de um dano cuja responsabilidade é do fornecedor. Em outros termos: enquanto em matéria contratual permite-se investigar a qualidade subjetiva do cliente bancário para efeito de promover sua equiparação a consumidor por força do art. 17 do CDC, sob o fundamento de que se trata de pessoa exposta aos riscos de mercado de consumo, e, em especial da atividade desenvolvida pelo banco. Assim, por exemplo, não se cogita de questionar a aplicação odo CDC nos danos causados, seja a clientes pessoas físicas ou grandes sociedades empresárias, pela informações levadas indevidamente a registro pela instituição financeira em bancos de dados restritivos de crédito, ou pelo protesto indevido de título . (...) Naquilo que diga respeito diretamente à prestação de serviços bancários, contudo, no âmbito da atividade título da instituição financeira (art. 17 da Lei 4.595/1694), a aplicação do CDC é impositiva, inclusive, pela equiparação das vítimas."("Direito Bancário", RT, 2013, SP, p.488/469, o destaque não consta do original).

2.2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados, em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, em razão do disposto no art. 14, do CDC.

"Como é sabido, para que se configure a obrigação de indenizar, indispensável que estejam presentes os três requisitos ensejadores da mesma, quais sejam: (i) o ato ilícito , (ii) o dano experimentado pela vítima e (iii) o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita. Nesse sentido, de se notar que o CDC aplica-se às instituições financeiras conforme a Súmula n.º 297 do STJ. Portanto, a responsabilidade dos bancos, pelos danos causados aos seus clientes, é objetiva, isto é, independentemente da existência de ato culposo, conforme dispõe o art. 14, caput , do CDC. Assim, a responsabilidade do recorrido prescinde de culpa sua, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade. Em relação ao nexo de causalidade, o próprio CDC estabelece no inciso II, do § 3º, do art. 14, do CDC, determinadas situações aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do fornecedor e o dano causado ao consumidor, quais sejam: a culpa exclusiva do consumidor ou a culpa de terceiro." (STJ-3a Turma, REsp XXXXX/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u.,

j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).

"O ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp XXXXX/RJ, rel. Min.

Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).

"A inversão do ônus da prova pode decorrer diretamente da própria lei ( ope legis ), quando a comprovação de um fato, que normalmente seria encargo de uma parte, é atribuída, pela própria lei, à outra parte. No caso da responsabilidade civil por acidentes de consumo, o legislador atribuiu expressamente ao fornecedor o ônus de comprovar todas as causas de exclusão da responsabilidade civil, que foram elencadas pelos arts. 12 e 14, em seus respectivos §§ 3º, do CDC. Nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou de não- colocação do produto no mercado, essa distribuição do encargo probatório acompanhou o sistema tradicional estabelecido pelo art. 333, II, do Código de Processo Civil. O legislador, todavia, atribuiu também ao fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de defeito do produto ou do serviço. Normalmente, o defeito, como fato constitutivo do direito do demandado, deveria ser demonstrado pelo consumidor lesado, como autor da ação indenizatória. O CDC, em seu art. 12, § 3º, II, e em seu art. 14, § 3º, I, deixa expresso que compete ao fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de defeito no produto ou no serviço. Essa modificação na distribuição dos encargos probatórios pela própria lei é o que se denomina de inversão ope legis do ônus da prova". (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,"Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor", 3a ed., Saraiva, 2010, SP, p. 355/356).

2.3. Em ações declaratórias negativas, em que o consumidor nega a contratação de serviço cobrado ou alega indevida inscrição de débito em cadastro de inadimplente, por não reconhecimento da existência da dívida, em razão de contrato celebrado entre ele e a parte ré fornecedora de produtos ou serviços, incumbe a essa provar a existência e a origem do débito, cuja exigibilidade é impugnada pelo consumidor, ou seja, do fato constitutivo da dívida por ela cobrada, seja por envolver fato negativo (art. 373, II do CPC/2015), sendo difícil a produção de tal prova pela parte autora, seja por força do disposto nos arts. , VIII, e 14, caput , do CDC.

Nesse sentido, a orientação de Ernane Fidélis dos Santos: "A idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou extinção do direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do fato sobe que vai atuar a prova, pode, no processo, não coincidir com a posição da parte que dele tem o ônus. O autor faz cobrança contra o réu. O réu alega que pagou ao mandatário do autor: deverá prová-lo. O autor, não negando o pagamento nem a existência do mandato, alega, contudo, sua revogação com ciência real ou presumida do réu. Não há dúvida de que o último fato alegado é impeditivo com relação a um direito do réu, competindo a prova, portanto, ao autor. Interessante, pois, observar que qualquer fato relacionado com o direito se enquadra na classificação geral, independentemente da relação jurídica a que se refira, comportando cada qual, de per si, a aplicação da teoria do ônus da prova, quando for o caso. Quando o fato for um só, como por exemplo, prova da propriedade imóvel pelo registro, quem alega sua existência, prova-o, juntando a certidão respectiva, mas quando para se chegar a uma conclusão vários fatos são questionados, cada qual tem a sua disciplina do ônus da prova. É a hipótese acima, por exemplo, de o réu alegar pagamento a mandatário, com o autor alegando revogação de mandato. A regra que impera mesmo no processo é a de que" quem alega o fato deve prová-lo ". O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes. Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência do fato, de onde se extrai a situação, circunstância ou direito a favorecer quem alega, dele é o ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o princípio da negativa non sunt probanda , que cede lugar, agora, ao princípio mais abrangente e mais lógico de quem alega a constituição, impedimento, extinção ou modificação de direito deve prová-los, sem a preocupação do posicionamento das partes e com a questão das negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre prédios e o proprietário do que seria serviente pretende declaração de sua inexistência, mesmo sendo autor, ao réu incumbe o ônus da prova contrária, isto é, provar a servidão, já que ela se refere a fato constitutivo de direito a favorecê-lo, Na ação onde se pleiteia a declaração de negativa de dívida, o autor nada deve provar. O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, reverte-se para o credor, que é réu . Atribuição do ônus da prova, por outro lado, não tem nenhuma vinculação necessária de quem será o benefício, se o fato for provado, ou seja, se for o autor quem produziu a prova, cujo ônus seria do réu, como o pagamento da divida por exemplo, o juiz decidirá em benefício do réu (art. 371). Em determinadas situações, o juiz lança mão de critério subsidiário da verdade real, usando-se do ônus da prova, mas para atribui-lo à parte a quem foi desfavorece o juízo de maior probabilidade. Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço em determinado dia, mas há dúvida sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias do mês, faltou ele vinte e cinco. Mesmo que a prova de falta pertença à outra parte, já há probabilidade maior a lhe favorecer, de forma tal que o empregado não posse ser desincumbido de prova o comparecimento. O juízo de maior probabilidade se mantém em estreita ligação com as regras de experiência (art. 375), aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit" ("Manual de Direito Processual Civil Processo de Conhecimento", vol 1, 16a ed., Saraiva, 2017, SP, p. 706/707, o destaque não consta do original).

