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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Publicação

Julgamento

Relator

Fortes Barbosa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10395877620188260100_d7fa2.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2022.0000426783

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

XXXXX-76.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados GPC PRODUTOS DE HIGIENE E LIMPEZA LTDA., DPC PRODUTOS DE

HIGIENE E LIMPEZA EIRELI, DPC PRODUTOS DE HIGIENE E LIMPEZA

EIRELI, DPC DISTRIBUIDORA DE ALAGOAS LTDA., DPC DISTRIBUIDORA DO CEARÁ LTDA. e DPC DISTRIBUIDORA NORTERIOGRANDENSE LTDA., é apelado/apelante MELHORAMENTOS CMPC LTDA..

ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial

provimento ao recurso da autora e negaram provimento das rés, V.U. Declaram votos vencedores a 2a e o 3º juízes. Sustentaram os Dr. Pedro Paulo Barradas Barata e o Dr. Ramiro Becker", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FORTES BARBOSA (Presidente), JANE FRANCO MARTINS E J. B. FRANCO DE GODOI.

São Paulo, 1º de junho de 2022.

FORTES BARBOSA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº XXXXX-76.2018.8.26.0100

Aptes/Apdos: GPC Produtos de Higiene e Limpeza Ltda., DPC Produtos de Higiene e Limpeza Eireli, DPC Produtos de Higiene e Limpeza Eireli, DPC Distribuidora de Alagoas Ltda., DPC Distribuidora do Ceará Ltda. e DPC Distribuidora Norteriograndense Ltda.

Apelado/Apelante: Melhoramentos Cmpc Ltda.

Comarca: São Paulo

Voto nº 18.048

EMENTA

Contratos de franquia - Ação cominatória e de cobrança Decreto de parcial procedência da ação e de improcedência da reconvenção Gratuidade processual pleiteada pelas rés- reconvintes indeferida Cerceamento de defesa e julgamento "citrapetita" não configurados Nulidade dos contratos descaracterizada Inadimplemento das rés comprovado Rescisão operada justificadamente Rés-reconvintes que, antes de cumprir seus deveres obrigacionais, não podem exigir o implemento da obrigação da autora-reconvinda Incidência do art. 476 do CC/2002 - Contrato de fiança insuficiente para impedir a exigibilidade da dívida acumulada - Cláusula de não concorrência válida e que deve ser respeitada pelas rés Interpretação conjunta das Cláusulas 4a e 9a, item XVI dos contratos celebrados pelas partes Cabimento da exigência de apresentação de listagem de "dispensers" cedidos em comodato, bem como da relação de subcomodatários (clientes)

Aplicação da regra positivada inserta na parcela inicial do art. 582 do CC/2002 Sentença parcialmente reformada, julgada procedente a ação e mantida a improcedência da reconvenção Sucumbência integral das rés-reconvintes configurada Honorários recursais - Provido parcialmente o apelo da autora e desprovido o apelo das rés.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença emitida pelo r. Juízo de Direito da 1a Vara Empresarial e de Conflitos de Arbitragem do Foro Central (Comarca da Capital), que julgou parcialmente procedente ação cominatória e de cobrança e improcedente reconvenção, para o fim de declarar a rescisão do enfocado contrato de franquia por culpa das franqueadas, condenado as rés-reconvintes ao pagamento de multa prevista em sua Cláusula 13.2, com os acréscimos de correção monetária e juros moratórios legais a partir da citação, bem como para declarar a nulidade e a consequente inexigibilidade da cláusula contratual de não concorrência. As rés-reconvintes foram, por fim, condenadas ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, "considerando a ação principal e a reconvenção" , rejeitados posteriores embargos de declaração (fls. 2.001/2.009 e 2.032).

