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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmara Especial

Publicação

23/05/2022

Julgamento

20 de Maio de 2022

Relator

Wanderley José Federighi(Pres. da Seção de Direito Público)

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP__10180013020218260309_eeed8.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000375200

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1018001-30.2021.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é recorrente J. E. O., são recorridos G. A. L. N. (MENOR) e M. DE J..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, não conheceram do reexame necessário. Vencido o 3º Juiz que declara voto , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUILHERME GONÇALVES STRENGER (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E FRANCISCO BRUNO (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 18 de maio de 2022.

WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI

Presidente da Seção de Direito Público

Relator.

Assinatura Eletrônica

Câmara Especial

Reexame Necessário n. 1018001-30.2021.8.26.0309 Comarca de Jundiaí

Recorrente: Juízo Ex Officio

Recorridos: G. A. L. N. (criança) e Município de Jundiaí

Voto n. 33.911

REEXAME NECESSÁRIO OBRIGAÇÃO DE FAZER Pretensão voltada a compelir o ente público demandado ao fornecimento de vaga em creche por período integral - Conteúdo econômico da obrigação imposta na sentença absolutamente mensurável por meros cálculos aritméticos - Não caracterizada a hipótese de sentença ilíquida - Incidência do § 3º do artigo 496 do CPC - Condenação que não alcança o teto máximo para fins de observância ao duplo grau de jurisdição obrigatório diante dos custos daí advenientes extraídos das informações prestadas pelo MEC- Necessária otimização da prestação jurisdicional que conferirá uma melhor racionalização dos recursos humanos e financeiros do Poder Judiciário a permitir significativos avanços qualitativos e de celeridade às irresignações recursais voluntariamente apresentadas pelos interessados - Precedentes do STJ - Reexame obrigatório não conhecido.

Vistos.

Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta pela Defensoria Pública em favor da criança G. A. L. N. (nascido em 07.12.2020), representada por sua genitora, objetivando o fornecimento de vaga em creche, por período integral, da rede pública, próxima a residência da família.

Sobreveio sentença de procedência, concedendo à criança autora vaga, por período integral, em estabelecimento de ensino infantil da rede pública, próxima à residência, assegurado o transporte em caso de unidade distante. Houve inflição de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$2.000,00 (fls. 48/51).

Não houve interposição de recurso voluntário, subindo os autos a este Egrégio Tribunal para reexame necessário.

Sem oposição ao julgamento virtual.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pela manutenção da r. sentença (fls. 65/67).

É o relatório.

O reexame necessário possui sua gênese no recurso de ofício do Direito Processual Penal Português e ostentava, desde então, a finalidade de evitar eventuais desvios processuais do juiz em determinadas situações específicas como, a título ilustrativo, nos crimes de natureza pública constantes nas antigas Ordenações Filipinas.

Sua interposição obrigatória pelo juiz contra sua própria decisão foi ampliada nas Ordenações Manuelinas e ainda mais na Ordenações Filipinas, ao passo que posteriormente sua aplicabilidade foi estendida a algumas demandas de natureza cível, até que o instituto restou direcionada, também, às sentenças proferidas em desfavor da Fazenda Pública Nacional 1 .

No Brasil, a despeito das codificações estaduais que vigeram entre a Constituição de 1891 e 1934 e das legislações portuguesas que vigoraram anteriormente, sua existência restou solidificada tanto no Código de Processo Civil de 1939 quanto a legislação processual de 1973 - com algumas modificações supervenientes -, ambos já editados quando a competência para legislar a respeito do direito processual passou a ser competência privativa da União.

E, a despeito das críticas a respeito da existência do recurso

necessário, porquanto se trata de regra não mais atenta à realidade contemporânea da advocacia pública de inegável qualidade e capacidade técnica para a definição a respeito do que se deve, ou não, apresentar recurso voluntário visando a modificação de eventual sentença contra o Estado, o Código Processual atual manteve o instituto, embora de forma mais restritiva.

Consoante preconizado nos incisos II e III do § 1º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015, não haverá reexame necessário da sentença "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados" ou "III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público."

Observa-se que em prestígio aos princípios da eficiência e da celeridade, o legislador, ao elaborar o Código de Processo Civil de 2015, elevou o valor de alçada para a dispensa do duplo grau de jurisdição obrigatório conferindo-lhe aplicabilidade somente às demandas em que o valor econômico em jogo puder efetivamente impactar o erário público.

