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18 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJSP • Procedimento Comum Cível • XXXXX-68.2017.8.26.0242 • 2ª Vara do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Vara

Juiz

Pedro Henrique Bicalho Carvalho

Partes

Documentos anexos

Inteiro TeorSentenças - Páginas 235 - 243.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-68.2017.8.26.0242 - Ordem nº 2017/001489

Classe - Assunto: Procedimento Comum Cível - Adicional de Periculosidade

Requerente: Angela Maria Ribeiro da Silva

Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE ARAMINA

Vistos.

Reporto-me ao relatório de fls. 225/226 que, conhecendo os embargos de declaração opostos pela autora, suscitou a manifestação da embargada ante o potencial caráter infringente da decisão.

Instada à manifestação, a parte embargada quedou-se inerte (fls. 234).

Vieram os autos conclusos para decisão.

Com razão a embargante.

Por ocasião da lavratura da sentença embargada, tendo em vista as vantagens pecuniárias elencadas no artigo 124 da Lei Municipal (fls. 63), este juízo não se atentou para a existência das gratificações previstas na subseção seguinte, dentre elas, o adicional de periculosidade que constitui o objeto da ação, decorrendo daí o erro material cometido na sentença.

Por conseguinte, acolhe-se os embargos de declaração, tendo em vista que a decisão embargada havia partido de premissa equivocada.

Ante o exposto, reconheço o equívoco para anular e tornar sem efeito a sentença proferida em 20 de maio de 2020 (fls. 214/219).

Assim, promovo novo julgamento do mérito, conforme abaixo.

ANGELA MARIA RIBEIRO DA SILVA ajuizou procedimento comum cível - adicional de periculosidade contra o MUNICÍPIO DE ARAMINA-SP.

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Narra a inicial que a autora ingressou no serviço público no ano de 1996, para ocupar o cargo de servente, porém, desde o início atuou em desvio de função como auxiliar de dentista, expondo-se ao risco de contaminação inerente ao exercício dessa atividade, além do contato com radiação ionizante e substâncias radioativas emanadas do parelho de RX. Aduz que, em meados de 2016, foi aprovada em concurso público, passando, oficialmente, a ocupar o cargo de Auxiliar de Consultório Dentário. A partir de então, o Município iniciou o pagamento do adicional de periculosidade, razão pela qual sustenta fazer jus ao pagamento do benefício, retroativamente aos últimos 05 anos, tendo em vista a identidade das atribuições. Pugna pela concessão da gratuidade da justiça e a condenação do réu ao pagamento do referido adicional, com seus respectivos reflexos. Juntou procuração e documentos (fls.7/17).

Foi deferida a gratuidade processual à requerente (fls.18/19).

Citado, o réu apresentou contestação (fls. 22/45) suscitando as preliminares de carência de ação por falta de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido e a prescrição quinquenal. No mérito, após ressaltar o caráter estatuário da relação laboral, refutou a pretensão sustentando ausência de provas do direito alegado e a natureza tipicamente celetista do adicional. Impugnando a concessão da justiça gratuita à autora, requereu a improcedência dos pedidos. Juntou documentos (fls.46/95).

Houve réplica (fls. 98/105).

O feito foi saneado, oportunidade em que rejeitada a impugnação à gratuidade e deferida a produção de prova pericial (fls.110/111).

Apresentados os quesitos (fls.113/115 e 116/119), o laudo pericial foi elaborado e encartado aos autos (fls.151/191), que foi seguido somente da manifestação da parte autora.

Designada audiência de instrução e julgamento, a parte autora desistiu da oitiva das testemunhas por ela arroladas, o que foi homologado (fls.208/209).

Encarrada a instrução, somente a parte autora apresentou alegações

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finais (fls. 210/212).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido .

Inicialmente, não se vislumbra impossibilidade jurídica do pedido formulado pela parte autora, pois a pretensão e causa de pedir não são vedadas pelo ordenamento jurídico.

O interesse de agir se faz presente pois diante da recusa do requerido em efetuar o pagamento retroativo do adicional controvertido, à autora cabia ingressar com a presente ação de cobrança.

No tocante à prescrição, tratando de ação proposta para discussão de direito de servidor à percepção de adicional relativo à relação laboral, por se tratar de prestação continuada, de trato sucessivo, a prescrição é a quinquenal estabelecida no art. do Decreto 20.910 /32, alcançando as parcelas anteriores aos cinco anos da data da propositura da ação, em conformidade com a Súmula nº 85 do STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."

No mérito, em que pese o erro material que deu ensejo à anulação da decisão anterior, subsiste a improcedência do pedido. Explico.