Nesse sentido, quanto à inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC, a orientação de Humberto Theodoro Júnior: "Para demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova transferindo-o do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. , VIII, do CDC). Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem de que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas relações de consumo. Em primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor) , que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova . Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6º, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g. , o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumidor etc. Se, entretanto, o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. , VIII, do CPC, exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu. Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do onus probandi , o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa. O sistema do art. , VIII, do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo. Não pode ser aplicado a partir do nada. (...)" ("Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil - Processo de Conhecimento Procedimento Comum", vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ, p. 896/897, item 669, o destaque não consta do original).

Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da prova, objeto do art. 333, do CPC/1973, com correspondência com o art. 373, do CPC/2105, em ação declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site proferidos na vigência do CPC/1973 3: (a.1) "DECISÃO (...) O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento preconizado por esta Corte no sentido de que, nas ações declaratórias negativas, cabe à parte adversa a comprovação do ato ou fato negado pelo autor. Nesse sentido:"PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA. FATO AFIRMADO PELO AUTOR E CONFESSADO PELO RÉU. DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS. 333 E 334. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, sendo igualmente certo, até porque proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência das provas dos autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto probatório resta vedado a esta instância especial, a teor do enunciado nº 7 da súmula/STJ."( REsp 161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 21.02.2000) Nego provimento ao agravo."( Ag XXXXX/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, data da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta do original); e (a.2) "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I. Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, impossível impor-se o ônus de prová- la ao autor, sob pena de determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável. Precedentes . II. Recurso especial conhecido e provido." (STJ-4a Turma, REsp XXXXX/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j. 25/05/2010, DJe 22/06/2010, o destaque não consta do original).

É de se reconhecer que: (a) compete à instituição financeira manter toda a documentação relativa à sua atividade, enquanto não operar a prescrição e a decadência em relação aos atos nela consignados; e (b) a presença do requisito da hipossuficiência prevista no art. , VIII, do CDC, para a inversão do ônus da prova, em demandas que envolvam mecanismos de segurança utilizados por instituição financeira.

Nesse sentido, a orientação: (a) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (a.1) "Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido." (STJ-3a Turma, REsp XXXXX/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 15/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 553 RDDP vol. 40 p. 145, o destaque não consta do original); e (a.2) "Consumidor. Saque indevido em conta corrente. Cartão bancário. Responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Inversão do ônus da prova. - Debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. - Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC. - Inversão do ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência do consumidor, quanto pela verossimilhança das alegações de suas alegações de que não efetuara o saque em sua conta corrente . Recurso não conhecido." (STJ-3a Turma, REsp XXXXX/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 16/12/2004, DJ 01/02/2005 p. 542 RSTJ vol. 191 p. 301, o destaque não consta do original); e (b) de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho: "Assim, por exemplo, em ações nas quais alegue o consumidor que houve saques irregulares em sua conta corrente ou em sua caderneta de poupança, e o banco conteste afirmando que os saques foram feitos por cartão magnético, decerto do cliente. O tema tem sido frequentemente analisado pela jurisprudência à luz da inversão do ônus da prova, embora, a rigor, devesse ser tratado como simples alegação de defeito do serviço, desde que devidamente interpretada a expressão 'quando não fornece a segurança [neste caso patrimonial] que o consumidor dele pode esperar, constante do § 1ºº do art. 14 4 do CDC C, hipótese em que, para não ser responsabilizado, competiria ao banco provar que 'o defeito inexiste' (v. o § 3º, I, do art. 14). Seja como for, também é admissível a inversão do ônus da prova, porque há notícias de saques efetuados com cartões 'clonados', além de outras falcatruas na realização de saques fraudulentos, sendo a alegação do consumidor, portanto, verossímil. Mesmo que não se considerasse verossímil a alegação, a hipossuficiência do consumidor é manifesta, porque não se pode negar a sua inferioridade, uma vez que não tem ele acesso aos conhecimentos técnicos do projeto ou do processo utilizado na execução do serviço, nem tem condições, ele mesmo, de tomar as medidas necessárias para evitar esse tipo de incidente, como poderia fazê-lo o banqueiro . Dessa forma, deve o juiz inverter o ônus da prova em benefício do consumidor, se não entender, simplesmente, que compete ao banco provar que o defeito na prestação do serviço não existiu. Não procederia, neste, eventual alegação do banco de que a prova lhe é impossível, ou extremamente difícil, porque para garantir ao cliente a segurança que do serviço se poderia esperar, e para assumir os riscos da atividade econômica, competiria ao banco tomar todas as medidas de controle possíveis. Nos Estados Unidos, verbi gratia , há anos os 'caixas eletrônicos' ou 'bancos 24 horas' são equipados com câmeras de filmagem ou máquinas fotográficas, que registram as imagens durante o funcionamento ou a intervalos de segundos. Do consumidor, em qualquer caso, é que não se pode exigir a prova diabólica de que não sacou o dinheiro" . ("Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 2a ed., Saraiva, 2009, SP, p. 15/16, o destaque não consta do original).

2.4. Lícito aos contratantes convencionar o pagamento de tarifas bancárias "desde pactuadas de forma clara no contrato e atendida a regulamentação expedida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central, ressalvado abuso devidamente comprovado, caso a caso, em comparação com os preços cobrados no mercado", sendo certo que o "Custo Efetivo Total (CET)" cumpre o objetivo, perseguido pelas entidades de defesa do consumidor, de esclarecer o somatório dos encargos incidentes sobre o mútuo", conforme deliberado pelo Eg. STJ (STJ-Segunda Seção, REsp XXXXX/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., j. 28/08/2013, DJe 24/10/2013, o destaque não consta do original).