A propósito, ao tratar do assunto em artigo intitulado "A remessa necessária no Novo Código de Processo Civil", publicado na Coleção "Repercussões do Novo CPC", que tem como Coordenador Geral Fredie Didier Jr., Ed. JusPodivm, 2015, Mirna Cianci pontuou com muita propriedade que nem sempre a defesa do interesse público corresponde exatamente à defesa do erário, e assim concluiu:

"Não será demais repetir o que foi afirmado em outra oportunidade: Significa dizer que são respeitáveis e muito bem vindas quaisquer iniciativas capazes de abreviar ritos, dispensar formalismos inúteis, ainda que não seja esse o único foco comprometedor do acesso à justiça no sentido aqui figurado.

A busca da efetividade não se esgota, todavia, com as modificações legislativas. Uma nova mentalidade, seja das partes, seja dos integrantes da justiça, deve ser adotada, com a consciência do verdadeiro papel que cumprem na atuação da jurisdição, posto que a morosidade e a injustiça que decorrem da atuação irresponsável atinge a todos, de modo indiscriminado.

(...)

Cabe ainda à administração do Judiciário a árdua tarefa de localizar as causas internas de enredo das demandas judiciais, eliminar as etapas" mortas "do processo, enfim, modernizar o aparelho, pois não há na seara do legislativo aptidão para, pelo meio normativo, ainda que com autoridade constitucional, reduzir o tempo no processo ou o volume de demandas que hoje atulham os escaninhos.

Nessa empreitada, tenha-se em mira que o acesso à justiça, na modernidade, não comporta leitura isolada, mas pressupõe a efetividade em todas as suas acepções, cercada de todas as garantias constitucionais, num exercício que prestigia o valor" justiça ", traduzido como meio de acesso à ordem jurídica justa, aqui concebida como a ordem eficaz, tempestiva e legal, da qual não prescinde, sob nenhum argumento, o interesse público."

Nesse desiderato, ainda quando da vigência da legislação processual anterior ( CPC/73), o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado nº 490 em sua Súmula de Jurisprudência que assim dispõe, a saber: "dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas" que, em essência, visa a concretizar o duplo grau de jurisdição obrigatório às hipóteses de sentenças ilíquidas.

Todavia, assim como a iliquidez não se confunde com incerteza do conteúdo patrimonial controvertido, a liquidez não é sinônimo de valor certo, de modo que é possível mensurar o conteúdo econômico de algumas sentenças condenatórias aparentemente ilíquidas, de sorte a permitir a análise da dispensa, ou não, do reexame necessário, inclusive nas hipóteses em que devidas prestações periódicas e de forma contínua.

Não é por outra razão, aliás, que "com o julgamento do REsp. 1.735.097/RS, a Primeira Turma do STJ, guiada pelo voto condutor do Min. GURGEL DE FARIAS, pacificou o entendimento de que a orientação da Súmula 490/STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária, a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I do CPC/2015, que dispensa o duplo grau obrigatório às sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos." ( AgInt no REsp 1797160/MS, Rel. MIN. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5a REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021).

Essa exegese se deu justamente porque "não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas dessa natureza, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, podendo o valor ser aferido por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência" porquanto "ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos." ( AgInt no REsp 1797160/MS, Rel. MIN. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5a REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021).

Diante de tais ponderações, de rigor o não conhecimento do reexame necessário em apreço, porque de acordo com o Anexo I da Portaria Interministerial do MEC/ME nº 1, de 31 de março de 2021, que estabelece parâmetros referenciais anuais do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação Fundeb para o exercício de 2021, o valor anual estimado por aluno de creche integral para o Estado de São Paulo é R$ 5.651,13, com igual valor para a pré-escola integral. Para creche em período parcial, o mesmo documento estima valor anual na ordem de R$ 5.216,43; para a pré-escola em regime parcial, R$ 4.781,71. 2

Em síntese, o conteúdo econômico da sentença condenatória em voga é absolutamente aferível à luz do caso concreto em julgamento e, nos termos acima delineados, é inferior aos patamares estipulados pelos incisos II (500 salários mínimos para os Estados. Distrito Federal, respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituem capitais de Estados) e III do § 3º do artigo 496 do C.P.C.

