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21 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10065447120138260053 SP 1006544-71.2013.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10065447120138260053_76086.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2014.0000777311

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1006544-71.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO, são apelados TEREZA MARIA XAVIER (E OUTROS (AS)), MARIA APARECIDA BIZARRI, LOURDES LEIVA CAMPOS ANTUNES, ANA LUCIA FRAULO DA SILVA, SANDRA IRIA DE OLIVEIRA, AUREA LUCIA FERRAZ, MARIA DILMA RIBEIRO CAMATTA, MARIA DE FATIMA MAROTTI OLIVEIRA, CELIA MOREIRA, MARIA APARECIDA FERREIRA DA SILVA, MARIA LUCIA TAVARES SERRAO LEMES CIPRIANO, MARIA LUCIA DE FATIMA LUCARESKI e MARIA NEUSA DE VASCONCELOS.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento aos recursos, com observação, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.

São Paulo, 18 de novembro de 2014.

Ronaldo Andrade

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 7060

Apelante (s) : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO

Apelada (s) : TEREZA MARIA XAVIER E OUTROS

Comarca : SÃO PAULO

Recurso nº 1006544-71.2013.8.26.0053

Juiz de 1º Grau: DRA. CELINA KIYOMI TOYOSHIMA

APELAÇÃO CÍVEL. Servidores públicos estaduais, já aposentados, que não usufruíram em atividade os períodos de licença prêmio a que faziam jus. Pretensão de recebimento em pecúnia de período de licença-prêmio não gozado. Indenização devida. Licenças-prêmio não gozadas que integram o patrimônio jurídico dos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º). Se por ocasião da aposentadoria ou exoneração o servidor ainda não as havia usufruído, impõe-se ao ente público a respectiva indenização, sob pena de locupletamento ilícito. Conduta que não pode ser chancelada pelo judiciário. Afronta a direitos e garantias dos servidores públicos destituída de fundamento legal. Sentença de procedência mantida. Necessário, pois, tutelar o direito dos servidores violado pela Administração. Apelo fazendário e reexame necessário não providos. Todavia, com observação, esta consubstanciada no afastamento da incidência da Lei 11960/09 no que se refere à atualização do montante condenatório, em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4357.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença de

fls. 829/831 proferida nos autos da ação ajuizada, sob o rito ordinário, por servidores

públicos estaduais, por meio da qual buscam indenização relativa aos períodos de

licença-prêmio não gozados em atividade.

Referida sentença, de relatório adotado, acolhendo as pretensões

deduzidas pelos autores em sua peça prefacial julgou a ação procedente reconhecendo a

natureza alimentar do crédito em referência, para o fim de condenar a requerida ao

pagamento de valor correspondente aos períodos de licença prêmio que as autoras

deixaram de gozar em atividade acrescidos de juros legais de mora, incidentes a partir

da citação, porém, sem encargo de Imposto de Renda, em virtude de sua natureza

indenizatória. Houve, ainda, a condenação da requerida ao pagamento das despesas

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processuais e verba honorária arbitrada em 10% do montante condenatório.

No decisum em questão, assentou o juízo prolator ser forçoso que o estado converta os períodos de licença não usufruídos em pecúnia, vez que em razão da necessidade de serviço não permitira que as servidoras quando em atividade -gozassem oportunamente do benefício.

Insatisfeita com o resultado do julgado apela a FESP pugnando por sua integral reforma e não acolhimento da pretensão deduzida pelas autoras.

Suas razões recursais estão acostadas, às fls. 834/840.

Nestas pontua que com o advento da Lei Complementar nº 857, de 20/05/99 hoje, parcialmente revogada pela LC 1.048, de 10 de junho de 2008 houve a proibição legal, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta e de outros Poderes do Estado da conversão da licença prêmio em pecúnia, indicando que os períodos objetos da controvérsia são todos posteriores à norma em referência.

Em acréscimo, pondera que o instituto não pode ser convertido em pecúnia diante de sua própria natureza e objetivo, quais sejam, o descanso e a saúde do servidor, indicando que a LC 1.048/2008 conferiu nova redação ao artigo 213 do Estatuto dos Servidores Públicos para prever que, na hipótese de o servidor não requerer o gozo da licença-prêmio antes da aposentadoria, perderá qualquer direito à vantagem.

O apelo recebeu resposta.

Contrarrazões recursais, às fls. 843/855.

Presente, ainda, o reexame necessário.

É o relatório.

A pretensão deduzida pelas autoras é procedente, bem aplicado o direito na espécie.

Ao revés, não subsistem os fundamentos invocados na peça recursal.

Como revelam os autos às autoras servidoras públicas estaduais fora negado pela Administração o gozo dos períodos de licença-prêmio aos quais - por direito -faziam jus.

Dessarte, sendo usufruído o chamado prêmio de assiduidade em momento oportuno, independente do motivo, faz jus o servidor à indenização pecuniária correspondente ante sua aposentação, ainda que a pedido.