Quanto à cobrança de tarifas, é de se observar a data do contrato, a resolução de regência, as tarifas pactuadas e as efetivamente cobradas e seus respectivos valores, conforme orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ:"RECLAMAÇÃO. RESOLUÇÃO N. 12/2009-STJ. TARIFAS BANCÁRIAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. RESP N. 1.251.331/RS JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÕES DO CMN-BACEN. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 1. Reclamação disciplinada na Resolução n. 12/2009-STJ, destinada a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil, no caso, o REsp 1.251.331/RS. 2. Conforme estabelecido no REsp n. 1.251.331/RS, o exame da legalidade das tarifas bancárias deve partir da observância da legislação, notadamente as resoluções das autoridades monetárias vigentes à época de cada contrato questionado. Deve-se verificar a data do contrato bancário; a legislação de regência do pacto, as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros de mercado. 3. Se assinado até 29.4.2008, sua regência é a da Resolução CMN 2.303/1996. Salvo as exceções nela previstas (serviços descritos como básicos), os serviços efetivamente contratados e prestados podiam ser cobrados. A TAC e a TEC, porque não proibidas pela legislação de regência, podiam ser validamente pactuadas, ressalvado abuso a ser verificado caso a caso, de forma fundamentada em parâmetros do mesmo segmento de mercado. 4. Se assinado a partir de 30.4.2008, o contrato rege-se pela Resolução CMN 3.518/2007 e, posteriormente, tem-se a Resolução CMN 3.919/2010. Somente passaram a ser passíveis de cobrança os serviços prioritários definidos pelas autoridades monetárias. A TAC e a TEC não integram a lista de tarifas permitidas. A Tarifa de Cadastro é expressamente autorizada, podendo ser cobrada apenas no início do relacionamento com o cliente. As restrições à cobrança por serviços de terceiros passaram a ser ditadas pela Resolução n. 3.954-CMN, de 24.2.2011. 5. Hipótese em que a sentença, confirmada pelo acórdão reclamado, julgou em conjunto diversos processos, contra diferentes instituições financeiras, sem considerar a data em que assinado cada contrato, sem levar em conta os termos dos contratos, os valores cobrados em cada caso e sem sequer especificar as tarifas em cada um deles questionadas e nem esclarecer porque tabelado o valor de R$ 900,00 para a somatória das tarifas e serviço de terceiros em todos eles. 6. Nos termos do assentado no REsp 1.251.331/RS, a tarifa contratada de forma expressa e clara, correspondente a serviço efetivamente prestado, obedecida a legislação de regência na data do contrato, somente poderá ser invalidada em caso de "abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado." 7. Anulação do processo desde a genérica sentença, para que outra seja proferida, com a descrição dos fatos controvertidos da causa em julgamento, e a decisão - fundamentada a partir das premissas adotadas no REsp 1.251.331/RS, acima sumariadas - acerca da legalidade ou abusividade de cada tarifa questionada na inicial. Deve, necessariamente, a sentença observar a data do contrato, a resolução de regência, as tarifas pactuadas e as efetivamente cobradas e seus respectivos valores, em comparação com os cobrados pelas instituições financeiras congêneres, no mesmo seguimento de mercado (financiamento de veículos), para cada tipo de serviço . 8. Reclamação procedente."(2a Seção, Rcl 14696/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., j. 26/03/2014, o destaque não consta do original).

2.5. O correntista que faz uso de crédito, mesmo ultrapassando o limite de crédito concedido pela instituição financeira, tem obrigação de remunerar a instituição financeira, uma vez que se beneficiou do mútuo decorrente da relação contratual existente entre as partes.

Nesse sentido, a orientação do julgado do Eg. STJ, extraído do respectivo site:"RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. JUROS BANCÁRIOS. À míngua de contrato escrito, e tratando-se de relação jurídica resultante de um contrato de abertura de crédito, na modalidade 'cheque especial', são devidos os juros remuneratórios cobrados pela instituição financeira, salvo se forem abusivos - tudo porque antes de sacar o dinheiro por conta do crédito previamente autorizado o correntista tem a obrigação de se informar a respeito dos respectivos encargos, sabido que o empréstimo bancário é sempre oneroso . Agravo regimental não provido."(3a Turma, AgRg no Ag 715.289/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 10/10/2006, o destaque não consta do original)

2.6. A remuneração, por meio de tarifas, pelos produtos e serviços bancários não essenciais efetivamente utilizados pelo cliente é admitida e regulada pelo Conselho Monetário Nacional CMN e Banco Central do Brasil Bacen ( LF 4.595/64, arts. 4º, IX, e 9º e Resolução 3.919/2010 do Bacen), ressalvada a hipótese de cobrança que acarrete vantagem exagerada extraída pela instituição financeira, que resulte em desequilíbrio do contrato ou exação com desrespeito à regulamentação, quanto a determinado serviço ou respectivo valor fixado pelo CMN e Bacen.