Em sentido análogo, destaco os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REMESSA NECESSÁRIA. CPC/2015. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. DISPENSA DA REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A Corte de origem, ao apreciar a controvérsia assentou que, 'embora no início da lide, efetivamente, pudesse se considerar incerto o montante do bem da vida vindicado, ao tempo da prolação da sentença o proveito econômico obtido com a condenação tornou-se certo e líquido, bastando, apenas, a realização de meros cálculos aritméticos para a aferição do montante devido' (fl. 134), o que tornaria possível afastar o reexame necessário, porque não ultrapassado o limite previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015 . 2. A de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa o duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos.' ( REsp 1.735.097/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 11/10/2019). Ainda, no mesmo sentido: REsp 1.844.937/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/11/2019 e AgInt no REsp 1.852.972/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/7/2020. 3. Agravo interno não provido." ( AgInt no REsp 1864360/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020). (grifei)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ,"aos recursos interpostos com fundamento no CPC de 2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC"(Enunciado Administrativo n. 3). 2. Não merece acolhimento a pretensão de reforma do julgado por negativa de prestação jurisdicional, porquanto, no acórdão impugnado, o Tribunal a quo apreciou fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, em sentido contrário à postulação recursal, o que não se confunde com o vício apontado. 3. A controvérsia cinge-se ao cabimento da remessa necessária nas sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Autarquia Previdenciária após a entrada em vigor do Código de Processo Civil/2015. 4. A orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos. 3. A controvérsia cinge- se ao cabimento da remessa necessária nas sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Autarquia Previdenciária após a entrada em vigor do Código de Processo

Civil/2015. 4. A orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos. 5. A elevação do limite para conhecimento da remessa necessária significa uma opção pela preponderância dos princípios da eficiência e da celeridade na busca pela duração razoável do processo, pois, além dos critérios previstos no § 4º do art. 496 do CPC/15, o legislador elegeu também o do impacto econômico para impor a referida condição de eficácia de sentença proferida em desfavor da Fazenda Pública (§ 3º). 6. A novel orientação legal atua positivamente tanto como meio de otimização da prestação jurisdicional - ao tempo em que desafoga as pautas dos Tribunais - quanto como de transferência aos entes públicos e suas respectivas autarquias e fundações da prerrogativa exclusiva sobre a rediscussão da causa, que se dará por meio da interposição de recurso voluntário . 7. Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência, e são realizados pelo próprio INSS. 8. Na vigência do Código Processual anterior, a possibilidade de as causas de natureza previdenciária ultrapassarem o teto de sessenta salários mínimos era bem mais factível, considerado o valor da condenação atualizado monetariamente. 9. Após o Código de Processo Civil/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos, cifra que no ano de 2016, época da propositura da presente ação, superava R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais) . 9. Recurso especial a que se nega provimento. ( REsp 1.735.097/RS, Rel. Ministro GURGEL DE DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019). (grifei)

Essa é a orientação a que parece convergir esta Col. Câmara

Especial, como se recolhe de seus mais recentes julgamentos: RN n. 1003295-68.2021.8.26.0462, j. 25.03.2022; RN n. 1000711-28.2021.8.26.0462, j. 10.03.2022; RN n. 1003648-87.2021.8.26.0663, j. 11.03.2022; RN n. 1016313- 94.2018.8.26.0161, j. 14.03.2022; RN n. 1014922-43.2021, j. 15.03.2022; RN n. 1010546-75.2018.8.26.0161, j. 15.03.2022; RN n. 1001379-68.2017.8.26.0161, j. 18.03.2022; RN n. 1006141-96.2021.8.26.0223, j. 22.03.2022; RN n. 1007374-31.2021.8.26.0223, j. 22.03.2022; RN n. 1007795-21.2021.8.26.0223, j. 22.03.2022; RN n. 1006593-09.2021.8.26.0223, j. 22.03.2022; RN n. 1007542-33.2021.8.26.0223, j. 22.03.2022; RN n. 1008495-94.2021.8.26.0223, j. 22.03.2022; RN n. 8044-69.2021.8.26.0223, j. 23.03.2022; RN n. 1008291-50.2021.8.26.0223.

Com isto, não conheço do reexame necessário .

WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI.

Presidente da Seção de Direito Público.

Relator.

