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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0082128-10.2012.8.26.0050 SP 0082128-10.2012.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
02/12/2014
Julgamento
27 de Novembro de 2014
Relator
Otávio Henrique
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00821281020128260050_8721c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2014.0000782842

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0082128-10.2012.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes GILMAR CORREIA DIAS e DAILTON DACKSON CAVALCANTI FERREIRA.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos defensivos e deram parcial provimento ao apelo ministerial para estabelecer as penas de DAILTON em CINCO (05) ANOS DE RECLUSÃO, e quitação de QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA mínimos, e as de GILMAR em CINCO (05) ANOS E UM (01) MÊS DE RECLUSÃO, e quitação de QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA mínimos, afastar a substituição das penas carcerárias e fixar o regime prisional fechado, confirmando-se a r. sentença recorrida em todos os seus demais termos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e ROBERTO SOLIMENE.

São Paulo, 27 de novembro de 2014.

Otávio Henrique

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 31.553

APELAÇÃO Nº 0082128-10.2012.8.26.0050

COMARCA DE SÃO PAULO (22ª VARA CRIMINAL)

APELANTES: DAILTON DACKSON CAVALCANTI FERREIRA e

GILMAR CORREIA DIAS

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS : OS MESMOS

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

AUTORIA E MATERIALIDADE

COMPROVADAS. PENAS E REGIME

PRISIONAL AGRAVADOS. SUBSTITUIÇÃO

AFASTADA. ESTABILIDADE E

PERMANÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO

PARA O TRÁFICO NÃO COMPROVADAS.

IMPROVIMENTO DOS APELOS DEFENSIVOS

E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO

MINISTERIAL.

Ao relatório da r. sentença de

fls. 254/261, proferida pelo Ilustre Magistrado LUIZ

FERNANDO MIGLIORI PRESTES, acrescenta-se que DAILTON

DACKSON CAVALCANTI FERREIRA e GILMAR CORREIA DIAS foram

declarados incursos na norma do artigo 33, § 4º, da Lei

nº 11.343/06, e condenados a cumprir, no regime aberto,

as penas de DOIS (02) ANOS E SEIS (06) MESES DE

RECLUSÃO e pagamento de DUZENTOS E CINQUENTA (250) DIAS-

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MULTA mínimos e DOIS (02) ANOS, SEIS (06) MESES E CINCO (05) DIAS DE RECLUSÃO, e quitação de DUZENTOS E CINQUENTA (250) DIAS-MULTA mínimos, respectivamente, substituídas as carcerárias de ambos por restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade por igual período, e interdição temporária de direitos, sendo absolvidos do crime previsto no artigo 35, da citada lei, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inconformados, todos apelaram.

O MINISTÉRIO PÚBLICO aguarda, em síntese, a condenação pela prática de associação para o tráfico e, no tocante ao tráfico de drogas, a majoração das penas, o afastamento de sua substituição e a fixação do regime prisional fechado (fls. 264/272). DAILTON e GILMAR, por sua vez, pretenderam suas absolvições por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, ou a redução máxima das penas pela incidência do § 4º, do artigo 33, da lei referida (fls. 295/300 e 322/329).

Os recursos foram bem

processados, vindo para os autos as contrariedades de fls. 289/294, 302/321 e 331/342.

A Douta PROCURADORIA GERAL DE

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JUSTIÇA , no Parecer de fls. 348/360, opinou pelo improvimento dos apelos defensivos e parcial provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

A r. sentença recorrida deve

ser reformada em parte, em que pesem os seus jurídicos fundamentos.

A materialidade delitiva restou

bem demonstrada no laudo de constatação de fls. 16/19 e nas conclusões periciais de fls. 239/240, atestando os Drs. Peritos que as substâncias apreendidas e periciadas revelaram ser cocaína, acondicionada em setenta e seis porções, com peso líquido de 63,6 gramas, e maconha, acondicionada em sete porções, com peso líquido de 14,6 gramas.

As autorias também são certas nos autos.

Interrogado em Juízo, DAILTON

negou a imputação. Informou que voltava de um trabalho como “chapa”, mas não sabia o caminho para sua casa. No trajeto viu um indivíduo dispensando três porções de maconha no chão, e parou para ver de quem era a droga e

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também para pedir informações sobre o caminho a seguir. Afirmou que GILMAR, até então desconhecido, parou para dar as informações, mas neste momento ambos foram abordados (fls. 205/206).

Revel em Juízo (fls. 207), na

fase policial GILMAR negou a imputação, dizendo que estava apenas conversando com o outro corréu, que até então desconhecia (fls. 07).