As rés-reconvintes, apresentando documentos, de início, insistem na concessão dos benefícios da Justiça gratuita. Propõem que o preparo, considerado o valor das causas, corresponde ao "montante exorbitante de R$ 87.270,00 (oitenta e sete mil e duzentos e setenta reais) e totalmente fora da realidade das empresas apelantes que, como se sabe, fecharam as portas e se encontram encerradas há mais de ano!". Levantam, a seguir, questão preliminar de cerceamento de defesa, como decorrência da da ausência da produção de provas pericial e oral, propondo, ainda preliminarmente, que a sentença carece de fundamentação, afrontado o disposto no artigo 489, § 1º do CPC de 2015. No mérito, reiterando o relato contido na petição inicial e noticiando haver sido executada a maior parcela do contrato, postulam a improcedência da ação e a procedência da reconvenção. Argumentam que a fiança prestada garante o cumprimento do contrato e que restou demonstrado o inadimplemento da autora-reconvinda, a qual, além do mais promoveu, unilateralmente, alteração abusiva de preços, efetuou vendas diretas e, em mais de uma oportunidade, deixou de efetuar o regular fornecimento de produtos. Em relação à reconvenção, sustentam ter ocorrido o indevido protesto de títulos. Pretendem, ainda, o ressarcimento de lucros cessantes e a condenação da autora-reconvinda ao pagamento de multa contratual. Quanto à sucumbência, sustentam que a autora-reconvinda ficou vencida em dois dos três pedidos formulados na ação principal e, apesar do constante no dispositivo da sentença, a reconvenção foi julgada parcialmente procedente, de modo que ficou configurada a reciprocidade da sucumbência. Finalizam, requerendo a concessão de efeito suspensivo e a anulação ou a reforma da sentença (fls. 2.035/2.072).

A autora-reconvinda, por sua vez, propondo a aplicação do artigo 1.013, § 3º do CPC de 2015, aduz, de início, que a sentença é nula por carência de fundamentação. Insiste na existência de limitação espacial e material aplicável à cláusula de não concorrência e anuncia omissão da sentença quanto à obrigação do "Grupo GPC em realizar o pagamento dos 'dispensers' de propriedade da Melhoramentos CMPC". No mérito, reitera a validade da cláusula de não concorrência e argumenta que as rés- reconvintes têm a obrigação de entregar a listagem de clientes, bem como informações sobre os "dispensers" emprestados. Requer a anulação ou a reforma da sentença (fls. 2.140/2.170).

Foram apresentadas contrarrazões a ambos os apelos (fls. 2.194/2.243 e 2.246/2.263).

Por decisão proferida em 09 de março de 2022, ressaltou-se, de início, que a as apelações foram recebidas em ambos os efeitos, por força do "caput" do artigo 1.012 do CPC de 2015, de modo que restou prejudicado o pleito formulado pelas rés-reconvintes ao final das razões de seu recurso. Foi, em seguida, mantido o indeferimento da gratuidade processual pleiteada também pelas rés-reconvintes (fls. 2.274/2.289), as quais, intimadas, comprovando já terem recolhido as custas iniciais da reconvenção (fls. 1.972/1.974), promoveram o recolhimento do preparo recursal (fls. 2.283/2.286).

Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 2.271/2.273).

É o relatório.

Na presente ação cominatória e de

cobrança, a autora-reconvinda, anunciando terem as rés-reconvintes incorrido em inadimplemento contratual, ressalta que as partes mantiveram relação comercial por aproximadamente 25 (vinte e cinco) anos, celebrados contratos de franquia em 2004 e 2007; no entanto, a partir de 2015, segundo o expendido, as rés-reconvintes deixaram de fazer pagamentos regularmente, acumulando um débito no importe total de R$ 2.961.004,97 (dois milhões, novecentos e sessenta e um mil, quatro reais e noventa e sete centavos). Aduz que, diante desse inadimplemento, não sendo possível um acordo, enviou notificação extrajudicial e os contratos foram dados por rescindidos. Pretende, por fim, a condenação das rés-reconvintes ao pagamento da multa prevista em cláusula penal, bem como que sejam compelidas a cumprirem a obrigação de não concorrência e a disponibilizarem uma listagem completa e atualizada dos clientes atendidos, especificada a quantidade de "dispensers" entregues a cada um desses clientes (fls. 01/20 e 793/794).

Na contestação apresentada, as rés- reconvintes sustentam, de início, que, na verdade, foram firmados contratos de representação e distribuição de produtos, "contratos estes erroneamente denominados de franquia". Frisa tratar-se de uma mera relação de distribuição comercial onde elas próprias compravam e revendiam os produtos fabricados pela autora-reconvinda, "sem que houvesse a aplicação dos requisitos essenciais previstos na Lei 8955/1994, em especial no que se refere à COF Circular de Oferta de Franquia". Noticiam, ademais, que a dívida sempre esteve garantida por fiança e ressaltam que o inadimplemento não seria substancial, o que, em seu entender, obstaria a rescisão. Anunciam, por fim, inadimplemento da própria autora-reconvinda, consistente na alteração unilateral dos preços e na venda direta de produtos, além de ter dificultado o fornecimento de produtos, sob a alegação de inadimplência (fls. 235/264).

Em reconvenção, as rés-reconvintes pretendem, além da sustação de protesto, seja declarada nula cláusula de não concorrência, o reconhecimento da culpa da autora-reconvinda pela rescisão do contrato, com a consequente condenação ao pagamento de multa contratual e de indenização por perdas e danos (fls. 265/504).

