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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária: APL 100XXXX-02.2022.8.26.0099 SP 100XXXX-02.2022.8.26.0099 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmara Especial

Publicação

23/05/2022

Julgamento

23 de Maio de 2022

Relator

Issa Ahmed

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10010870220228260099_d77f5.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000386618 DECISÃO MONOCRÁTICA

Apelação / Remessa Necessária Processo nº 1001087-02.2022.8.26.0099

Relator (a): ISSA AHMED

Órgão Julgador: Câmara Especial

Decisão monocrática nº 30829

Apelação / Remessa Necessária nº 1001087-02.2022.8.26.0099

Comarca: Bragança Paulista

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelante: Município de Tuiuti

Apelado: J.V.T. (criança)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Direito da Criança e do Adolescente. Pretensão de fornecimento de vaga em escola de educação infantil. Pedido julgado procedente. Sentença condenatória não sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, porquanto mensurável o seu conteúdo econômico e inferior aos patamares fixados no § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Precedentes desta C. Câmara Especial. Insurgência da Municipalidade, ré na lide, contra sentença de procedência. Irresignação que não prospera. Direito à educação infantil assegurado pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Remessa necessária não conhecida e recurso de apelação do Município não provido .

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Tuiuti para revisão da r. sentença de fls. 77/79 (integrada pela decisão de fls. 90/91) que, em ação de obrigação de fazer ajuizada por J.V.T., criança representada pela genitora, J.V.T., julgou procedente o pedido para, confirmando a tutela provisória de urgência deferida, compelir o ora apelante a disponibilizar ao autor vaga na escola municipal de educação infantil mais próxima de sua residência. Sem condenação em custas. Condenada a Municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Concedida a gratuidade da justiça ao autor. Determinado, ainda, que, decorrido o prazo sem interposição de recursos voluntários, os autos fossem remetidos a este

E. Tribunal de Justiça para reexame necessário.

O Município de Tuiuti, em suas razões de apelação (fls. 98/108), inicialmente, insurge-se contra a concessão da gratuidade da justiça ao autor. Aduz que é necessário determinar aos pais do infante a "exibição dos seguintes documentos: a) cópia da carteira de trabalho (último contrato de trabalho e alterações salariais) ou comprovante de renda (últimos três meses); b) cópia dos extratos de contas bancárias (últimos três meses); c) cópia dos extratos de cartão de crédito (últimos três meses); d) cópia da declaração de imposto de renda (último ano)" e, uma vez evidenciada a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, de rigor o seu indeferimento. No mérito, pugna pela inversão do julgado. Sustenta, em síntese, que: (i) não pode o Poder Judiciário impor à Administração Pública gastos que não estão incluídos no planejamento orçamentário; (ii) a promoção do ensino infantil é mera norma programática, que deverá ser cumprida dentro dos limites e possibilidades do Poder Público; (iii) o tema é objeto de repercussão geral reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal; e (iv) o acolhimento da pretensão autoral contraria os artigos , 37, 167, inciso I, e artigo 208, inciso I, § 1º, todos da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 112/116.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo da Fazenda Municipal (fls. 117/121).

É o relatório.

Sobre o encaminhamento dos autos de ações obrigacionais a este

E. Tribunal de Justiça, para o reexame necessário de sentenças que condenam o

Poder Público ao fornecimento de vagas a crianças em escola de educação infantil (creches e pré-escolas), inobstante esta Relatoria tenha reputado, até o momento, ser ilíquido o pedido deduzido nas referidas demandas, bem como considerado estas, por consequência, como não enquadradas às hipóteses de dispensa da remessa necessária de que trata o § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, revejo meu posicionamento, conforme a seguir exposto.

Como percucientemente assinalado pelo DD. Desembargador Beretta da Silveira, então i. Presidente da Seção de Direito Privado deste Sodalício, por ocasião da relatoria da Remessa Necessária Cível nº 1023043-08.2021.8.26.0003 (Câmara Especial; j. 11/05/2022), tirado de situação análoga:

"(...) O fato de a petição inicial não indicar o proveito econômico não significa que o pedido seja ilíquido, circunstância a vetar o processamento e análise da atual remessa necessária.

É do que se trata o caso em questão.