Nesse sentido, para casos análogos, quanto à licitude na cobrança de tarifas por produtos ou serviços bancários não essenciais, tais como a tarifa sobre o saque excedente, extrato consolidado, a TED e a tarifa de adiantamento de depositante, expressamente previstas em Tabela anexa à Resolução 3.919/2010 do Bacen, a orientação dos julgados extraídos dos respectivos sites: (a) do Eg. STJ:"RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO BANCÁRIO DE SAQUE EXCEDENTE. 1. COBRANÇA DE TARIFA SOBRE O EXCESSO DE SAQUE EFETUADO PELO CORRENTISTA NO MÊS, COM ESTEIO NA RESOLUÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL, POR DELIBERAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. LICITUDE. 2. AFRONTA À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. NÃO OCORRÊNCIA. ESPECIALIDADE DA LEI DE REGÊNCIA OBSERVÂNCIA. 3. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM A EVENTUAL CONTRAPRESTAÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO. RECONHECIMENTO. VULNERAÇÃO DA NATUREZA DO CONTRATO DE DEPÓSITO. NÃO OCORRÊNCIA. 4. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.1. A Lei n. 4.595/1964, recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar e regente do Sistema Financeiro Nacional, atribui ao Conselho Monetário Nacional competência exclusiva para disciplinar as operações creditícias em todas as suas formas, bem como limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive, os prestados pelo Banco Central da República do Brasil . 1.1 O Conselho Monetário Nacional, no estrito exercício de sua competência de regulamentar a remuneração dos serviços bancários, atribuída pela Lei n. 4.595/1964, regente do Sistema Financeiro Nacional, permitiu a cobrança de tarifas sobre o excesso de saques efetuados no mês pelo correntista, do que ressai sua licitude. 1.2 Sob a vigência da Resolução n. 2.303/1996 do Banco Central do Brasil, permitia-se às instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços, com exceção daqueles que a norma qualificava como básicos, em cujo rol taxativo não constava o serviço de saque sob comento, exigindo- se, para tanto, a prévia e efetiva contratação e prestação do serviço bancário. Sem descurar da essencialidade do serviço de saque em relação ao contrato de conta- corrente, a partir da entrada em vigor da Resolução n. 3.518/2007 do Banco Central do Brasil, o Conselho Monetário Nacional passou a, expressamente, definir os serviços bancários que poderiam ser objeto de remuneração, no que se inseriu o de saques excedentes em terminal eletrônico, assim considerados pela norma como aqueles superiores a quatro no mesmo mês. Esta normatização, é certo, restou reproduzida pela Resolução n. 3.919 de 2010, atualmente em vigor. 2. Não se trata de simplesmente conferir prevalência a uma resolução do Banco Central, em detrimento da lei infraconstitucional (no caso, o Código de Defesa do Consumidor), mas, sim, de bem observar o exato campo de atuação dos atos normativos (em sentido amplo) sob comento, havendo, entre eles, no específico caso dos autos, coexistência harmônica . 2.1. É, pois, indiscutível a aplicação da lei consumerista às relações jurídicas estabelecidas entre instituições financeiras e seus clientes. É inquestionável, de igual modo, a especialidade da Lei n. 4.595/1964 (com status de lei complementar), reguladora do Sistema Financeiro Nacional, que, como visto, atribuiu ao Conselho Monetário Nacional a competência para regular a remuneração dos serviços bancários. 2.2. Não se exclui do crivo do Poder Judiciário a análise, casuística, de eventual onerosidade excessiva ou de outros desvirtuamentos na formação do ajuste acerca da remuneração dos serviços bancários, como o inadimplemento dos deveres de informação e de transparência, do que não se cuida na hipótese ora vertente . Todavia, o propósito de obter, no bojo de ação civil pública, o reconhecimento judicial da ilicitude, em tese, da cobrança de tarifa pelo serviço de saque excedente, devidamente autorizada pelo órgão competente para tanto, evidencia, em si, a improcedência da pretensão posta. 3. Por meio do contrato de conta-corrente de depósito à vista, a instituição financeira contratada mantém e conserva o dinheiro do correntista contratante, disponibilizando-o para transações diárias, por meio de serviços bancários como o são os saques, os débitos, os pagamentos agendados, os depósitos, a emissão de talionários de cheques, etc. 3.1 O saque que pressupõe a implementação e a manutenção de uma ampla rede de terminais de autoatendimento, com emprego de tecnologia, de estrutura física e de contínuo desenvolvimento de mecanismos de segurança consubstancia, sim, serviço bancário posto à disposição do correntista, conforme, aliás, expressa disposição da Resolução expedida pelo Banco Central do Brasil, por deliberação do CMN, passível de cobrança de tarifa a partir da realização do quinto saque mensal, momento em que, por presunção legal, perde o viés de essencialidade ao contrato de depósito. 3.2 A cobrança da tarifa sobre saques excedentes não está destinada a remunerar o depositário pelo depósito em si, mas sim a retribuir o depositário pela efetiva prestação de um específico serviço bancário não essencial. 3.3 Por conseguinte, a tese de desequilíbrio contratual revela-se de toda insubsistente, seja porque a cobrança da tarifa corresponde à remuneração de um serviço bancário efetivamente prestado pela instituição financeira, seja porque a suposta utilização, pelo banco, dos recursos depositados em conta-corrente, se existente, decorre da própria fungibilidade do objeto do depósito (pecúnia), não havendo prejuízo ao correntista que, a qualquer tempo, pode reaver integralmente a sua quantia depositada. 4. Recurso especial improvido."( REsp XXXXX/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3a Turma, j. 13/12/2016, o destaque não consta do original); e (b) desse Eg. Tribunal de Justiça: (b.1)"Ação de obrigação de fazer c.c c. restituição de valores e indenização por danos morais Alegação de indevida cobrança de tarifa de adiantamento a depositante, por não contratada

Sentença de improcedência Inaplicabilidade da inversão do ônus da prova, por ausência de verossimilhança das alegações Prova da regular contratação da tarifa produzida pela instituição financeira, bem como da regular utilização dos serviços pela consumidora Cobrança autorizada pela Resolução 3.919/2010 Cobrança realizada em exercício regular de direito Sentença mantida Recurso negado."(13a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível XXXXX-77.2019.8.26.0576, rel. Des. Francisco Giaquinto, j. 21/01/2020, o destaque não consta do original); (b.2)"CONTRATO BANCÁRIO. Ação revisional. Abertura de crédito em conta corrente, cheque especial e capital de giro. 1. Juros. Não há como reconhecer abusividade, se os juros guardaram parâmetro com as taxas contratuais e de mercado. A flutuação de juros no contrato de abertura de crédito atende por um lado à própria natureza do contrato, normalmente por prazo indeterminado e de longa duração, e por outro à conveniência de manter a sintonia com os juros de mercado, vigentes no momento da efetiva utilização do crédito. 2. Capitalização. Inviável afirmar capitalização apenas pela evolução do saldo devedor, ou seja, sem a demonstração cabal da incidência de juros sobre juros. Inocorrência, no caso, pois ao longo do tempo foram feitos depósitos ou operações de crédito na conta corrente em valores superiores aos dos juros debitados, havendo, portanto, a amortização destes.

3. Tarifas bancárias (Manutenção de conta, emissão de talões de cheque, devolução e sustação de cheques, saque em terminal, extrato consolidado, DOC/TED, etc.). Admissibilidade. Tarifas permitidas pela Lei 4.595/64, que disciplina o Sistema Financeiro Nacional (art. 4º, IX), reguladas e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil (Resoluções nº 2.303/96, 3.518/07 e 3.919/10). Cobrança regular, independentemente de consentimento da parte, bastando a ocorrência do fato gerador. Cobrança, ademais, que não é aleatória, unilateral e arbitrária, mas em percentual ou valor previamente estabelecido e de caráter geral. Ação improcedente. Recurso não provido."(11a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível XXXXX-56.2015.8.26.0132, rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 28/02/2019, o destaque não consta do original); e (b.3)"APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL - ADIANTAMENTO AO DEPOSITANTE - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO - FATO GERADOR DO ENCARGO ENCONTRADO NO LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES E AVALIAÇÃO DE VIABILIDADE E DE RISCOS PARA A CONCESSÃO DE CRÉDITO EM CARÁTER EMERGENCIAL DESTINADA À COBERTURA DE SALDO DEVEDOR EM CONTA DE DEPÓSITOS À VISTA E DE EXCESSO SOBRE O LIMITE DE CHEQUE ESPECIAL - RESOLUÇÃO BACEN Nº3.9199/10 - COBRANÇA PREVISTA NAS TABELAS DE TARIFAS DISPONIBILIZADAS PELO BANCO, CUJA CÓPIA FOI TRAZIDA PELA PRÓPRIA DEMANDANTE - SERVIÇO QUE BENEFICIOU O TITULAR DURANTE ANOS SEM QUE HOUVESSE QUALQUER IMPUGNAÇÃO OU INSURGÊNCIA INCLUSIVE CONTRA A CONTRAPRESTAÇÃO LANÇADA EM CONTA CORRENTE - COBERTURA PELA CASA BANCÁRIA DAS OBRIGAÇÕES E DÍVIDAS

seguros e título de capitalização, uma vez que a parte ré não comprovou a regularidade das cobranças das tarifas de seguros e título de capitalização, nos valores em que descontadas na conta corrente da autora, porquanto a parte ré não juntou cópia de instrumento contratual no qual constasse a expressa pactuação de cobrança de tarifas; e (b) lícita a cobrança de tarifa de pacote de serviços, visto que demonstrada a utilização dos serviços bancários de conta corrente comum pela parte autora, e a remuneração, por meio de tarifas, pelos produtos e serviços bancários não essenciais efetivamente utilizados pelo cliente é admitida e regulada pelo Conselho Monetário Nacional CMN e Banco Central do Brasil Bacen ( LF 4.595/64, arts. 4º, IX, e 9º e Resolução 3.919/2010 do Bacen).