Esta Câmara reservada, revogou decisão de deferimento da tutela de urgência, concedida "para suspender os efeitos da cláusula de não concorrência firmada entre as partes no bojo do 'Contrato de Franquia' (cláusula 9.1, XVI)" (fls. 785/788 e 1.308/1.316).

Foi, outrossim, reconsiderada uma segunda decisão , que havia concedido tutela de urgência para "autorizar as rés/reconvintes (...) a retirarem os 'dispensers' de seus clientes e promoverem sua devolução à MELHORAMENTOS CMPC LTDA" e que havia determinado que as rés- reconvintes fornecerem "o cadastro atualizado de todos os comodatários com os quais tenha negociado, no prazo de 15 (quinze) dias, pena de sanções processuais" (fls. 1.250/1.252 e 1.634/1.635. 1.708/1.712 e 1.714/1.718).

Em contestação à reconvenção, a autora- reconvinda, de início, impugna a gratuidade processual concedida às rés-reconvintes. No mérito, afirma que o protesto dos títulos (duplicatas mercantis referentes ao preço não pago de mercadorias) é legítimo, considerando-se a mora incontroversa. Propõem, a seguir, que a existência de fiança não implica em pagamento dos débitos, até porque o objeto da garantia envolve imóveis partilhados em inventário extrajudicial e que não foram formalmente transferidos à fiadora nas respectivas matrículas. Nega, ademais, o inadimplemento que lhe é apontado, porque a cessação do fornecimento de produtos decorreu da mora das próprias rés-reconvintes, sendo irrelevante, neste ponto, a existência de fiança como garantia e prevista, também, a comercialização direta de produtos no contrato (Cláusula 4.3), inocorrendo majoração abrupta e abusiva de preços, sobrevindo, isso sim, variação conforme os ditames do mercado, em patamares razoáveis. Destaca, no particular, que tal elevação aconteceu no início de 2018, quando a "situação financeira do Grupo GPC já era calamitosa". Sustenta , por fim, não estarem comprovados os danos materiais alegados, ainda mais porque a rescisão ocorreu por culpa das próprias rés-reconvintes (fls. 988/1.028).

A decisão de acolhimento da impugnação à gratuidade processual concedida às rés- reconvintes foi confirmada por esta Câmara Reservada (fls. 1.922/1.923 e 1.965/1.966), sobrevindo, em seguida a sentença apelada, a qual, repete-se, julgou parcialmente procedente ação cominatória e de cobrança e improcedente a reconvenção .

E, irresignadas, ambas as partes recorreram.

Num primeiro plano, confirma-se a decisão de indeferimento da gratuidade processual pleiteada pelas rés-reconvintes.

Quanto à pretendida gratuidade processual, cabe asseverar que, por acórdão proferido por esta Câmara Reservada em 19 de fevereiro de 2020 no Agravo de Instrumento XXXXX-09.2019.8.26.0000, foi confirmada a decisão de revogação da anterior concessão de tais benefícios, cabendo, diante da ausência de alteração da situação fática, reiterar a fundamentação então adotada.

As rés-reconvintes, segundo documentação apresentada (fls.1.879/1.900), movimentou milhões de reais, possuindo rendimento incompatível com o benefício almejado, ainda que estejam enfrentando crise financeira.

Ora, quando analisados detidamente os balancetes trazidos pelas próprias rés- reconvintes, após decisão proferida na origem, pela qual foram intimadas a apresentar suas duas últimas declarações de imposto de renda e cópias de seus balanços patrimoniais, revela-se uma situação econômico-financeira diferente da proposta, incompatível com a hipossuficiência proclamada.

A teor do balanço patrimonial relativo ao período de 1º de janeiro de 2017 a 31 de dezembro de 2017, apenas a título de aplicações de liquidez imediata, foi registrado um saldo final de R$ 99.670,00 (noventa e nove mil, seiscentos e setenta reais) (fls. 1.887), o que não se coaduna com o deferimento da gratuidade processual.

É certo, repita-se, que as rés- reconvintes anunciam estar enfrentando uma crise financeira, com redução de seu faturamento, protesto de títulos e, até mesmo, a inatividade de algumas das empresas do grupo, bem como poderem os benefícios da Justiça gratuita ser aplicados às pessoas jurídicas, em razão do artigo , inciso LXXIV da Constituição da Republica não fazer distinção entre estas e as pessoas físicas. Não se aplica, entretanto, o artigo 99, § 3º do CPC de 2015 (correspondente ao artigo4º da Lei nº 1060/1950), que se refere à presunção relativa de pobreza, pois esta regra diz respeito exclusivamente às pessoas naturais (Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 49a ed, Saraiva, São Paulo, 2018 , p. 208, nota 9 ao art. 99; Súmula 481 do E. Superior Tribunal de Justiça).