(assinado eletronicamente)

VOTO Nº 51.508

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1018001-30.2021.8.26.0309

Comarca: Jundiaí

Juízo de Origem: Vara do Júri, Execuções Criminais e da Infância e da Juventude

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Recorridos: G. A. L. N. (MENOR); MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

Remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Vaga em creche Direito à educação Reexame necessário que deve ser conhecido, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil Inteligência das Súmulas 490, STJ e 108, TJSP Obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição - Precedentes - Direito público subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de regulamentação Normas de eficácia plena Determinação judicial para cumprimento de direitos públicos subjetivos Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65 do TJSP Concretização do direito pelo fornecimento de vaga em condições de ser usufruída Limitação à ordem cronológica de atendimento

Impossibilidade Planejamento geral do fornecimento de educação pela administração pública não impede a efetivação de direito público subjetivo individual Reserva do possível afastada

Disponibilização de vaga em creche próxima,

assim entendida aquela que dista até dois quilômetros da residência das crianças

Inexistência de vagas em unidade próxima, que autoriza a matrícula em outra mais distante, com o fornecimento do transporte Redução da verba honorária a fim de se adequar aos parâmetros ditados pelo art. 85, §§ 2º e , do Código de Processo Civil Conhece-se da remessa necessária e dá-se parcial provimento, com observação.

VISTOS .

Trata-se de remessa necessária da r. sentença (fls. 48/51) que julgou procedente o pedido formulado em ação de obrigação de fazer ajuizada por G. A. L. N. (MENOR) em face do MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, para determinar a disponibilização imediata de matrícula, inserção e frequência do menor em unidade municipal infantil, próxima de sua residência, em período integral, devendo o recorrido arcar com as custas de transporte se necessário. Os honorários advocatícios foram arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais).

Não houve interposição de recurso pelas partes (fl. 57).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça ofertou parecer pela manutenção da r. sentença (fls. 65/67).

É o relatório.

Em que pese o brilho dos argumentos sempre lúcidos do eminente Relator Desembargador Presidente da Seção de Direito Público WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI, ouso deles divergir, a fim de se conhecer da remessa necessária.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer julgada procedente para garantir o acesso de criança à educação infantil, em creche da rede municipal próxima de sua residência.

E, uma vez que não houve a interposição de recurso, foi determinado o encaminhamento dos autos a esta Superior

Instância para o reexame necessário.

Pois bem.

No caso dos autos, de rigor o conhecimento da remessa necessária.

Como se sabe, o artigo 496, I, do Código de Processo Civil, determina a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário na hipótese de sentença proferida contra o Município , verbis :

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

(...)

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta à apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

(...)

No § 3º do mesmo dispositivo legal há hipótese de dispensa do reexame necessário nas condenações em que o proveito econômico obtido na causa tiver valor certo e líquido inferior aos limites estabelecidos naquela norma:

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

(....)"

Ocorre que, na presente demanda, em que se busca do ente público municipal a obtenção de vaga em creche à criança, a meu ver, diversamente do que sustenta o e. Desembargador

Relator, não há se falar em mensuração do conteúdo econômico da sentença condenatória. Versando sobre o direito fundamental à educação, o título judicial deve ser considerado ilíquido, não se aplicando a dispensa do reexame necessário.

Sobre o tema já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, litteris :

"Os pressupostos normativos para a dispensa do reexame têm natureza estritamente econômica e são aferidos não pelos elementos da demanda (petição inicial ou valor da causa), e sim pelos que decorrem da sentença que a julga. A norma do art. 475, § 2º, é incompatível com sentenças sobre relações litigiosas sem natureza econômica, com sentenças declaratórias e com sentenças constitutivas ou desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação de valor certo ou de definir o valor certo do objeto litigioso"(STJ Corte Especial, ED no REsp 600.596, Min. Teori Zavascki, j. 4.11.09, DJ 23.11.09)

Cumpre observar que a matéria tratada nos autos reclama a aplicação Súmula Vinculante nº 490 do C. Superior Tribunal de

Justiça, verbis :

" A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas "

Nesse mesmo sentido também é o entendimento constante da Súmula 108 deste Tribunal de Justiça:

"A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como aquelas proferidas antes da Lei 10.352/01".

Ensina Leonardo Carneiro da Cunha sobre o dispositivo legal que trata da dispensa da remessa necessária que " (...) A interpretação, no caso, há de ser literal, pois se trata de norma restritiva, devendo sua exegese ser estrita, sem qualquer largueza. " (A Fazendo Pública em Juízo , Rio de Janeiro: Editora Forense, 2021, p. 191).