Em consequência, de rigor, a manutenção da r. sentença, quanto ao julgamento de procedência, em parte, dos pedidos.

Era ônus da parte ré apelante a demonstração da existência da contratação válida, da exigibilidade das tarifas cobradas e da regularidade dos descontos efetuados, uma vez que a parte autora sustentou não ter contratado as tarifas bancárias impugnadas, nos termos em que exigidas pela instituição financeira ré.

O ônus da prova da regularidade das tarifas bancárias impugnadas, nos valores em que descontada, era do banco réu.

Em sendo assim, é de se reconhecer que as tarifas bancárias impugnadas pela correntista, com consequentes descontos de valores na conta bancária da parte autora, referentes a apenas e tão somente seguros e títulos de capitalização , não foram contratadas por ela, nos termos em que exigidas, e decorreram de ato ilícito do banco réu, o que caracteriza falha de serviço e não causa excludente de responsabilidade civil.

Quanto a essas questões, ausente argumento hábil das partes para demonstrar o desacerto do r. ato judicial recorrido, para evitar inútil tautologia e como autoriza o art. 252, do RITJ, adota-se a fundamentação da r. sentença como razão de decidir e que se transcreve:

"(...). A relação havida entre as partes é de consumo, o que atrai a aplicação das regras do CDC, em especial as que tratam das defesas dos direitos da parte hipossuficiente, o consumidor.

Nesse sentido, cabe salientar que o ônus da prova deve ser invertido, na medida em que isso não dificulta o exercício da faculdade à ré, instituição financeira, que tem meios de juntar aos autos documentos que comprovem a regularidade dos contratos e das cobranças realizadas (art. 6, VIII, do CDC).

Com esse intuito o juízo determinou que o Banco Santander trouxesse todos os extratos bancários da autora a partir da contratação do primeiro empréstimo consignado, em 30/05/2016, pois ela sustenta que nesse período se iniciaram as cobranças indevidas.

Da narrativa inicial extraem-se os pedidos de revisão contratual por onerosidade excessiva, ressarcimento dos valores descontados indevidamente e indenização por danos morais.

Os contratos de empréstimos não podem ser revistos pelo juízo, pois não houve impugnação específica na inicial de quais cobranças, tarifas, cláusulas, eram abusivas e pediam, por isso, intervenção judicial.

E como o juízo não pode rever de ofício os contratos bancários, os pactos permanecem hígidos.

Os demais pedidos reclamam a análise dos descontos mensais realizados na conta da autora, que relata que eles eram descritos como seguros, título de capitalização e pacote de serviços.

Quanto ao pacote de serviço, não há qualquer irregularidade, visto que essa cobrança está atrelada ao tipo de conta bancária que os consumidores em geral mantém junto a qualquer instituição financeira.

Trata-se de contraprestação pelas facilidades colocadas à disposição do correntista saques, extratos, transferências, isenção de determinadas tarifas, etc.

No caso, como a autora relata que mantém conta com limite (cheque especial), certo é que não se trata de conta de serviços básicos, que todos os bancos devem oferecer e que contemplam, como o nome diz, com serviços básicos, e que não dependem do pagamento de qualquer valor.

Assim, a depender do tipo de conta, se simples ou com uma grande quantidade de serviços agregados, são cobrados valores, e o praticado no caso, R$ 11,40 (fls. 219), mostra-se congruente com os serviços prestados, em especial a disponibilização de limite.

Observa-se que os contratos de empréstimo firmados continham seguro.

Nos extratos de fls. 215/325 há menção aos descontos para pagamento de seguro e títulos de capitalização, descontos esses que interessam à lide.

Ao todo são 15 seguros e 2 títulos de capitalização:

• Seguro 79814 R$ 59,90 fls. 219, 222, 228, 234, 235, 239, 240, 245, 247;

• Seguro XXXXX R$ 44,16 fls. 220, 223, 230, 235, 239;

• Seguro XXXXX R$ 58,90 fls. 226, 234, 235, 240, 243, 247, 249, 250, 254;

• Seguro XXXXX R$ 43,31 fls. 244, 247, 250, 254, 258, 259, 261, 262, 266, 272, 273, 274;

• Seguro XXXXX R$ 63,89 fls. 250, 254, 259, 263, 266, 273, 274, 278, 281;

• Seguro XXXXX R$ 61,77 fls. 259, 261, 265, 268, 273, 276, 281, 283, 285, 288;

• Seguro XXXXX R$ 74,79 fls. 260;

• Seguro XXXXX R$ 74,78 fls. 263, 266, 272, 273, 278, 281, 285, 288, 289, 293;

• Seguro XXXXX R$ 47,31 fls. 278, 281, 285, 288, 289, 293;

• Seguro XXXXX R$ 160,26 fls. 278;

• Seguro XXXXX R$ 160,26 fls. 283, 285, 288;

• Seguro XXXXX R$ 63,89 fls. 286, 289, 293;

• Seguro XXXXX R$ 160,26 fls. 290, 293;

• Seguro XXXXX R$ 61,89 fls. 293, 296;

• Seguro XXXXX R$ 76,92 fls. 296;

• Título de Capitalização R$ 51,80 fls. 234;

• Título de Capitalização R$ 50,00 fls. 258, 262, 272, 278, 283, 286, 288, 296, 303, 305, 307, 309, 311, 314, 320, 324;

Contudo, não restou comprovado a que título são cobrados os seguros, visto que embora os créditos consignados tivessem seguro, consta no contrato que tal verba foi financiada (fls. 155, 157, 159, 161), pelo que não é crível que estivesse diluída na parcela e fosse debitado da conta corrente da autora.

O mesmo aplica-se aos títulos de capitalização, cuja contratação não foi comprovada.

Assim, o ressarcimento é medida de rigor, devendo ser observado, no entanto, que houve devolução direta, por meio de disponibilização do dinheiro na conta da autora, conforme se verifica às fls. 297. (...)."