Assim, para a pessoa jurídica obter o benefício da assistência judiciária, não basta apenas afirmar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, de forma efetiva, a situação econômica capaz de impossibilitar a empresa de assumir o ônus processual.

O E. Superior Tribunal de Justiça, além disso, já proclamou que "o benefício da gratuidade não é amplo e absoluto. Não é injurídico condicionar o Juiz a concessão da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica alegada, se a atividade exercida pelo litigante faz, em princípio, presumir não se tratar de pessoa pobre" (STJ - REsp nº 106.261-0 - SC, relator o Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, "in" Boletim do Superior Tribunal de Justiça nº 17/33. No mesmo sentido: REsp nº 178.244 - RS, in RSTJ 117/449).

Considerando as circunstâncias concretas

e acima descritas, bem como a própria natureza da ação originária, não há compatibilidade da realidade fática com a concessão dos benefícios postulados pelas rés-reconvintes, buscando-se, simplesmente, ao que se infere dos autos, uma relativização de critério para escapar ao pagamento das custas processuais inerentes ao preparo, que certamente pode ser satisfeito a teor da prova documental já destacada, considerando-se, ainda, tratar-se de seis pessoas jurídicas.

Não há justificativa, nem mesmo, para o diferimento do pagamento da taxa judiciária, não havendo enquadramento no artigo 5º da Lei Estadual 11.608/2003, ausente a confirmação efetiva de "momentânea impossibilidade".

Não há, enfim, motivo plausível para que seja concedida a gratuidade processual, de modo que a decisão de indeferimento de tais benefícios é confirmada.

Recolhido o preparo, passa-se ao julgamento de ambos os apelos.

Ressalta-se que inocorreu o alegado cerceamento de defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide.

Consigne-se que o juiz, como destinatário da prova, não só pode como deve "determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito" (artigo 370 do CPC de 2015) quando imprescindíveis para a formação de seu convencimento acerca dos fatos narrados pelas partes ou, quando satisfeito acerca do tema controvertido, dispensar outras requeridas pelos litigantes. É oportuno lembrar que: "A prova tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes, tem como finalidade a formação da convicção em torno desses fatos e como destinatário o juiz, visto que ele é que deve ser convencido da verdade dos fatos já que ele é que vai dar solução ao litígio" (Jurid XP, 21a Ed, Comentário ao art. 332 do Código de Processo Civil). É por esta razão que o E. Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem assentado que: "O Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe selecionar aquelas necessárias à formação de seu convencimento" ( REsp 431.058/MA, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2006, DJ 23/10/2006, p. 294).

A relação contratual, de natureza eminentemente empresarial, foi totalmente formalizada, elaborados, como seria de se esperar, instrumentos particulares compostos com cláusulas pormenorizadas, em nada podendo contribuir, neste âmbito, a colheita de prova oral e a realização de prova pericial.

Os contratos objeto da presente demanda constituem negócios empresariais em que as partes ostentam o dever de atuar com rigor e foram apresentadas questões fundamentalmente de direito, sendo suficientes os documentos apresentados pelas partes para esclarecer a conjuntura fática, aplicando-se o inciso I do artigo 355 do CPC de 2015.

Assim, o proposto cerceamento de defesa não se materializou, possibilitado, pois, o desfecho antecipado da demanda.

Num segundo plano, em relação à proposta carência de fundamentação, não assiste razão a ambas as partes.

Ao contrário do que alegam as partes, a sentença apreciou todos os pedidos e contém fundamentação suficiente, que não pode ser considerada sucinta, inocorrendo o alegado julgamento "citrapetita".

A rejeição de parcela da tese defendida por ambas as partes não acarreta nulidade da sentença. O julgador expôs os motivos de seu convencimento, promovendo a análise das provas dos autos e extraindo resultados do confronto com a lei vigente. Os pedidos das partes foram, todos, apreciados, inclusive por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, e sobreveio, isso sim, indeferimento de parcela do quanto postulado .