A esse propósito, vale mencionar que a aposentadoria voluntária não

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interfere quanto ao reclamado nesta demanda, por não se justificar a prorrogação

daquele ato apenas para o servidor esgotar os períodos de férias ou de licença-prêmio

que não teve oportunidade de usufruir em atividade.

Ademais, os blocos aquisitivos - aperfeiçoados - passam a integrar o

patrimônio do servidor.

Cessada a relação funcional, devem ser indenizados pela

Administração, sob pena de configurar enriquecimento ilícito, fato que não pode ser

chancelado pelo judiciário.

Acrescente-se que o benefício da licença-prêmio é especial e se

destina, por natureza, ao descanso do funcionário que se tenha mostrado assíduo,

durante o tempo de efetiva prestação de serviço fixado pela lei (art. 209 da lei Estadual

nº 10.261/68).

Entretanto, o entendimento consolidado nos Tribunais Pátrios é o de

que o servidor público que disponha de períodos de licença-prêmio não usufruídos, deve

ser indenizado, ao se aposentar, sob pena de enriquecimento ilícito do poder público

empregador.

Oportuno, trazer ao corpo do presente decisum os precedentes que

seguem:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM ESPÉCIE. LEGALIDADE. ACÓRDÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO STJ. 1. O cerne da controvérsia circunvolve-se à legalidade de conversão, em pecúnia, de licença-prêmio não usufruída por membro do Ministério Público Estadual, em razão de interesse público. 2. No caso, ao adimplir os requisitos necessários à aquisição de licença-prêmio, inegável o direito potestativo do servidor, quando da sua aposentadoria, à indenização pela não fruição do benefício por necessidade da própria Administração. 3. Enunciado 83 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no Resp 678546 / SC, Min. Celso Limongi).

"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MEMBRO DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO-GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 8.625/93. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

"1. Nos termos do art. 52, VIII, da Lei 8.625/93, é possível a conversão em pecúnia de licenças-prêmio adquiridas após a sua vigência e não-gozadas

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na atividade por membro do Ministério Público, desde que haja previsão na legislação local.

"2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para conceder ao recorrido a conversão em pecúnia apenas das licenças-prêmio não-gozadas correspondentes ao período posterior à vigência da Lei 8.625/93" (Resp 953307/SC, Min. Arnaldo Esteves Lima)..

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 459 DO CPC. LEGITIMIDADE PARA A ARGÜIÇÃO DA NULIDADE. AUTOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O RÉU. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. DIREITO DO SERVIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DA SUPREMA CORTE.

"1. O julgador pode remeter os autos à liquidação, em face do princípio do livre convencimento, na hipótese de pedido de indenização de férias ou licença-prêmio não gozadas, sem que tal procedimento implique ofensa ao art. 459 do Código de Processo Civil, sendo certo que a legitimidade para se argüir a sua violação é apenas do Autor.

"2. A conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, em razão do interesse público, independe de previsão legal, uma vez que esse direito está calcado na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e não no art. 159 do Código Civil, que prevê a responsabilidade subjetiva. Precedentes do STF.

"3. É cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, em razão do serviço público, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes desta Corte.

"4. Recurso especial conhecido e desprovido" (Resp 631858/SC, Min. Laurita Vaz).

Cumpre também fazer destaque à menção ao decidido nos autos da

Apelação Cível nº 002369-56.2009.8.26.0129, de relatoria do Eminente Desembargador

PAULO DIMAS MASCARETTI, a qual tomo como razão de decidir, pois bem elucida

a controvérsia:

“O artigo 215 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo permitia ao funcionário que contasse pelo menos com 15 (quinze) anos de serviço a opção pelo gozo da metade do período de licençaprêmio, recebendo em dinheiro importância equivalente aos vencimentos correspondentes a outra metade.

Todavia, esse dispositivo legal veio a ser expressamente revogado pelo artigo 12, inciso II, da Lei Complementar nº 644, de 26/12/89.

Por outro lado, o parágrafo único do artigo 5º, do Decreto nº 25.013, de 16.04.86, veio a estabelecer que: “Os períodos de licença-prêmio adquiridos a partir de 1º de janeiro de 1986, deverão, necessária e obrigatoriamente, ser usufruídos pelo funcionário ou servidor premiado, mediante apresentação de

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requerimento específico, sob pena de, não o fazendo, enquanto em atividade, ter o seu direito perempto”.

O Decreto nº 26.103, de 28.10.86, que dispôs sobre a aplicação do Decreto nº 25.013, de 16.04.86, cuida de indenização de férias não gozadas por absoluta necessidade de serviço e/ou de licenças-prêmios vencidas até 31 de dezembro de 1985 e não usufruídas ou não utilizadas para qualquer outro efeito legal. E in casu os períodos aquisitivos se venceram a partir de 1993 (v. fl. 03).