Observa-se que: (a) nos termos do art.2522, do Regimento Interno deste Eg. Tribunal de Justiça que estabelece: "Nos recursos, em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quanto, suficientemente motivada, houver de mantê-la"; e (b) "É predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum ." (STJ-2a Turma, REsp XXXXX/RS, rel. Min, João Otávio de Noronha, v.u., j. 04/09/2007, DJ 27/09/2007 p. 248, o destaque não consta do original).

Nenhuma prova produzida permite o reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial da parte autora, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a responsabilidade do réu pelos débitos indevidos na conta da autora.

2.8. Com base nas premissas supra , aplicadas ao caso dos autos, reconhece-se: (a) a ilicitude dos descontos efetuados na conta corrente da parte autora, a título de cobrança das tarifas de seguros e título de capitalização, uma vez que não restou demonstrada a contratação, de forma clara e expressa, com o necessário destaque, requisito este indispensável para a cobrança das referidas tarifas; e (b) lícita a cobrança de tarifa de pacote de serviços, visto que demonstrada a utilização dos serviços bancários de conta corrente comum pela parte autora.

2.9. Comprovado o defeito de serviço, consistente no desconto indevido pela parte ré de tarifas bancárias não contratas na conta corrente da parte autora, referentes a seguros e título de capitalização, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação do banco réu na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão.

2.10. Reforma-se, em parte, a r. sentença, para afastar a devolução na forma dobrada dos valores descontados indevidamente.

2.10.1. A parte autora consumidora tem direito à restituição das quantias pagas a título das tarifas de seguro e de título de capitalização, relativas aos débitos gerados em razão da cobrança indevida realizada, visto que a apropriação ilícita em tela constituiu fato gerador de dano material, porquanto implicou diminuição do patrimônio da parte autora, sendo certo que aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o enriquecimento indevido.

Neste sentido, a orientação: (a) para casos análogos, mas com inteira aplicação à espécie, do julgado do Eg. STJ extraído do respectivo site: "(...) 12. A jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro . Precedentes: AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13.05.2008, DJ de 28.05.2008; AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 25.03.2008, DJ de 11.04.2008; AgRg no Ag 953.299/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de 03.03.2008.(...)" ( REsp XXXXX/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação: 02/08/2010, o destaque não consta do original); e (b) de Sergio Cavalieri Filho: "O dano emergente, também chamado positivo este sim, importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. O Código Civil ao disciplinar a matéria no seu art. 402 (reprodução fiel do art. 1.059 do Código de 1916, caracteriza o dano emergente como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu. A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra importará no desfalque sofrido pela vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ilícito." ("Programa de Responsabilidade Civil", 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 74, item 18.1., o destaque não consta do original).

Observa-se que a r. sentença permaneceu irrecorrida, quanto à base de cálculo e termos inicial de incidência de correção monetária e juros de mora, no que concerne à condenação da restituição do indébito, visto que tais matérias não foram impugnadas especificamente no apelo oferecido, daí por que tal questão não foram devolvidas ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça ( CPC/1973, arts. 512, 514, II e 515, correspondentes, respectivamente, aos arts. 1.008, 1.010, II e 1.013, do CPC/2015).

Nesse sentido, quanto à limitação do conhecimento e

julgamento à matéria efetivamente impugnada no apelo, as notas de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: (a) "Extensão da substituição. A substituição pode ser total ou parcial, conforme a impugnação for total ou parcial. O efeito substitutivo do recurso só atinge a parte do recurso que for conhecida pelo tribunal. No mais, remanesce íntegra a decisão (ou parte dela) que não sofreu impugnação ou cuja parte do recurso não foi conhecida pelo tribunal."("Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015", 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2047, nota 4 ao art. 1.008, o destaque sublinhado não consta do original); (b)"Fundamentação. O apelante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida. Sem as razões do inconformismo, o recurso não pode ser conhecido" ("Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015", 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2055, nota III:7 ao art. 1.010, o destaque sublinhado não consta do original); e (c) "Devolução. O efeito devolutivo da apelação faz com que seja devolvido ao tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada pelo apelante em suas razões de recurso. Recurso ordinário por excelência, a apelação tem o maior âmbito de devolutividade dentre os recursos processuais civis. A apelação presta-se tanto á correção dos errores in iudicando quanto aos errores in procedendo , com a finalidade de reformar (função rescisória) ou anular (função rescindente) a sentença, respectivamente. O apelo pode ser utilizado tanto para a correção de injustiças como para a revisão e reexame de provas. A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada ( tantum devolutum quantum appellatum ); b) proibição de reformar para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido." ( "Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015", 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2067, nota 2 ao art. 1.013, o destaque sublinhado não consta do original).

2.10.2. A devolução em dobro do indébito, prevista no art. 42, § único, do CDC, exige prova do pagamento indevido e, conforme a atual orientação do Eg. STJ, não é exigível a prova de má-fé do fornecedor de produtos na exação, visto que basta de sua culpa, sendo certo que, pela modulação estabelecida nos EAREsp 600.663/RS e 676.608/RS, essa orientação, no que concerne ao contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, está limitada a pagamentos, para satisfação de cobrança indevida, realizados após a data da publicação dos julgados, em questão, o que ocorreu em 30.03.2021, prevalecendo, para período anterior, a orientação da necessidade de prova de má-fé do fornecedor.

Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ: (a) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. (...) (...) TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe- se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos." (STJ-Corte Especial, EAREsp XXXXX/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021, o destaque não consta do original); e (b) "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute- se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. (...) 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. (...) Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão . (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021, o destaque não consta do original).

No mesmo sentido, quanto à modulação, para caso análogo, mas com inteira aplicação à espécie, a orientação do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça:"Ação declaratória de inexistência de débito c.c. pedido de repetição do indébito e indenização por danos morais Contratos de empréstimos consignados não reconhecidos pela autora, com desconto indevido em seu benefício previdenciário Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Responsabilidade objetiva do Banco por danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (súmula 479 do STJ) Prova pericial grafotécnica comprovando a falsidade das assinaturas dos contratos Inexistência de relação jurídica entre as partes com base nos contratos nº 338780267-5 e XXXXX-3 Inexigibilidade do débito bem reconhecida Sentença mantida Recurso negado. Repetição em dobro do indébito Entendimento fixado pelo STJ no EAREsp 600.663/RS, no sentido de que"a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (Tema 929) - Modulação dos efeitos da decisão para que a devolução de indébitos não decorrentes da prestação de serviço público se aplique somente a cobranças realizadas após 30/03/2021 Cobranças impugnadas efetuadas anteriormente ao referido período - Repetição em dobro Descabimento Ausência de má-fé ou conduta contrária à boa-fé objetiva da instituição financeira Restituição simples dos valores descontados Sentença reformada

Recurso do réu provido quanto ao tema . Danos morais Descontos indevidos da aposentadoria da autora para pagamento de empréstimos celebrados em seu nome com o Banco réu, mediante fraude Danos morais que se evidenciam com a ocorrência do próprio fato (damnum in re ipsa) Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade Sentença mantida Recurso negado. Correção monetária Dano moral Atualização monetária do valor da indenização do dano moral incide da sentença Súmula 362 do STJ Recurso negado. Juros de mora Incidência dos juros de mora do evento danoso por se tratar de responsabilidade civil extracontratual Inteligência da Súmula 54 do STJ Tema de ordem pública, podendo alterar-se de ofício a sua incidência Recurso negado. Honorários advocatícios Verba arbitrada em conformidade com o art. 85, § 2º, do CPC, não comportando alteração Recurso negado. Recurso provido em parte"(13a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível XXXXX-12.2020.8.26.0664, rel. Des. Francisco Giaquinto, j. 07/02/2022; Data de Registro: 07/02/2022, o destaque não consta do original).