É preciso realçar descaber ao magistrado fazer digressões teóricas e exame enciclopédico das demandas. Impõe-se, pura e simplesmente, a solução dos litígios postos, levando a motivação adotada ao conhecimento da parte, sobretudo como forma de resguardo da legitimidade conferida ao Estado-Juiz pela Constituição da Republica e pelas leis em vigor. Pouco importa, no entanto, tenha o conteúdo do veredicto pronunciado desgostado profundamente a uma das partes, mantendo o Poder Judiciário sua atuação equidistante e voltada sempre apenas para tornar concreto o Direito, com imparcialidade (STF, AgRg no AI 162.089-DF, 2a T, rel. Min. Carlos Velloso,

j. 12.12.1995; STJ, REsp 7.870-SP, 4a T, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.12.1991).

Não se vislumbra ofensa aos artigos 93, inciso IX da Constituição da Republica e 12 do CPC de 2015, porquanto, como demonstra o teor das manifestações das partes, a conjuntura fática foi efetivamente apreciada e a fundamentação adotada foi divulgada plenamente, lançando ambas as partes alegações genéricas. Parcelas de suas argumentações foram tidas como superadas ou ultrapassadas pelas contatações feitas e não há a proposição de confronto com súmula ou julgado de natureza vinculativa ou repetitiva.

Inexistem, então, as nulidades processuais alegadas, motivo pelo qual passa a ser analisado o mérito da causa .

Na espécie, em 8 de janeiro de 2004 e 1º de fevereiro de 2007, as partes celebraram contratos de franquia e, desde então, as rés- reconvintes passaram a atuar como franqueadas na comercialização dos produtos de higiene e limpeza da marca "Melhoramentos Papéis" (fls. 36/45, 60/74, 76/98, 100/122 e 124/146).

Quando do ajuizamento da presente demanda, no ano de 2018, tais contratos já contavam com vigência superior a uma década, sem qualquer questionamento das rés-reconvintes quanto à validade de suas cláusulas, de modo que a alegação de nulidade, conforme bem se ressaltou na sentença, atenta contra a boa-fé objetiva, que rege todas as relações contratuais.

Assinala-se, por oportuno, diante do expendido pela rés-reconvintes, não ser viável requalificar os contratos e afirmar a descaracterização de franquias. Licenciado o uso de marca para a comercialização de produtos específico, conjugado um vínculo de subordinação funcional e a criação de uma rede de unidades, os contratos se ajustam ao disposto no artigo da Lei 8.955/1994 (correspondente ao artigo da Lei 13.966/2019), que, inclusive, utiliza a expressão "distribuição exclusiva ou semi- exclusiva de produtos" em seu texto.

A avença não se confunde com um puro contrato de distribuição, como o explicitado pela forma de remuneração estabelecida pela Cláusula 11a (fls.41), previsto o pagamento de uma taxa inicial e de "royalties", de 2% (dois por cento) do valor de compras de produtos realizadas no mês anterior, sendo admissível, como adverte Fran Martins (Contratos e Obrigações Comerciais, 14a ed, Forense, Rio de Janeiro, 1997, p.487), que o franqueador assuma a função de "distribuidor geral".

Por outro lado, foi bem reconhecida a rescisão por culpa das franqueadas, ora rés- reconvintes.

A franqueadora, ora autora-reconvinda, apresentando planilhas (fls. 168/207), noticiou ser credora do valor total de R$ 2.961.004,97 (dois milhões, novecentos e sessenta e um mil, quatro reais e noventa e sete centavos), correspondente a produtos fornecidos e cujo preço não foi pago pelo Grupo GPC (fls. 06), tendo sido essa inadimplência confessada pelas rés- reconvintes em mensagens eletrônicas trocadas pelas partes (fls. 147/160), ausente prova de efetivo pagamento até o presente momento.

Foi firmado, ademais, em 26 de maio de 2017, instrumento de confissão de dívida, reconhecido débito correspondente ao montante de R$ 708.752,79 (setecentos e oito mil, setecentos e cinquenta e dois reais e setenta e nove centavos) e, como resultado de renegociação, prometido o pagamento do valor novado em 14 (quatorze) parcelas (fls. 208/215).

Acrescenta-se que a Cláusula 13 dos

contratos celebrados pelas partes, diante de inadimplemento, prevê a possibilidade de rescisão contratual, na hipótese de o descumprimento não ser remediado em 15 (quinze) dias (fls. 42 e 67).

No caso concreto, as rés-reconvintes foram notificadas extrajudicialmente, anunciando- se a rescisão contratual, porque "não obstante os prazos concedidos e os reiterados esforços de Melhoramentos CMPC para se chegar a uma solução para regularização da situação de inadimplência,

não houve pagamento das faturas pendentes, tampouco qualquer medida efetiva da parte do GRUPO GPC para resolução da situação" (fls. 163/167).