Assim sendo, tratando-se de feito relativo ao direito fundamental à educação, no qual não se pode aferir o conteúdo econômico da sentença condenatória, inaplicável o disposto no artigo 496, § 3º, do diploma acima mencionado, o qual dever ser interpretado estritamente.

Ressalte-se que esse entendimento encontra-se sedimentado nesta Colenda Câmara Especial, na medida em que incontáveis ações envolvendo o pleito de vaga em creche são remetidos para reexame pelos magistrados de origem, sendo devidamente processados nesta Superior Instância.

Vejam-se os seguintes precedentes:

"REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Vaga em creche. Sentença de procedência, confirmando a tutela de urgência concedida. Matrícula da criança-autora em unidade de ensino da rede pública municipal próxima de sua residência, em período integral, sob pena de multa diária fixada em R$

250,00, limitada a R$ 25.000,00. Honorários advocatícios arbitrados em R$350,00. Manutenção da sentença que se impõe. Direito público subjetivo e de absoluta prioridade conferido à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, sem submissão à lista de espera. Inafastabilidade da obrigação conferida ao Município. Imposição que não caracteriza ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública. Súmulas 63 e 65 deste Eg. Tribunal de Justiça. Fornecimento de vaga em período integral. Medida que viabiliza o pleno desenvolvimento da criança, que demanda cuidados diuturnos permanentes, de modo que a concessão de creche em período parcial não supre suas necessidades. Entendimento pacífico deste Eg. Tribunal de Justiça. Fixação de multa nos termos dos artigos 213, "caput", e § 2º do ECA e 536, § 1º, do CPC. Manutenção do valor arbitrado.

Razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com a posição da Turma Julgadora. Sucumbência do réu. Manutenção da verba honorária. Remessa necessária desprovida."(TJSP; Remessa Necessária Cível 1006947-34.2021.8.26.0223; Relator (a): Ana Luiza Villa Nova; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Guarujá - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 16/03/2022; Data de Registro: 16/03/2022) (grifou-se)

"OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMESSA NECESSÁRIA. VAGA NA CRECHE MUNICIPAL. MATRÍCULA E PERMANÊNCIA. Direito fundamental resguardado na Magna Carta. Caráter assistencial. Necessidade. Desenvolvimento da criança. Inteligência do art. 29 da Lei nº. 9.394/96. Período integral. Aplicação das Súmulas nº. 63 e 65 do TJSP. Designação da vaga. Ato discricionário da Administração. Inteligência do art. 53, V, e art. 54, IV, do ECA. Precedentes. Sentença mantida. RECURSO OFICIAL

NÃO PROVIDO."(TJSP; Remessa Necessária Cível 1006048-36.2021.8.26.0223; Relator (a): Sulaiman Miguel; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Guarujá - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/03/2022; Data de Registro: 10/03/2022).

"REEXAME NECESSÁRIO Educação Ação de Obrigação de Fazer

Fornecimento de vaga em creche/pré- escola Obrigação do Poder Público Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes

Inaplicabilidade da teoria da reserva do possível à hipótese dos autos Direito líquido e certo violado diante da negativa estatal em conceder a vaga pleiteada pela criança Fornecimento de vaga em creche em período integral Possibilidade Necessidade demonstrada Administrador que deve se pautar pelo princípio da máxima efetividade da Constituição Ausência de direito a escolha de escola específica

Administração que deve providenciar a vaga à criança em unidade escolar localizada em até dois quilômetros de sua residência Fornecimento de transporte escolar ao menor para realização do trajeto de sua residência até a unidade escolar se escola localizada em distância superior a dois quilômetros de sua residência Serviço integrante de acesso ao ensino. Honorários advocatícios Verba honorária que é devida Fixação em primeira instância em R$ 2.000,00 Hipótese em que o valor fixado pelo MM. Juízo mostrou-se excessivo

Possibilidade de sua fixação em R$ 1.200,00, em apreço aos preceitos da razoabilidade, da modicidade e da proporcionalidade Aplicação do art. 85, §§ 2º e incisos, , do CPC. Reexame necessário parcialmente provido, com a observação no sentido de que a Administração deve providenciar a vaga