Como se vê, o regramento supra citado suprimiu a possibilidade da conversão da licença-prêmio em pecúnia a pedido do funcionário, sendo reconhecido o direito a indenização apenas quando o gozo se torna inviável pela cessação do exercício (exoneração, aposentadoria ou morte do servidor).

E a superveniente Lei Complementar nº 857/99 não alterou a situação anterior, pois a conversão já não era possível desde 26 de dezembro de 1989.

Como realçado em precedente desta Corte, “o artigo 1º da Lei Complementar nº 857/99 (“fica vedada a conversão”) claramente se dirige à Administração, não ao funcionário: não proíbe que peça, proíbe que se conceda. A disposição transitória afasta a aplicação do art. 1º às licenças com período aquisitivo completado até 31/12/99; dirige-se à Administração, não ao funcionário; permite que a Administração converta as licenças vencidas até 31/12/99 em pecúnia, mas não confere ao funcionário o direito de exigir a conversão. Em outras palavras, a disposição transitória não ressalva o direito adquirido, pois não havia, antes dela, direito à conversão; e limita-se a permitir à Administração a conversão, na hipótese contemplada, que o art. 1º vedou para os demais casos.

A ressalva feita pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIn nº 2.887-1-SP, Pleno, 04/02/04, Rel. Marco Aurélio, que reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposição transitória, não tem efeito prático; ressalvou as situações jurídicas já constituídas até a entrada em vigor da LCE nº 857/99 sem atentar que, como visto acima e desde a LCE nº 644/89, inexistia direito à opção do funcionário pela conversão da licença em pecúnia. Em palavras mais diretas, a ressalva nada ressalvou. Inexistia direito a ressalvar” (v. Apelação Cível nº 523.464.5/9-00, relator o Desembargador Torres de Carvalho).

Na verdade, consoante entendimento que vem prevalecendo neste Tribunal de Justiça, a conversão em pecúnia nunca foi um direito absoluto do servidor, sendo certo que o Estatuto dos Funcionários Públicos Estaduais (Lei nº 10.261/68), no artigo 215, apenas autorizava a percepção em dinheiro de metade da licença adquirida por funcionários com mais de 15 anos de serviço. Bem por isso, diante da revogação expressa de tal dispositivo, a conversão em pecúnia para ser concedida com base no invocado artigo único da Disposição Transitória da Lei Complementar nº 857/99 dependeria de nova regulamentação no âmbito do Poder Executivo; e à falta de iniciativa regulamentar nesse sentido, não havia mesmo

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base legal para impor à Administração a conversão da licença-prêmio em pecúnia.

Posteriormente, a Lei Complementar nº 1.048, de 10 de junho de 2008, veio a dispor que:

“Artigo 3º - Na hipótese de se tornar inviável o gozo de licençaprêmio, na forma prevista nesta lei complementar, em virtude de exoneração “ex officio”, aposentadoria por invalidez permanente ou falecimento, será paga ao ex-servidor ou aos seus beneficiários, conforme o caso, indenização calculada com base no valor dos vencimentos do cargo ocupado, referente ao mês de ocorrência”.

Logo, o direito à licença-prêmio deve ser reconhecido na espécie, para efeito de gozo oportuno, tendo lugar a indenização do valor correspondente apenas nas hipóteses supra citadas.”

Diante de tais considerações, as demais razões postas no recurso de apelação não têm o condão de alterar a sorte da demanda, razão pela qual se consideram rejeitadas.

Os honorários arbitrados no patamar de 10% do montante condenatório, tampouco comportam redução vez que fixados com a ponderação e razoabilidade necessárias, em consonância com as balizas dispostas no artigo 20 do Código Processual e dimensão econômica da lide, sem ser desconsiderada a condição púbica do ente sucumbente.

Com relação à atualização do débito e aplicação das disposições do artigo da Lei 11.960/09, anote-se que em 14.03.2013, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 4357 e declarou a inconstitucionalidade dos §§ 2º, , 10 e 12 do artigo 100 da Constituição Federal e, por arrastamento, da Lei n. 11960/09.

Assim, os cálculos da execução deverão ser feitos na forma anterior à lei declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso, qual seja, observando-se a tabela prática deste Tribunal e o artigo 1º-F da Lei n. 9494/97 com a redação dada pela Medida Provisória n. 2180-35/01, com atualização monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça. Os juros serão contados da citação e a correção monetária da data em que cada uma das autoras se aposentou.

Cuidando-se de matéria de ordem pública não há falar-se em reformatio in pejus.

Consideram-se prequestionadas, para fins de possibilitar a interposição

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de recurso especial e de recurso extraordinário todos os dispositivos de lei federal e as normas da Constituição Federal mencionadas pelas partes.

Ante os fundamentos expostos, pelo meu voto nego provimento ao apelo voluntário e ao reexame necessário, todavia, com observação, esta consubstanciada no afastamento da incidência da Lei 11960/09 no que se refere à atualização do montante condenatório, nos termos acima explicitados.

RONALDO ANDRADE

RELATOR