Em sua contestação, as rés-reconvintes propõem ser "imperioso levar-se, ainda, em consideração que a própria autora admite em sua exordial que manteve quase 25 (vinte e cinco anos) de relação comercial com as rés, vindo a falar de débitos somente a partir de 2015, período em que a economia do país alcançou o seu pico negativo e, junto com isso, iniciou-se a política de 'travas' pela autora" (fls. 244).

Essas denominadas "travas" são definidas no apelo das rés-reconvintes como alterações abusivas de preços, vendas diretas e ausência de fornecimento de produtos.

Quanto ao anunciado aumento "unilateral e arbitrário" dos preços, entre 2017 e 2018 (fls.

2.054/2.055), as rés-reconvintes não comprovaram que a autora-reconvinda desobedeceu regras jurídicas ou econômicas , que impõem uma "lógica para a precificação dos produtos", tal como realçado pela a própria autora-reconvinda (fls. 2.220). Soma-se que, conforme admitido pelas próprias rés-reconvintes, sua situação financeira já estava comprometida desde o ano de 2015, quando além de ocorrer "um forte desencaixe financeiro, entramos na maior crise da história do País", com a paralisação de atividades por parte de seus clientes, com a consequente redução das compras, não permitindo "conciliar o pagamento de todas as obrigações mensais" (fls. 154).

Em relação às vendas diretas, além de serem previstas em contrato (Cláusula 4.3 fls. 39), elas decorreram dos problemas administrativos e financeiros enfrentados pelas rés-reconvintes, que prejudicaram a qualidade do atendimento aos clientes.

A interrupção no fornecimento de produtos decorreu, ademais, do inadimplemento das próprias rés-reconvintes, acumulada dívida relevante, não podendo ser imputado à autora-reconvinda.

As rés-reconvintes, então, não têm por que reclamar de inadimplemento da autora- reconvida, face à regra geral de que nos contratos bilaterais nenhum dos contraentes, antes de cumprir sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro, tal qual inserida no artigo 476 do Código Civil vigente.

Não se mostra possível arguição do descumprimento dos deveres contratuais atribuídos ao outro diante da antecedente falta de cumprimento de seus próprios deveres, aplicando- se, aqui, a exceção de contrato não-cumprido, a qual apresenta caráter dilatório, isto é, adia a exigibilidade do cumprimento do dever contratual assumido, frisando Miguel Maria de Serpa Lopes (Exceções Substanciais: Exceção de Contrato Não Cumprido, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1959, p.192) que:

"A 'exceptio non adimpleti contratus' está em função do sinalagma, seu pressuposto indispensável. É no momento da execução da obrigação que ela pode se fazer sentir. Representa, não uma execução da obrigação 'in natura', senão uma forma compulsória indireta de obrigar o demandante a cumprir a prestação que lhe incumbe, movido pelo interesse de evitar a paralisação da vida do contrato."

Ainda no mesmo sentido, a jurisprudência trazida por Paulo Lôbo, em comentário ao artigo supracitado (Código Civil Anotado, Coord. Rodrigo da Cunha Pereira, 2a ed, Juruá, Curitiba, 2010,

p. 241):

"A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito da contestação (STJ, REsp. 673.773/RN)."

Na contestação apresentada, ademais, as rés-reconvintes propõem, em acréscimo, que a obrigação está garantida por fiança, motivo pelo qual, em seu entender, apesar do inadimplemento a partir de 2018, não havia motivo para a rescisão contratual.

Com efeito, as rés-reconvintes afirmam que a autora-reconvinda, em nenhum momento, tratou "sobre a existência e validade do Contrato de Fiança firmado entre a sócia das RÉS, na qualidade de Fiadora das mesmas e, do outro lado, a própria AUTORA (DOC. 02)". Frisam que referido contrato foi prestado mediante a renúncia do benefício de ordem, "ainda em data de 27/10/16, no valor final de R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais), tendo, por fim, garantir o pagamento de todas as dívidas decorrentes dos Contratos firmados, em especial os débitos apontados pela AUTORA". Propõem, então, que "TODOS os débitos vencidos, assim como os valores vincendos, sempre estiveram garantidos, não havendo a mínima possibilidade do seu não pagamento, uma vez a fiadora possuir patrimônio imobiliário suficiente à garantia da outorga concedida" (fls. 238).

Cabe, nesse ponto, contudo, destacar que a garantia, de qualquer forma, é prestada em benefício do credor, de modo que cabe a ele próprio executá-la de acordo com sua conveniência.

Conforme já se asseverou em acórdão anterior, "o credor não pode ser compelido a aceitar os bens oferecidos em pagamento e o inadimplemento, de acordo com o que a própria parte recorrente noticia, está configurado, não se justificando a proposta suspensão dos efeitos dos protestos tirados ou uma proibição de novas cobranças" (A.I. XXXXX-53.2018.8.26.0000).