às crianças em unidade escolar localizada em até dois quilômetros de sua residência, devendo ser fornecido transporte gratuito se a vaga for concedida em instituição a uma distância superior a dois quilômetros."(TJSP; Remessa Necessária Cível 1015669-90.2021.8.26.0309; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Jundiaí - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.; Data do Julgamento: 08/03/2022; Data de Registro: 08/03/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - Ação de obrigação de fazer - Vaga em creche em período integral - Preliminar referente à ilegitimidade de parte 'ad causam' que é rejeitada Interesse do menor voltado para o pleno desenvolvimento Inteligência do artigo 208, IV, da Constituição Federal, e artigo 29 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Pretensão consistente na disponibilização de vaga em unidade escolar - Sentença de procedência -

Matrícula da criança-autora em unidade de ensino da rede pública municipal, em período integral, próxima de sua residência e, na impossibilidade, que seja fornecido transporte escolar gratuito Sentença mantida - Direito público subjetivo e de absoluta prioridade conferido à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, sem submissão à lista de espera - Inafastabilidade da obrigação conferida ao Município - Entendimento pacífico deste Eg. Tribunal de Justiça

Limitação da multa diária a R$ 25.000,00 conforme entendimento desta C. Câmara Especial - Recurso de apelação do Município não provido e remessa necessária parcialmente provida. (TJSP; Apelação Cível 1000963-74.2021.8.26.0577; Relator (a): Ana Luiza Villa Nova; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de São José dos Campos - Vara da Infância e Juventude; Data do Julgamento: 16/03/2022; Data de Registro: 16/03/2022) (grifou-se)

Imperioso mencionar, ainda, que esta Colenda Câmara Especial também tem julgado extintos cumprimentos de sentenças relativos à matéria em questão, quando não houve sujeição do título judicial ao duplo grau de jurisdição obrigatório, verbis :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFÂNCIA E JUVENTUDE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Decisão agravada que, diante da ausência de impugnação em cumprimento de sentença, homologou os cálculos apresentados e determinou ao agravante o pagamento de astreinte no valor de R$ 650,00, decorrente do descumprimento de decisão judicial que determinou o fornecimento de vaga em escola de educação infantil a criança. Ausência de determinação do C. Supremo Tribunal Federal de suspensão de todos os processos. Sentença de procedência da demanda contra o Município que não foi submetida ao obrigatório duplo grau de jurisdição (artigo 496, caput e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil). Ausência de trânsito em julgado da sentença. Dispensa indevida do reexame necessário, em se tratando de sentença ilíquida. Inexigibilidade da multa em execução, sem o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor (artigo 213, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Ausência de interesse processual. Extinção do processo, de ofício, sem resolução de mérito. Recurso prejudicado, com determinação. "( Agravo de Instrumento 2050358-37.2020.8.26.0000; Relator (a): Dimas Rubens Fonseca (Presidente da Seção de Direito Privado); Câmara Especial; Foro de Diadema - Vara da Infância e Juventude da Comarca de Diadema; Data do Julgamento: 18/09/2020 - grifei)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO REJEITADA. VAGA NA CRECHE. Execução da multa por descumprimento de ordem judicial. Ausência do trânsito em julgado das sentenças proferidas nas diversas ações elencadas pelo Parquet. Remessa necessária à instancia superior. Condição de eficácia do título judicial. Aplicação do art. 496, I, §§ 1º. e 2º., do CPC. Incidência das Súmulas 490 do STJ, 108 do TJSP e 423 do STF. Obrigação inexigível. Carência de ação. Extinção da execução, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, e § 3º., do CPC. Precedentes. RECURSO PREJUDICADO, com determinação."(Agravo de Instrumento 22492-67.2021.8.26.0000; Relator (a): Sulaiman Miguel: Câmara Especial; Foro de Sorocaba - Vara da Infância e Juventude da Comarca de Sorocaba; Data do Julgamento: 03/11/2020; Data de Registro: 03/11/2020)

"Agravo de Instrumento Infância e Juventude Execução de astreintes Impugnação ao cumprimento de sentença, proferida em ação de conhecimento não submetida à remessa necessária Obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição Incidência do art. 496, I, do CPC Omissão que impede o trânsito em julgado, a teor da Súmula 423 do C. STF Imutabilidade da sentença imprescindível para a execução das astreintes no sistema da Justiça da Infância e Juventude Inteligência dos artigos 213, caput, e § 3º, e 214, § 1º, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente Ausência de título certo e exigível a sustentar a execução