O policial militar MARCOS

AURÉLIO declarou que fazia patrulhamento de rotina na favela e avistou os dois APELANTES. Ao notar a aproximação policial, DAILTON dispensou uma sacola, na qual constatou a existência de setenta porções de cocaína, e em seu poder apreendeu sete porções de maconha e a quantia de cinquenta reais, ao passo que no bolso de GILMAR apreendeu seis porções de cocaína. DAILTON alegou que a sacola com as drogas e o dinheiro tinham sido dispensados pelos traficantes, os quais conseguiram fugir, e que apenas os recolheu. Afirmou que não havia outras pessoas no local e não visualizou ninguém empreendendo fuga (fls. 162/163).

O policial MARCOS RODRIGUES

corroborou as declarações prestadas pelo colega (fls. 196/201).

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As testemunhas MARINALVA, EDSON

e ROSANGELA não presenciaram os fatos (fls. 164/166).

Diante deste quadro probatório,

corretas as condenações de DAILTON e GILMAR, pois surpreendidos por policiais na posse de maconha e cocaína destinadas ao consumo de terceiros.

Suas negativas restaram

isoladas do harmônico e seguro conjunto probatório, razão pela qual não podem ser cridas como verdadeiras.

A alegação de DAILTON, no

sentido de pegou as drogas no chão, dispensadas pelo verdadeiro traficante, não pode ser acolhida, não parecendo crível que alguém pegue um embrulho no chão e, constatando tratar-se de drogas, permaneça com ele procurando saber a quem pertence.

Cumpre ressaltar que os

policiais ouvidos em Juízo afirmaram que não havia outras pessoas no local além dos Condenados, sendo que nenhuma outra pessoa foi vista dispensando drogas ou fugindo quando da aproximação policial.

Além disso, DAILTON alegou ter

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pegado três porções de maconha que estavam no chão, mas os policiais o viram dispensar um embrulho com setenta porções de cocaína.

Restou, portanto, comprovado

nos autos que DAILTON e GILMAR estavam na posse de drogas, tendo DAILTON arremessado grande quantidade de entorpecente.

A pretensão de desclassificação

para o crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06 não merece prosperar.

A variedade e quantidade de

entorpecentes apreendidos em poder dos Condenados não se mostram compatíveis com a única destinação ao uso próprio.

A configuração do tráfico de

entorpecentes prescinde da demonstração de atos de mercancia, bastando, tão-somente, a constatação de uma das múltiplas ações previstas no tipo penal, informadas com o escopo de entrega da droga a consumo alheio, objetivo que o juiz deve extrair dos fatos e circunstâncias, utilizando-se do raciocínio lógico e das regras de experiência comum.

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Na realidade, podem ser os

Condenados rotulados usuários-traficantes, ou seja, para manterem o uso esporádico da droga, realizam o tráfico, prevalecendo esta última conduta criminal como a mais nociva à Sociedade.

Com relação aos depoimentos de

policiais, os entendimentos jurisprudenciais têm convergido na direção de que são eles válidos e aptos ao suporte de uma condenação, pois aqueles agentes da autoridade prestam os seus esclarecimentos sob o compromisso da verdade como qualquer testemunha e as suas narrativas devem ser entendidas como verdadeiras até a produção de provas em contrário, com demonstração da presença de falácia, recaindo o ônus da produção destas na esfera da defesa, situação que inocorreu nos autos.

Pequenas divergências

encontradas no cotejo dos depoimentos prestados pelos policiais, sem atingirem o âmago da questão, devem ser desprezadas, posto que podem ser produto do posicionamento dos mesmos quando da diligência efetuada e das tarefas de cada um deles naquele momento, além do entrelaçamento de situações diante do elevado número de ocorrências que tais policiais atendem no dia a dia, sem o comprometimento daquilo que narraram.

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Efetivamente, “ o valor de

depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios idôneos. “ (STF HC nº 73.518-5, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU de 18.10.96, pág. 39.846).

Por outro lado, embora

caracterizada a união entre os Condenados para a prática do tráfico de entorpecentes, não restou demonstrado por provas produzidas perante o contraditório o seu caráter estável e permanente, conforme se exige para a caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, devendo ser mantidas suas absolvições quanto a esta imputação, por incidência do princípio in dubio pro reo. A união de

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ambos representa mera coautoria.

As penas comportam alterações.

As bases de DAILTON foram

fixadas nos mínimos legais e as de GILMAR acima do piso em razão de seus maus antecedentes, e em seguida as sanções de ambos foram reduzidas de metade pela aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Todavia, a redução realizada,

prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não deve incidir.

A quantidade de drogas

apreendidas indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, razão pela qual, em respeito ao artigo 42, da novel legislação de tóxicos, que deve ser interpretado em conjunto, a referida causa especial de diminuição de pena fica afastada.