A fiança, além de constituir um contrato acessório, ostenta natureza eminentemente unilateral, de maneira que produz deveres obrigacionais apenas para o fiador, o qual assume uma garantia pessoal e, com isso, reforça um vínculo originário (Orlando Gomes, Contratos, 26a ed, Atual. Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco P. C. Marino, Forense, Rio de Janeiro, 2008, pp.536-7), tudo, reitere-se, em benefício do credor.

Restou, assim, demonstrado o descumprimento do contrato pelas rés-reconvintes, o que justificou a extinção do contrato operada pela autora-reconvinda e, como consequência dessa rescisão, incide a cláusula penal estabelecida pelas partes, consiste no pagamento de "multa não compensatória equivalente a 10 (dez) vezes o valor da média mensal de compras dos produtos efetuadas pela franqueada nos últimos 12 (doze) meses" (Cláusula 13.2 fls. 43), não havendo, por consequência, ilicitude a reconhecer no protesto de títulos, sendo descabida a indenização pleiteada em reconvenção bem como a imposição de multa à autora-reconvinda.

Quanto à cláusula de não-concorrência, a autora-reconvinda tem razão.

Conforme asseverado em acórdão anterior, ocorreu uma interpretação equivocada das regras contratuais, pois deixou de ser feita a necessária integração de cláusulas, o que resultou incorreta desconsideração de limitação ajustada pelas partes.

Com efeito, a redação da Cláusula 4a foi considerada em separado com relação à Cláusula 9a, item XVI dos contratos celebrados pelas partes (fls. 38 e 41).

Por meio dessa segunda cláusula, o grupo réu comprometeu-se a "não realizar qualquer atividade comercial ou trabalhista com outras empresas do ramo papeleiro durante a vigência deste contrato e por um período de 2 (dois) anos após o seu término ."

Interpretando-se, portanto, as duas cláusulas em conjunto, extrai-se que o grupo réu, diante da rescisão ocorrida, não pode concorrer com a autora-reconvinda nos territórios indicados nos respectivos Anexos "B" dos instrumentos contratuais firmados.

No exercício de sua autonomia privada, as partes estabeleceram limites bastante definidos para que não seja, mesmo após a extinção da relação contratual em pauta, exercida atividade empresarial sobreposta e concorrente.

Com efeito, o texto das cláusulas é bastante claro e, considerados os precedentes julgados referidos no acórdão anterior ( REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 11/05/2015; REsp 680.815/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 03/02/2015), não se vislumbra invalidade para ser reconhecida e remediada.

Soma-se o teor do pleito formulado, confessando as rés-reconvintes a pendência de dívidas inadimplidas, sem que garantias fideijussórias possam ser equiparadas ao puro e simples pagamento efetivo do preço de mercadorias, bem como sem que seja identificada uma verdadeira infração da ordem econômica, não se cogitando, aqui, frente ao conteúdo do antigo enlace contratual, de uma violação ao artigo 36, incisos I e IV da Lei 12.529/2011, mantida uma dependência empresarial originária.

A cláusula de não-concorrência, concretamente, inclusive, justifica-se a partir do temor de inversão econômica na posição derivada das contratações, ou seja, evitando pudesse a autora-reconvinda criar ou cultivar uma empresa com atuação sobreposta no ramo papeleiro.

Deve, em suma, ser cumprida a cláusula de não concorrência questionada, contados os dois anos a partir da rescisão dos contratos.

Com relação aos "dispensers", acrescenta- se que, por decisão proferida em 22 de maio de 2018, foi deferida tutela de urgência pleiteada pelas rés-reconvintes em reconvenção para autorizar que elas próprias promovessem a remoção e a devolução de "dispensers". Destacou-se, na ocasião que, "uma vez rescindidos os contratos de franquia/representação comercial [ressalte-se que por iniciativa da própria MELHORAMENTOS, ainda que em razão de inadimplemento do Grupo GPC], motivo não existe para que os clientes deste último fiquem ligados àquela, ainda mais tendo o Juízo suspendido os efeitos da cláusula de não concorrência" (fls. 1.250/1.252).

Por acórdão proferido em 4 de julho de 2018, porém, foi provido o recurso ajuizado pela autora-reconvinda , ficando assentado que deve "ser cumprida a cláusula de não concorrência questionada, mesmo durante o trâmite da reconvenção, enquanto não se apura a responsabilidade pela extinção da relação contratual, motivo pelo qual, ausente a probabilidade do direito (artigo 300 do CPC de 2015)", a tutela de urgência foi revogada (Agravo de Instrumento nº XXXXX-08.2018.8.26.0000

fls. 1.308/1.316).