Extinção, de ofício, do cumprimento de sentença, por falta de pressuposto de constituição válido e regular do processo

Credor despido de interesse processual Aplicação dos incs. IV e VI do art. 485

do CPC Agravo de instrumento prejudicado Determinação do processamento da remessa necessária. (TJSP; Agravo de Instrumento 2058343-57.2020.8.26.0000; Relator (a): Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Crim; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Diadema - Vara do

Júri/Exec./Inf. Juv/Idoso; Data do Julgamento: 05/11/2020; Data de Registro: 11/12/2020)

Dessa forma, diante da jurisprudência consolidada desta Colenda Câmara Especial, bem como do conteúdo das Súmulas nº 490 do STJ e nº 65 desta Corte, a meu ver, o não conhecimento da remessa necessária no caso sub judice acarretaria violação ao princípio da segurança jurídica.

No mérito, ressalto, de início, que o direito à educação se caracteriza como norma constitucional de eficácia plena, possuindo o indivíduo direito público subjetivo de exigir do Estado a realização de medidas para a concretização ao acesso à educação gratuita e de qualidade.

Com efeito, o artigo 208, IV, da Constituição Federal determina ao administrador público o cumprimento de um dever (ordem) direto para com a população, qual seja, o fornecimento de meios para a educação infantil:

"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

(...)"

Da mesma forma, prevê o artigo 54, IV, do ECA o seguinte:

"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

IV atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

(...)"

Ademais, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional fixa a educação infantil como direito do indivíduo e dever do Estado, verbis :

"Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

II educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

(...)"

Destarte, tanto pela ótica constitucional quanto legal, observa-se a existência de obrigação direta do Município em providenciar, às suas expensas, o atendimento integral e universal das crianças de até 5 (cinco) anos em suas creches e pré-escolas.

Como é cediço, as creches constituem garantia dada pelo Estado ao indivíduo, de maneira que não pode o Município, por meio de afirmações do caráter programático da norma ou de ausência de recursos alocados, subverter a ordem constitucional, especialmente porque o próprio texto constitucional fixou o direito de acesso ao ensino obrigatório como um direito público subjetivo (artigo 208, § 1º, CF).

Verifica-se, assim, que o cumprimento da ordem constitucional coube, por determinação legal, exclusivamente aos

Municípios, que se incumbirão de "oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino." (artigo 11, V, Lei nº 9.394/1996). E isto por meio da operação de creches (artigo 30, I, Lei nº 9.394/1996), sejam elas públicas ou contratadas pelo Município junto aos particulares.

Portanto, tem-se inaceitável a alegação no sentido de que as aludidas normas possuem caráter programático, eis que "a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental" (STF AgRg no ARE 639.337 SP Rel. MIN. CELSO DE MELLO

j. 23.08.2011 grifei).

Vale dizer, trata-se de normas de eficácia plena, não só pela previsão constitucional, mas também pela concretização suficiente junto ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por consequência, "descabida a tese da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, sem importância se mostra essa categorização. Tendo em vista a explicitude do ECA, é inequívoca a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito à educação" (STJ AgRg no RE 1.545.039/DF 2a T. Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN j. 05.11.2015).

De outro lado, havendo impedimento do uso da discricionariedade administrativa, faz-se necessário fixar o atendimento na creche em período integral, sob pena de se esvaziar o fim social da norma, que a um só tempo, busca permitir o atendimento da criança em sua educação inicial e o exercício do direito constitucional dos pais ao trabalho.

Da mesma forma, submeter a criança à espera em uma fila, quando já buscado o atendimento do direito de índole constitucional na esfera extrajudicial, significa dela retirar o exercício do direito à educação até que a administração se adeque para tal atendimento, o que não se admite.

Isso porque é dever do Estado prover a todos que necessitem do acesso à educação, e não somente a aqueles que estejam em determinada posição em uma lista que só existe pelo descumprimento reiterado da Administração Pública do comando constitucional de acesso pleno ao direito à educação.

Tratando-se, pois, de direito subjetivo previsto em norma de eficácia garantida pela legislação infraconstitucional, não há que se falar em ilegal intervenção do Poder Judiciário nas decisões que cabem ao Poder Executivo. É que ao direito subjetivo lesado cabe, por normativa constitucional, o direito de ação a ser exercido perante o Poder Judiciário (artigo , XXXV, CF).