Trata-se de reclamação trabalhista em que a servidora pública busca a condenação do réu ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade, que só passou a ser pago em meados de 2016, ao argumento de que há mais de vinte anos exerce a atividade de auxiliar de dentista, condição que a expõe ao risco de contaminação inerente ao exercício dessa atividade, além do contato com radiação ionizante e substâncias radioativas emanadas do parelho de RX.

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A Constituição da Republica assegura, dentre os direitos sociais, o trabalho, prevendo de maneira expressa os trabalhadores rurais e urbanos têm o direito à percepção do "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei" (art. 7º, XXIII).

Entretanto, tal direito não foi abrangido pelo art. 39, § 3º, da Carta Magna, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n.º 19/98, eis que não indicado o inciso do art. correspondente ao adicional de insalubridade. Veja- se:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (redação da EC n.º 19/1998)

Da interpretação da referida norma constitucional, conclui-se que o adicional de periculosidade, embora não contemplado como direito constitucional atribuído aos servidores públicos civis da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pode ser a estes conferido por meio de legislação infraconstitucional de competência do ente federado a que vinculado o servidor, conforme já assentando pelo Supremo Tribunal Federal:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS , INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. , XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e

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dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser , conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE nº 169.173, 1a T/STF, rel. Min. Moreira Alves, DJ 16/5/1997)

Ressalto que a autora, ocupante de cargo público de auxiliar de consultório dentário (fls. 76), submete-se ao regime estatutário, fazendo jus à remuneração dos serviços efetivamente prestados e às vantagens previstas no Estatuto respectivo, e não às verbas previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas.

No que aqui interessa, assim estabelece o Estatuto do Servidor Público do Município de Aramina (LM nº 825/1998), em seu TÍTULO IV DO VENCIMENTO E DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS - CAPÍTULO II DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS SUBSEÇÃO II DA GRATIFICAÇÃO PELA EXECUÇÃO DE TRABALHO INSALUBRE, PERIGOSO OU PENOSO (fls.64).

Analisando a lei municipal, nota-se que embora não haja proibição do recebimento cumulativo do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade, o fato é que não há previsão para o pagamento deste último (periculosidade) fora das hipóteses por ela elencadas , quais sejam

Artigo 134 Serão consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos , em condições de risco acentuado.

PARÁGRAFO ÚNICO: O trabalho em condições de periculosidade

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assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Verifica-se, assim, que o legislador municipal considerou como atividades perigosas apenas aquelas que envolvem o "contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condição de risco acentuado" , ou seja, a previsão é expressa e não acrescenta outra atividade passível de ensejar o pagamento do adicional.

Destaco que o laudo pericial (fls. 213/268) não relacionou o perigo da utilização do aparelho de Raios-x à sua maior ou menor suscetibilidade ao risco de explosões, mas sim à exposição do seu operador "à radiação ionizante, de acordo com a NR 16 e anexo n.º 14 da NR 15, conforme a Portaria nº. 3214/78 e Portaria nº. 518/2003" (fls. 160/161).

Acresça-se que, analisadas as atribuições do cargo e funções desempenhadas pela autora (fls. 157), não se vislumbra hipóteses de "contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condição de risco acentuado".

Assim, considerando-se que para a Administração Pública vige o princípio da legalidade estrita, ainda que já implementado (fls. 16), o requerido não poderia efetuar o pagamento do adicional de periculosidade à autora diante da ausência de previsão expressa na Lei Municipal, valendo destacar que, se ao Poder Judiciário não compete atuar como legislador positivo, tampouco se faculta ao Município conferir interpretação extensiva e aberta da norma, em quadro de rol taxativo e fechado das atividades descritas como perigosas, como no caso concreto.

Em casos análogos assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Dentista Recebimento do adicional de insalubridade em grau médio desde o ingresso no serviço público até o mês de julho/2015 passando a recebê-lo no patamar máximo (40%) a partir de agosto/2015 Laudo pericial que apurou contato constante com portadores de doenças infectocontagiosas Laudo não impugnado tecnicamente pela municipalidade Pagamento retroativo das diferenças existentes entre o percentual pago (grau médio)

