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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Câmara Especial

Publicação

27/05/2022

Julgamento

27 de Maio de 2022

Relator

Silvia Sterman

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP__10088561420218260223_42281.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000403755

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1008856-14.2021.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é recorrente J. E. O., são recorridos J. P. S. S. (MENOR) e M. DE G..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUILHERME GONÇALVES STRENGER (VICE PRESIDENTE) (Presidente) E XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 27 de maio de 2022.

SILVIA STERMAN

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Remessa Necessária Cível nº 1008856-14.2021.8.26.0223

Recorrente: J. E. O.

Recorridos: J. P. S. S. e M. de G.

Comarca: Guarujá - 2a Vara Criminal

Órgão Julgador: Câmara Especial

Voto nº 3559

REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Direito da Criança e do Adolescente. Vaga em creche. Reconhecimento do pedido com o imediato cumprimento da obrigação. Sentença de procedência, confirmando a tutela de urgência concedida. Matrícula da criança-autora em unidade de ensino da rede pública municipal próxima de sua residência, em período integral, sob pena de multa diária fixada em R$ 250,00, limitada a R$ 25.000,00. Honorários advocatícios arbitrados em R$350,00. Sentença mantida. Direito fundamental resguardado pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Inafastabilidade da obrigação conferida ao Município. Imposição que não caracteriza ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública. Manutenção do valor arbitrado. Sucumbência do réu. Manutenção da verba honorária. Remessa necessária desprovida.

Vistos.

Trata-se de remessa necessária decorrente da r. sentença prolatada em primeira instância (fls. 56/60) que julgou procedente a ação de obrigação de fazer, em ratificação à tutela de urgência deferida (fls. 22/23), para determinar ao município de Guarujá - SP que providencie a matrícula da criança J.P.S.S. em estabelecimento de educação infantil próximo de sua residência, assim entendido como aquele localizado até dois quilômetros, até completar idade de acesso ao ensino fundamental, em período integral, sob pena de multa diária no valor de R$ 250,00, até o limite de R$ 25.000,00. Foram arbitrados honorários advocatícios no valor de R$ 350,00, em razão do reconhecimento do pedido, com o imediato cumprimento da obrigação (fls. 39 e 50/51), com fundamento no artigo 85, § 8º c.c. artigo 90, § 4º, ambos do Código de Processo Civil.

Não houve interposição de recurso voluntário (fl. 67).

A I. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls. 71/74).

É o relatório.

A r. sentença está sujeita à remessa necessária, à luz do disposto no art. 496, I, do Código de Processo Civil, nas Súmulas 490 do C. Superior Tribunal de Justiça e 108 deste E. Tribunal de Justiça:

Súmula 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários- mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas."

Súmula 108 do TJSP: "A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01".

No mérito, a r. sentença não merece reparo.

Consta nos autos que a criança autora está em idade compatível com a faixa etária da vaga requerida, nos moldes do previsto no art. 208, inciso IV, da Constituição Federal. Apesar disso, alega que sua representante legal procurou realizar sua inscrição junto às creches próximas de sua residência, mas não logrou êxito, tendo sido submetida à lista de espera, figurando na posição nº 1221.

O direito à educação está previsto no artigo 6.º da Constituição Federal como direito social fundamental. Em capítulo próprio, a Lei Maior preceitua que "a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho" (art. 205, CF).

O acesso à educação infantil, mais especificamente, constitui direito público subjetivo (art. 208, § 1º, C.F.) e de absoluta prioridade conferido à criança e ao adolescente pela Carta Magna que, em seu art. 208, inciso IV, estabelece que "o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade". No art. 211, § 2º, institui-se que compete aos Municípios, prioritariamente, atuar no ensino fundamental e na educação infantil, o que é explicitado também pelo artigo 240, da Constituição do Estado de São Paulo.

Além dos dispositivos constitucionais, de eficácia plena, o Estatuto da Criança e do Adolescente igualmente tratou do tema. Em seu artigo 53, incisos I e V, garante às crianças e aos adolescentes o direito à "educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica".

O artigo 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina, por seu turno, que "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: I- ensino fundamental obrigatório e gratuito; IV- atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; § 1º o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo; § 2º o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente".

Em harmonia com os preceitos citados, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei nº 9.394/96), reafirma a garantia constitucional, no sentido se assegurar educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade (art. 4º, II); . Em seu art. 30, inciso II, esclarece que a educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.

Assim, embora os pais não tenham obrigação de matricular seus filhos em creche ou pré-escola, diversamente do que ocorre no ensino fundamental, o poder público tem a obrigação de colocar à disposição vagas suficientes para todas as crianças cujos pais pretendam efetuar a matrícula.

A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal tem se firmado no sentido da existência de direito subjetivo público de crianças até cinco anos de idade ao atendimento em creches e pré-escolas:

"A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças até cinco anos de idade' ( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da CF. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da administração pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental." ( ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011.) No mesmo sentido: RE 464.143-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 15-12-09, Segunda Turma, DJE de 19-2-10; RE 594.018-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-6-09, Segunda Turma, DJE de 7-8-091.

Salienta-se, neste diapasão, que a invocação da cláusula da reserva do possível ou da prerrogativa referente à discricionariedade da Administração Pública que envolve a alegada limitação e/ou previsão orçamentária, em detrimento da implementação de políticas públicas definidas pela própria Constituição, "encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de"mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais ( CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)" ( ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011).