Nesse particular, "... ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional." (STJ REsp 575.280-SP 1a T. Rel. p/ Acórdão MIN. LUIZ FUX j. 2.9.2004).

Aliás, este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolidou entendimento no sentido da possibilidade da condenação do poder público à obrigação de fazer necessária à concretização de direitos fundamentais, como à saúde e à educação, sem que isto configure ofensa à autonomia dos Poderes, conforme Súmula 65, verbis:

"Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes."

Em outras palavras, embora se admita que o princípio da competência orçamentária atribua ao legislador as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da educação, não se pode admitir que esse princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender as necessidades individuais de crianças e adolescentes. É que "a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras" (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais . Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513 grifei).

Neste ponto, não há como se afastar a responsabilidade do administrador pelas escolhas feitas na formulação e execução do orçamento público. Se as escolhas tornaram insuficientes os recursos para o atendimento da ordem constitucional, há de se adequar a destinação de valores para o atendimento primordial do comando constitucional em favor de crianças e adolescentes, sendo insuficiente recorrer-se a teoria da "reserva do possível" como excludente do descumprimento da Constituição.

No dizer do MIN. CELSO DE MELLO, do C. Supremo Tribunal Federal:

"A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À 'RESERVA DO POSSÍVEL' E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTÊNCIAL: A QUESTÃO DAS" ESCOLHAS TRÁGICAS "

- A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da Republica, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras"escolhas trágicas", em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.

- A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes" (STF AgR no ARE 639.337-SP 2a T. Rel. MIN. CELSO DE MELLO j. 23.08.2011 - grifei).

Nesse contexto, afigura-se inaplicável a teoria da "reserva do possível" no caso de pedido de disponibilização de vaga em creche, ante a existência de uma situação social e econômica diretamente resultante de escolhas do administrador no direcionamento das verbas públicas. Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade ."(STJ AgRg no AREsp 790.767-MG 2a T. Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS j. 3.12.2015 grifei).

Reconhece-se, assim, a legitimidade da intervenção judicial para a concretização do direito individual de fundamento constitucional, mantendo-se a determinação de primeiro grau para a concessão de vaga em estabelecimento de ensino municipal.

Impende observar, contudo, que caso a municipalidade não consiga vaga para a infante em instituição de ensino próxima, assim entendida como aquela que dista até 2 (dois) quilômetros da residência da sua família, poderá inseri-la em outra mais distante, desde que lhe forneça transporte, a fim de dar efetividade ao direito constitucional de acesso à educação.

Por fim, levando-se em conta os parâmetros estabelecidos pelo artigo 85, §§ 2º e , do Código de Processo Civil e, considerando se tratar de causa notoriamente repetitiva, tem-se que os honorários advocatícios fixados na r. sentença (em R$ 2.000,00) devem ser reduzidos para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). Este valor é razoável e encontra respaldo na jurisprudência desta C. Câmara Especial:

"OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMESSA NECESSÁRIA. CRECHE. MATRÍCULA E PERMANÊNCIA. Direito fundamental resguardado na Constituição Federal. Caráter assistencial. Necessidade. Desenvolvimento da criança. Inteligência do art. 29 da Lei nº. 9.394/96. Aplicação das Súmulas nº. 63 e 65 do TJSP. Designação da vaga. Ato discricionário da Administração. Inteligência dos arts. 53, V, e 54, IV, do ECA. Distância superior a dois quilômetros. Oferecimento do Transporte. Possibilidade. Medida garantidora ao direito de acesso aos serviços educacionais. Honorários Advocatícios. Adequação do valor para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). Incidência da Súmula nº. 325 do STJ. Precedentes. RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE

PROVIDO. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1013794-85.2021.8.26.0309; Relator (a): Sulaiman Miguel; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Jundiaí - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.; Data do Julgamento: 08/03/2022; Data de Registro: 08/03/2022)

Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO da remessa necessária e DOU-LHE PARCIAL provimento , a fim de reduzir a verba honorária para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), com observação .

G UILHERME G. S TRENGER

Vice-Presidente

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WANDERLEY JOSE FEDERIGHI

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GUILHERME GONCALVES STRENGER

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Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo 1018001-30.2021.8.26.0309 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1511856058/remessa-necessaria-civel-10180013020218260309-sp-1018001-3020218260309/inteiro-teor-1511856094