Desta forma, as sanções tornamse definitivas como fixadas na primeira fase da dosimetria.

A substituição da pena corporal

por restritivas de direitos não se mostra cabível,

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suficiente e socialmente recomendável ante a natureza do delito, ainda equiparado a hediondo, além do regime prisional imposto (inicial fechado), que impede a execução da aludida substituição.

Tal posicionamento em nada fere

recente decisão do Excelso Pretório amparando a substituição, visto que a mesma foi tomada por maioria apertada (6x4).

De forma idêntica, a Resolução

nº 05/12, do Senado Federal, também não obsta aquele posicionamento, visto que o artigo 44, “ caput ”, da Lei de Tóxicos permanece íntegro.

No mesmo sentido, como bem

colocado pelo Ilustre Desembargador Souza Nery: “inviável a aplicação da pena alternativa. Não só pela própria hediondez do crime, que recomenda maior rigor no escarmento, mas também porque a Lei nº 11.343/06 expressamente veda a benesse aos traficantes, nos precisos termos do que dispõe o seu artigo 44, caput. Tal dispositivo legal foi editado pelos poderes competentes, goza de presunção de constitucionalidade e não parece ofender a Constituição de República de modo franco e direto.

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Não desconheço que foi

reconhecida a inconstitucionalidade desse dispositivo pelo Excelso Pretório ( HC 97.256) no ano de 2010, mas essa decisão foi tomada por maioria apertada (6 x 4) e valeu somente para o processo julgado (incidenter tantum).

Nesse sentido, magistério de Guilherme de Souza Nucci:

Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade, nos casos apontados no art. 44, caput, desta Lei [Lei nº 11.343/2006], por

restritiva de direitos. Nenhuma

inconstitucionalidade existe, pois não fere a individualização da pena. Cuida-se de política criminal do Estado, buscando dar tratamento mais rigoroso ao traficante, mas sem padronização de penas. Porém, há uma ressalva: é norma penal prejudicial ao réu, razão pela qual somente pode ser aplicável aos fatos cometidos após a entrada em vigor da Lei nº 11.343/2006.

A recente edição da Resolução

nº 5, de 2012, pelo Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º, do artigo 33, da Lei

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de Tóxicos, em nada altera, no meu entender, a solução aqui proposta, posto que o crime, como se sabe, equipara-se aos hediondos e a aplicação de pena vicariante não reprovaria a contento a prática de tão grave crime. Ademais, por opção do legislador, o artigo 44, caput, referido resta íntegro, aplicando-se, por isso, in totum o argumento acima exposto.

Anoto, apenas para esclarecer

minha convicção a respeito da hediondez do delito, que o chamado “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos) continua equiparando-se aos crimes hediondos, na esteira de julgados como estes, os quais transcrevo a seguir:

O caput do art. da Lei 8.072/1990 equipara aos crimes hediondos “o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, sem qualquer ressalva aos casos em que foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

I. O tráfico de drogas, segundo expressa disposição

constitucional (art. 5º, inciso XLIII), é considerado figura típica equiparada aos crimes hediondos definidos em lei, sujeitando-se, por consequência, ao tratamento dispensado a tais

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delitos, sendo que a Lei nº 8.072/90 não fez qualquer ressalva em sentido contrário.

II. A incidência da causa de diminuição de pena

prevista no ar. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não descaracteriza o caráter hediondo do crime. Precedentes.

III. A redução da pena, em razão do reconhecimento da

causa especial de diminuição, não implica desconsiderar as razões que levaram o legislador constituinte a prever um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.

IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.

(...) a aplicação da causa de

diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, interfere na quantidade de pena, mas não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas, já que as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar.” ( in apelação criminal nº 0000346-09.2012.8.26.0655).

O regime prisional fechado é o

único adequado à espécie, e decorre de texto expresso de lei.

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Assim, nega-se provimento aos

recursos defensivos e dá-se parcial provimento ao apelo ministerial para estabelecer as penas de DAILTON em CINCO (05) ANOS DE RECLUSÃO , e quitação de QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA mínimos, e as de GILMAR em CINCO (05) ANOS E UM (01) MÊS DE RECLUSÃO , e quitação de QUINHENTOS (500) DIAS-MULTA mínimos, afastar a substituição das penas carcerárias e fixar o regime prisional fechado, confirmando-se a r. sentença recorrida em todos os seus demais termos.

OTÁVIO HENRIQUE

RELATOR

(assinatura eletrônica)

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Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/155098805/apelacao-apl-821281020128260050-sp-0082128-1020128260050/inteiro-teor-155098814

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