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e aquele devido (grau máximo) Base de cálculo Alteração legislativa que substituiu a vinculação ao salário mínimo para adotar o "menor padrão de vencimento do Quadro Geral do pessoal da Prefeitura" Adicional de periculosidade Lei Municipal que prevê o seu pagamento para as atividades que impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos , em condições de risco acentuado Atividade relacionada a manuseio e operação de aparelho de raio X não contemplada Administração que só pode fazer o que expressamente determina a Lei Reexame necessário e recurso de apelação providos em parte. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-08.2016.8.26.0069; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Bastos - Vara Única; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUTÁRQUICO DE PIRACICABA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 19/98 não resulta na vedação do pagamento da vantagem aos servidores públicos. Impossibilidade de pagamento no caso. Legislação local que prevê especificamente as atividades consideradas perigosas . Autonomia do Município para legislar sobre a carreira e remuneração de seus servidores. Aplicação apenas subsidiária das regulamentações do Ministério do Trabalho e da legislação federal. Sentença de procedência reformada. Recurso voluntário e remessa necessária providos. (TJ-SP - APL: XXXXX20198260451 SP XXXXX-81.2019.8.26.0451, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 29/10/2019, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/10/2019).

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Dentista Recebimento do adicional de insalubridade em grau médio desde o ingresso no serviço público até o mês de julho/2015 passando a recebê-lo no patamar máximo (40%) a partir de agosto/2015 Laudo pericial que apurou contato constante com portadores de doenças infectocontagiosas Laudo não impugnado tecnicamente pela municipalidade Pagamento retroativo das diferenças existentes entre o percentual pago (grau médio) e aquele devido (grau máximo) Base de cálculo Alteração legislativa que substituiu a vinculação ao salário mínimo para adotar o "menor padrão de vencimento do Quadro Geral do pessoal da Prefeitura" Adicional de periculosidade Lei Municipal que prevê o seu pagamento para as atividades que impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco

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acentuado Atividade relacionada a manuseio e operação de aparelho de raio X não contemplada Administração que só pode fazer o que expressamente determina a Lei Reexame necessário e recurso de apelação providos em parte. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-08.2016.8.26.0069; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Bastos - Vara Única; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019).

Considerando-se que a legislação municipal previu a concessão do adicional de periculosidade tão somente para servidores cujas atividades impõem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condição de risco acentuado" , condição que seria imprescindível para o acolhimento do pleito condenatório, de rigor a improcedência do pedido de pagamento retroativo, valendo reiterar que o atual pagamento do referido adicional tem sido feito sem o devido amparo legal.

Reitera-se, ainda, que a atuação da Administração Pública deve pautar-se pelo disposto em lei, não podendo dela se afastar, sob pena de responsabilização administrativa, civil e penal por conceder direitos sem amparo legal.

Neste sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. 1. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . HORAS EXTRAORDINÁRIAS, HORAS NOTURNAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade , que norteia o contrato de trabalho com seus servidores. Impossibilidade de pagamento de verba não prevista na legislação . Inaplicabilidade do regime celetista ao servidor estatutário. Sentença de improcedência mantida. 2. RECONVENÇÃO. ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA RECEBIDA DE BOA-FÉ POR SERVIDOR. CARÁTER ALIMENTAR DA VERBA. Pretensão à devolução de verbas recebidas a título de horas extras de caráter alimentar, indevidamente paga pela Administração por próprio erro, constatado pelo Tribunal de Contas. Impossibilidade. Ausência de má-fé. Verba de caráter alimentar. Sentença de improcedência mantida. Recursos desprovidos. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-68.2012.8.26.0553; Relator (a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 7a Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro de Santo Anastácio - Vara Única; Data do Julgamento: 25/08/2016; Data de

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Registro: 26/08/2016)

Em suma, somente lei em sentido estrito pode estabelecer a criação de adicionais para servidores públicos, sendo que a regra contida em lei no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Aramina (fls.64) não abrange a previsão de adicional de periculosidade para o caso concreto. Isso porque, em que pesem reconhecidas as condições insalubres do ambiente de trabalho da autora, bem como a periculosidade inerente à exposição à radiação ionizante (fls.160/161), inexistindo previsão legal para pagamento do"adicional de periculosidade"para as atividades por ela desenvolvidas, não há como concedê-lo, pois descabida a aplicação analógica da Consolidação das Leis Trabalhistas ou do Estatuto dos Servidores Públicos Federais para suprir o vazio da legislação administrativa municipal.

É o que basta.

Ante o exposto, REJEITO o pedido formulado na inicial, julgando extinta a fase de conhecimento, com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por força do princípio da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º 2 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade concedida (folha 18).

Oportunamente, arquivem-se os autos.

P.I.C.

Igarapava, 23 de setembro de 2020.

Pedro Henrique Bicalho Carvalho

Juiz de Direito

2a Vara da Comarca de Igarapava/SP

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1522886176/procedimento-comum-civel-10036526820178260242-foro-de-igarapava-sp/inteiro-teor-1522886182