2.10.3. Na espécie, considerando as peculiaridades do caso dos autos, no que concerne à condenação da parte ré instituição financeira à devolução de valores pagos indevidamente, em dobro, por aplicação do disposto nos art. 42, § único, do CDC, estabelece-se que é descabida a devolução em dobro para desconto impugnado na presente ação, que ocorreu em data anterior a 30.03.2021 (modulação estabelecida nos EAREsp 600.663/RS e 676.608/RS), porquanto não se vislumbra a existência de prova de má-fé da parte ré instituição financeira na exação.

Em sendo assim, descabida a devolução em dobro do montante relativo aos descontos indevidos.

2.11. Reforma-se, em parte, a r. sentença para majorar a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais para a quantia de R$6.060,00, com incidência de correção monetária a partir da data deste julgamento.

2.11.1. O desconto indevido de valores em conta corrente constitui, por si só, fato ensejador de dano moral.

" Está assentado na jurisprudência da Corte que "não há que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil" (STJ-3a Turma, REsp XXXXX/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j. 07.12.1999, DJ 12.01.1999, JBCC vol. 188 p. 249, conforme site do Eg. STJ).

Especificamente, no que concerne ao reconhecimento de que a prova das operações e dos saques indevidos, por culpa do banco, por si só, basta para demonstrar o dano moral, a orientação dos seguintes julgados: (a) "Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Ação de reparação por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Dano moral. Ocorrência. - A existência de saques indevidos em conta mantida junto à instituição financeira, acarreta dano moral . Precedentes. Agravo não provido" (STJ-3a Turma, AgRg no REsp XXXXX/ RS, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 02/02/2010, DJe 10/02/2010, o destaque não consta do original); (b) "RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TERCEIRO NÃO AUTORIZADO QUE, PORTANDO O CARTÃO DO CORRENTISTA E SUA SENHA, REALIZA SAQUES DIRETAMENTE NO CAIXA DO BANCO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. I - Cabe indenização por danos morais na hipótese em que o banco, por negligência, permita que terceiro de má-fé solicite a concessão de crédito e realize saques em conta-corrente e poupança do correntista que

p. 191); (c)"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SAQUES IRREGULARES EFETUADOS EM CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR INDENIZATÓRIO DEVIDO. FIXAÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. Tendo o Tribunal a quo examinado, fundamentadamente, todas as questões suscitadas pelo recorrente, tanto em sede de apelação como em embargos (fls.141/144, 167/169), não há falar na ocorrência de omissão e, pois, de ofensa ao art. 535, II, do CPC . 2. No pleito em questão, os saques irregulares efetuados na conta corrente do autor acarretaram situação evidente de constrangimento para o correntista (que, como reconhece, expressamente, o Tribunal "perdeu quase todo o seu dinheiro que tinha em sua conta corrente"), caracterizando, por isso, ato ilícito, passível de indenização a título de danos morais . Segundo precedentes desta Corte, em casos como este, o dever de indenizar prescinde da demonstração objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituição ora recorrida: "a exigência de prova do dano moral se satisfaz com a comprovação do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam". Precedentes. 3. Com o fito de assegurar ao lesado justa reparação, sem incorrer em enriquecimento ilícito, fixo o valor indenizatório por danos morais em R$3.000,00 (três mil reais). 4. A pretensão do recorrente no sentido de que seja reconhecida a litigância de má-fé implicaria o revolvimento de elementos probatórios analisados nas instâncias ordinárias, e sobre os quais o Tribunal a quo fundamentou sua decisão. Incidência da Súmula 07, desta Corte. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido."(STJ-4a Turma, REsp XXXXX/MT, rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u, j. 15/08/2006, DJ 11.09.2006 p. 305); e (d)"DECIDO: A Caixa Econômica Federal foi condenada a indenizar correntista, a título de dano material e moral, porque houve saque indevido de R$ 1.040,00 (mil e quarenta reais) da conta-corrente do cliente por obra de estelionatários. Cuidou-se do chamado golpe da fita magnética, onde o cartão do cliente fica retido no caixa de auto-atendimento e o golpe é aplicado quando este deixa o terminal, após receber orientação pelo telefone de suporte técnico. O banco foi condenado a restituir a importância retirada indevidamente da conta-corrente do cliente e a pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título da dano moral. O Tribunal a quo confirmou a condenação. Entendeu que houve negligência da Caixa Econômica no evento e manteve os valores da indenização. (...) De outra parte, a recorrente afirma que não houve comprovação do dano moral sofrido pelo correntista, sendo indevida a indenização. A prova do dano moral é desnecessária, bastando a demonstração do ato ilícito, ou seja os saques indevidos por culpa da CEF, para que seja deferida a indenização. A exigência de prova do dano moral se satisfaz com a comprovação do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Nesse sentido: AgRg no Ag 718.555/HUMBERTO e REsp 702.872 e AgRg no Ag 701.915/SC ARTEZZINI. Só é possível revisar a indenização por dano moral quando o valor fixado nas instâncias locais for exageradamente alto, ou baixo, a ponto de maltratar o Art. 159 do Código Beviláqua (Art. 186 do CC/2002). Fora desses casos, incide a Súmula 7. A propósito: AGA 477.631/DIREITO; AGA 455.412/CASTRO; REsp 556.200/CE SAR; REsp 287.816/BA RROS MONTEIRO e EREsp 439.956/DIREITO. (...) Nego provimento ao agravo de instrumento."(Ag

861069/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 17.04.2007).