Considerando-se o custo anual do pedido formulado, que, nos termos da Portaria Interministerial nº 4, de 27.12.2019, do MEC, para 2020, fixou os valores anuais mínimos por aluno de creche pública por Estado, sendo para São Paulo o montante de R$ 5.530,42 em regime de período integral, tem-se que referido conteúdo econômico se exibe bem abaixo do valor estipulado no inciso II,do § 3º,do artigoo

496 do CPC.

Diante disso, é exato concluir que a alteração do conteúdo da r. sentença singular, in casu , demandaria recurso voluntário, ausente na hipótese em tela circunstância a impedir a admissão da remessa necessária.

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, III, do Código de Processo Civil, NÃO SE CONHECE da remessa necessária.".

No mesmo sentido é o entendimento do eminente Desembargador Wanderley José Federighi, Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça:

"REEXAME NECESSÁRIO OBRIGAÇÃO DE FAZER Pretensão voltada a compelir o ente público demandado ao fornecimento de vaga em creche - Conteúdo econômico da obrigação imposta na sentença absolutamente mensurável por meros cálculos aritméticos - Não caracterizada a hipótese de sentença ilíquida - Incidência do § 3º do artigo 496 do CPC - Condenação que não alcança o teto máximo para fins de observância ao duplo grau de jurisdição obrigatório diante dos custos daí advenientes extraídos das informações prestadas pelo MEC - Necessária otimização da prestação jurisdicional que conferirá uma melhor racionalização dos recursos humanos e financeiros do Poder Judiciário a permitir significativos avanços qualitativos e de celeridade às irresignações recursais voluntariamente apresentadas pelos interessados - Precedentes do STJ - Reexame obrigatório não conhecido." (Remessa Necessária Cível nº 1050147-02.2021.8.26.0576, Câmara Especial do TJ/SP, Relator Des.

Wanderley José Federighi Presidente da Seção de Direito Público, j. 11/05/2022).

E, dada a inegável similitude entre a situação apresentada na ação de obrigação de fazer sub examine e as circunstâncias apontadas nos julgados supracitados, não há motivo para dispensar-se tratamento diverso na hipótese corrente. Afinal, ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir).

Desta forma, não conheço da remessa necessária .

Feitas essas considerações, passo à análise do recurso de apelação do Município de Tuiuti.

Tendo em vista o documento de fl. 08/09, 10 e 57/59, mantenho o deferimento da gratuidade da justiça concedida ao autor às fls. 90/91.

Por seu turno, em que pese o provimento do agravo de instrumento nº 761.908, junto ao Supremo Tribunal Federal, determinando sua conversão em recurso extraordinário para melhor exame da matéria relativa à aplicabilidade do artigo 208, inciso IV, da Carta Magna, não há, por ora, respaldo legal para que se modifique o entendimento de que as normas constitucionais, relativas à educação, detém eficácia plena, nos moldes do previsto no § 1º do artigo da Constituição Federal que estabelece: "As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

De rigor a concessão de vaga à criança em rede de atendimento

público.

A educação infantil é a primeira etapa da educação básica e "tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até 5 (cinco) anos de idade, em seus aspectos físicos, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade" artigo 29 da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional.

A Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em seu artigo 208, inciso IV: "O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).

A prestação de educação infantil por parte dos Municípios também é tratada pela Constituição Federal em seu artigo 211: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. [...] § 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996).

Trata-se de norma expressa, cuja eficácia é plena, sendo inarredáveis as conclusões de que as crianças até essa idade têm direito subjetivo ao pronto e efetivo atendimento em creche e pré-escola e de que o Estado tem o dever de assegurá-lo.

Desse modo, ante à importância do direito sub judice , não pode o

Município afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

O Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, em seus artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV, sustenta o direito da criança e do adolescente à educação, com acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência e o dever do Estado de assegurar às crianças de zero a cinco anos de idade o atendimento em creche e pré-escola.

Ainda, o § 2º do artigo 54 do ECA dispõe que o não oferecimento do ensino obrigatório por parte do Poder Público, ou sua oferta descontinuada, implica na responsabilidade da autoridade competente.

Na mesma toada a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), que em seus artigos , incisos II e X, e , caput , repetiu a referida garantia constitucional, no sentido de assegurar atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a cinco anos de idade, com vaga na escola pública mais próxima de sua residência.