Não há, pois, de se falar em Reserva do Possível, na medida em que tal argumento, considerando a situação posta, mostra-se como objetivo de legitimar o inadimplemento injustificado dos deveres constitucionalmente impostos ao Poder Público.

Conclui-se, portanto, que a Constituição Federal garante à criança, conforme o entendimento acima referido, direitos mínimos indispensáveis à sua dignidade, por se tratar de sujeito de direitos perante o Estado, dentre os quais o direito à creche e pré-escola, que, no caso, importa em propiciar-lhe atendimento adequado desde a infância, preparando-a para o ensino fundamental.

Nesse sentido cabe destacar o teor da súmula 63, editada pelo

E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Súmula 63: É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território.

Consigna-se, ainda, que a efetividade do direito ora discutido resulta no fornecimento de vaga em creche ou unidade escolar equivalente em período integral, próxima à residência da criança (assim entendida como a unidade de ensino municipal situada no raio de até dois quilômetros de sua residência, conforme entendimento desta C. Câmara Especial), ou o fornecimento de transporte na hipótese de matrícula em instituição de ensino, cuja distância ultrapassar o raio mencionado.

Assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 53, inciso IV: "acesso da escola pública e gratuita próxima de sua residência". O termo "próxima" é interpretado pela jurisprudência com base na razoabilidade, estabelecendo-se como justa medida a fixação do limite de dois quilômetros de distância entre a residência da criança e a unidade escolar.

Quanto ao período integral, este se mostra essencial, pois somente assim os responsáveis pela criança poderão trabalhar para o sustento do lar. Além disso, viabiliza o pleno desenvolvimento da criança, que demanda cuidados diuturnos permanentes, de modo que a concessão de creche em período parcial não supre suas necessidades. Assim, faz-se necessário fixar o atendimento na creche em período integral, sob pena de se esvaziar o fim social da norma, que a um só tempo, busca permitir o atendimento da criança em sua educação inicial e o exercício do direito constitucional dos pais ao trabalho.

Ressalte-se que a Constituição Federal, em seu art. 208, § 1º, ao estabelecer o ensino obrigatório como direito subjetivo, não impõe qualquer limitação ou restrição, de modo que é razoável garantir à criança a permanência em creche no período integral, posto que entendimento diverso contrariaria o sentido da efetividade do seu processo educacional.

Por oportuno, salienta-se que a discricionariedade do Poder Público consiste apenas na escolha do estabelecimento, de modo que é cabível o encaminhamento da criança para escola que não seja aquela pretendida pelos apelados, desde que observado o limite de distância fixado em jurisprudência. Outrossim, em caso que haja justo motivo, a jurisprudência também admite que referida discricionariedade seja afastada, mediante análise do caso concreto.

Por outro lado, nos casos em que a criança demonstre interesse em uma unidade educacional específica, sem justo motivo, ela então deverá se sujeitar às mesmas regras dos demais, ou seja, inscrever-se à vaga em uma lista de espera, aguardando ser contemplada.

É nesse sentido o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Reexame Necessário - Educação - Ação de Obrigação de Fazer - Fornecimento de vaga em creche/pré- escola - Obrigação do Poder Público. Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA - Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP - Vaga em período integral Necessidade - Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes - Distância máxima de 2km entre a unidade escolar e a residência da criança - Impossibilidade de escolha de equipamento educacional específico - Honorários advocatícios - Fixação na r. sentença em R$ 2.000,00 - Hipótese de demanda repetitiva - Valor fixado pelo MM. Juízo que se mostrou excessivo - Possibilidade de sua redução para R$ 950,00 - Aplicação do art. 85, §§ 2º, e incisos, , do NCPC. Reexame necessário provido em parte. (TJSP, Câmara Especial, RN 1003896-82.2020.8.26.0309, Relator (a) Renato Genzani Filho, d.j. 1º/06/2021) .

Além disso, cabe mencionar que a determinação judicial da r. sentença não viola o princípio da separação e independência dos poderes, pois, em observância ao princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional, este, quando invocado, deve garantir a solução das demandas que lhe são apresentadas, bem como a concretização de direitos assegurados pelo Poder Público, ainda mais nas hipóteses em que se cuida de direito indisponível e consagrado pela Constituição Federal, no caso em tela, o direito fundamental à educação. Tal entendimento resta sumulado por este E. Tribunal de Justiça:

Súmula 65: Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Nesse sentido, tem-se que a intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional objetiva neutralizar os efeitos lesivos da omissão estatal, notadamente na área da educação infantil.

No que tange ao arbitramento da multa diária, esta decorre de expressas disposições legais (artigos 213, caput, e § 2º da lei nº 8.069/90 e 536, § 1º, do Código de Processo Civil), no intuito da efetivação da tutela específica ou da obtenção do resultado prático equivalente, não configurando, destarte, suposta natureza punitiva da medida.

Infere-se que o valor fixado (R$ 250,00, limitados a R$ 25.000,00), observa os critérios da razoabilidade e proporcionalidade e não importa em desestímulo ao cumprimento da obrigação, consoante o entendimento desta C. Câmara Especial.

Finalmente, mantêm-se os honorários advocatícios fixados de forma moderada pela r. sentença, já considerada a redução concedida a título de reconhecimento do pedido pela Municipalidade, nos termos do art. art. 85, § 8º c.c. art. 90, § 4º, ambos do CPC.

Isto posto, NEGA-SE PROVIMENTO à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

SILVIA STERMAN

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1517712597/remessa-necessaria-civel-10088561420218260223-sp-1008856-1420218260223/inteiro-teor-1517712624