2.11.2. Quanto à quantificação da indenização por danos morais, adota-se a seguinte orientação: (a) O arbitramento de indenização por dano moral reconhecido deve considerar a condição pessoal e econômica do autor, a potencialidade do patrimônio do réu, bem como as finalidades sancionadora e reparadora da indenização, mostrando-se justa e equilibrada a compensação pelo dano experimentado, sem implicar em enriquecimento sem causa do lesado; e (b)"A fixação do valor da indenização, devida a título de danos morais, não fica adstrita aos critérios do Código Brasileiro de Telecomunicações s"(STJ-4a Turma, AgRg no Ag XXXXX/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 03/02/2005, DJ 07.03.2005 p. 276, , conforme site do Eg. STJ).

2.11.3."Quanto ao emprego do salário mínimo como critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida. Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO. C.F., art. , IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade. C.F., art. , IV. O que a Constituição veda -- art. , IV -- é a fixação do quantum da indenização em múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira Alves; ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em salários-mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial. II. - Provimento parcial do agravo: RE conhecido e provido, em parte."Cito, no mesmo sentido, os REs 270.161, Relatora Ministra Ellen Gracie; 225.488, Relator Ministro Moreira Alves; e 338.760 Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento ao recurso apenas para desvincular o quantum indenizatório do valor do salário mínimo, devendo ser considerado o vigente na data da condenação, a ser atualizado monetariamente pelos índices legais. Publique-se. Brasília, 26 de outubro de 2004. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator"( RE XXXXX / RJ, rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004 PP-00110, conforme site do Eg. STF).

Nos termos da Súmula 362 do STJ,"a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento".

2.11.4. Considerando os parâmetros supra indicados e buscando assegurar à parte lesada a justa reparação, sem incorrer em enriquecimento ilícito, mostra-se, na espécie, razoável a fixação da indenização de danos morais na quantia de R$6.060,00, correspondente a 05 salários mínimos no valor vigente atualmente, com incidência de correção monetária a partir deste julgamento.

Observa-se que, na data deste julgamento, o valor do salário-mínimo é de R$1.212,00.

2.12. Os juros simples de mora incidem a partir da citação (CPC/2015, arts. 59 e 240, caput , correspondente ao art. 219, CPC/1973), por envolver responsabilidade contratual, caso dos autos.

Neste sentido, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ:"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Eg. Tribunal firmaram convicção que na responsabilidade contratual os juros de mora incidem a partir da citação, pela taxa do art. 1.062 do Código de 1916 até 10.1.2003 (0,5% ao mês) e, após essa data, com a entrada do Código Civil de 2002, pelo art. 406 do atual diploma civil (1% ao mês); 2. Decisão recorrida em perfeita consonância com a atual jurisprudência desta Corte, incidência da Súmula 168/STJ; 3. Agravo Regimental não provido."(STJ-2a Seção, AgRG nos EREsp XXXXX/MG, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, v.u., j. 28/04/2010, DJe 14/05/2010, o destaque não consta do original).

"Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime"(Súmula n. 186/STJ).

3. Providos, em parte, os recursos, reconhece-se a sucumbência recíproca e parcial das partes rés, em maior proporção que a parte autora .

Isto porque a parte autora foi vencedora quanto às pretensões de reconhecimento da declaração de inexigibilidade da dívida, de repetição de indébito e, na apelação, de majoração da indenização por dano moral, mas restou vencida quanto ao pedido de devolução em dobro.

Anota-se que:" Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. "(Súmula 326/STJ).

Em razão do provimento, em parte, dos recursos:

(a) com base nos arts. 82 2, § 2ºº, e 86 6, caput , do CPC/2015 5, determina-se o rateio das custas e despesas processuais, na razão de 70%, a ser arcado pela parte ré e de 30%, a ser arcado pela parte autora;

(b) com base no art. 85 5, caput ,§§ 1ºº e2ºº, do CPC/2015 5, considerando-se os parâmetros dos incisos I a IVdo § 2ºº, do mesmo art.855, em razão da sucumbência, condena-se a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação, montante este se revela como razoável e adequado, sem se mostrar excessivo, para remunerar condignamente os patronos da parte autora, em razão do zelo do trabalho por eles apresentado e da natureza e importância da causa;

(c) com base no art. 85 5, caput ,§§ 1ºº e8ºº, do CPC/2015 5, considerando-se os parâmetros dos incisos I a IVdo § 2ºº, do mesmo art. 85 5, em razão de sua sucumbência parcial, relativamente ao pedido de condenação da quantia em dobro do indébito referente às tarifas de seguro e título de capitalização, condena- se a parte autora ao pagamento de verba honorária no montante de R$1.000,00, com incidência de correção monetária a partir do ajuizamento, montante este se revela como razoável e adequado, com o proveito econômico obtido pelas partes rés com a derrota experimentada pela parte autora, sem se mostrar excessivo, para remunerar condignamente os patronos das partes rés, em razão do zelo do trabalho por eles apresentado e da natureza e importância da causa, observando-se que se aplicado o percentual máximo de 20% estabelecido no § 2ºº, do art. 85 5, do CPC C, em relação ao proveito econômico obtido pela parte ré com o pedido rejeitado, correspondente à parcela correspondente ao dobro do indébito, cuja devolução foi determinada de forma simples, a verba honorária corresponderia a montante irrisório;

(d) descabida a compensação da verba honorária por expressa vedação do § 14 4 do art. 85 5 do CPC/2015 5;

(e) exigibilidade dos encargos de sucumbência deve observar o disposto no art. 98 8, § 3ºº, do CPC/2015 5, no que concerne à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade da justiça; e

(f) inaplicável, no caso dos autos, o art. 85 5, § 11 1, do CPC/2015 5, que dispõe sobre a condenação em verba honorária por sucumbência recursal, visto que foi dado provimento, em parte, aos recursos e a majoração da verba honorária sucumbencial na forma do referido parágrafo é devida apenas em caso de recurso não conhecido ou desprovido.

Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site do Eg. STJ:"A majoração da verba honorária sucumbencial recursal prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos : a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente ; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso"(Tese nº 04, da Edição n. 129: Dos Honorários Advocatícios II, Jurisprudência Em Teses, o destaque não consta do original).

4. Em resumo, respeitado o entendimento do MM Juízo sentenciante, o recurso da parte ré deve ser provido, em parte, e o recurso da parte autora deve ser provido, em parte, para, mantida no mais, reformar a r. sentença, para: (a) para determinar que a devolução de valores pagos se faça de forma simples e não em dobro; (b) majorar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para a quantia de R$6.060,00, com incidência de correção monetária a partir da data do presente julgamento e de juros simples de mora na taxa de 12% ao ano, a partir da citação; e (c) estabelecer a distribuição dos encargos de sucumbência nos termos supra especificados.

O presente julgamento não afronta as normas constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.

Ante o exposto e para os fins acima, dá-se provimento,

em parte, aos recursos.

Manoel Ricardo Rebello Pinho

Relator

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