O artigo 11, inciso V, por sua vez, determina que o Município deve se incumbir de oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a sua atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência.

Não se olvide, ainda, que a Constituição do Estado de São Paulo insculpiu o direito à educação em seu artigo 240.

Assim, numa análise sistemática do ordenamento jurídico, depreende-se que os Municípios, independentemente do concurso da União ou dos Estados, têm o dever de garantir o acesso das crianças à educação infantil em creches e pré-escolas próximas de sua residência.

Não se trata, aqui, de creche/pré-escola escolhida pelo requerente, e sim daquela próxima à sua residência, como assegurado pelo artigo 53, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Saliente-se que, sendo a educação um direito fundamental, não tem o poder público a discricionariedade para garanti-lo ou não. Trata-se de obrigação, facultando-lhe somente a forma de como praticá-lo.

A tese da plena e imediata eficácia do texto constitucional foi inteiramente acolhida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:

"Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, 'in casu', o Estado." ( REsp 753565/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 27.03.2007, DJ 28.05.2007 p. 290).

Não se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à educação e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da "reserva do possível", que, como bem ensina o renomado jurista Ingo Wolfgang Sarlet, em artigo elaborado em parceria com Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, "(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)" (SARLET, Ingo Wolfgang, e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, in "Reserva do Possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações" . p. 32. "Direitos fundamentais: orçamento e" reserva do possível "/ org. Ingo Wolfgang Sarlet, Luciano Benetti Timm; Ana Paula de Barcellos... [et al.]. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010).

Destaque-se que a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, implica no exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia. Tampouco se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da Republica, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido é a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça: "Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes" .

E a questão aqui debatida tem respaldo na jurisprudência das Colendas Cortes Superiores:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA PRESTAÇÃO DE EDUCAÇÃO INFANTIL DEVER DO MUNICÍPIO INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE REALIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO."1. O ensino fundamental é prioritário, mas ao Estado impõe- se a obrigação de prestar o ensino infantil, cabendo ao Município incluí-lo na sua política educacional. 2. Aos órgãos públicos só pode ser imposto pelo Judiciário obrigação de fazer que importe gastos imediatos, fora do normal orçamento, em se tratando de urgentes necessidades, quando em perigo a vida. 3. Com referência à educação, dever estatal de urgência, mas passível de espera razoável, a imposição da obrigação de fazer pode aguardar o planejamento específico. 4.O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização da obrigação de fazer, o que não impede seja o Município coagido a cumprir a sua obrigação de forma mediata. 5. Recurso especial improvido ( REsp 782196 / SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma do STJ, j. em 13/03/2007 , p.DJ 22/03/2007 p. 326) .

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ- ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO ( CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO. [...] Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN,"O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa","in"RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município ( CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da Republica, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário "às crianças até 5 (cinco) anos de idade" ( CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que impôs ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível ( CPC, art. 544, § 4º, II, b, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo, por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (STF, ARE 639337 / SP São Paulo, Recurso Extraordinário com Agravo, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. 21/06/2011, p. DJe-123 em 29/06/2011).

A propósito, confira-se entendimento consolidado deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de assegurar o direito de prestação de educação infantil pelos municípios às crianças com até cinco anos de idade, consagrado na Súmula 63: "É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território".

Desta forma, o recurso de apelação do Município de Tuiuti é contrário à súmula desta E. Corte, sendo, por isso, de rigor, o seu não provimento.

Ante o não provimento do apelo da Municipalidade, elevo os honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

Por fim, ressalta-se, apenas para fazer constar, que, a teor do artigo 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), "as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé", hipótese esta não constatada no caso em apreço.

Tem-se por prequestionada e reputa-se não violada toda a

matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil, NÃO CONHEÇO da remessa necessária, tendo em vista a sua inadmissibilidade, e com fulcro no artigo 1.011, inciso I, combinado com o artigo 932, inciso IV, alínea a, ambos do Diploma Processual Civil vigente, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação do Município de Tuiuti. Por força do disposto no artigo 85, § 11, do Codex Processual Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela Municipalidade ao patrono do autor, para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

P.R.I.

São Paulo, 23 de maio de 2022.

ISSA AHMED

RELATOR

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