A seguir, o r. Juízo "a quo", "considerando o restabelecimento da eficácia da cláusula de não concorrência em razão do provimento do agravo de instrumento pelo E. TJSP", revogou a medida liminar antes concedida pela decisão de fls. 1.250/1.252 (fls. 1.634/1.635).

Repete-se que, por meio do presente acórdão, se reitera a validade da enfocada cláusula de não concorrência.

A autora-reconvinda, na apelação, sustenta que deve ser observado o disposto na Cláusula 9.1 dos contratos firmados, que "prevê que era obrigação do Grupo GPC enviar mensalmente à Melhoramentos CMPC uma via dos contratos de comodato celebrados com os clientes finais, e relatório das vendas realizadas a cada cliente. O Grupo GPC deveria, ainda, encaminhar bimestralmente à Melhoramentos CMPC a listagem completa dos clientes, contendo nome, endereço e telefone de contato". Acrescenta que a Cláusula 14 desses contratos "expressamente prevê que, na hipótese de término da relação contratual, seria dever do Grupo GPC disponibilizar cadastro atualizado de todos os comodatários que tenham recebido os 'dispensers' de propriedade da Melhoramentos CMPC" (fls. 2.167).

Com efeito, em seu entender, considerado o disposto em enfocadas cláusulas contratuais, "não prospera a conclusão da r. sentença de que não haveria previsão contratual que obrigue o Grupo GPC a apresentar a listagem de clientes e informação a respeito da quantidade de 'dispensers' entregues a cada cliente" ou de que tais informações seriam sensíveis para a atividade do Grupo GPC. Frisa, então, que as rés- reconvintes têm o dever contratual de apresentar enfocada listagem "para que a Melhoramentos CMPC possa atender adequadamente a demanda dos clientes da marca Melhoramentos dentro dos Territórios" (fls. 2.168).

As rés-reconvintes, por seu turno, propõem não estarem obrigadas a tal fornecimento porque, "os produtos adquiridos eram faturados pela Melhoramentos CMPC para as APELADAS, que, por sua vez, os revendiam no mercado, através de sua equipe própria e com faturamento direto das APELADAS para seus clientes, além de estarem as mesmas devidamente autorizadas de repassar, a esses mesmos clientes, os dispensers em subcomodato". Acrescentam, também, que "procediam com a instalação e manutenção dos equipamentos

'dispensers' - e emitiam nota fiscal dos produtos revendidos, em nome (razão social) e CNPJ próprio"; portanto, em seu entender, a autora- reconvinda "não possuía qualquer tipo de interferência na relação estabelecida entre as APELADAS e seus clientes, nem qualquer intermediação no procedimento de venda de produtos e no subcomodato dos 'dispensers', tendo as APELADAS total liberdade e autonomia para firmar relações comerciais com seus próprios clientes". Frisam, ademais, se tratar de clientes "conquistados ao longo de vários anos, por meio de equipe própria e sem qualquer ingerência da APELANTE". (fls. 2.257). Ressaltam, outrossim, "quanto ao suposto dever contratual que prevê a obrigação do Grupo GPC em fornecer 'cadastro atualizado de todos os comodatários com os quais tenha negociado', alegado pela APELANTE, tal suposta obrigação, por óbvio, perdurava apenas e tão somente enquanto os contratos se mantivessem válidos", de modo que, diante da rescisão dos contratos de franquia, "as APELADAS já disponibilizaram para coleta os 'dispensers' dados em comodato, não havendo que se falar em mais qualquer outra obrigação". Reiteram, que "inexistindo mais qualquer relação entre a APELANTE e as APELADAS, de certo que estas não haveriam mais de repassar qualquer listagem à APELANTE" (fls. 2.258).

Em relação à disponibilização de listagem completa de clientes e do paradeiro de

"dispensers", a autora-reconvida tem razão, sendo reformada a sentença nessa parcela.

Nesse âmbito, destaca-se a aplicação pura e simples da regra positivada inserta na parcela inicial do artigo 582 do Código Civil de 2002, subsistindo o dever das comodatárias (rés- reconvintes) de promover o uso das coisas emprestadas em consonância com a finalidade da contratação feita, atuando no sentido de viabilizar que a comodante (autora-reconvinda) possa resguardar seu direito real de propriedade, que recai sobre cada um dos "dispensers" emprestados.

As rés-reconvintes, ao contrário do afirmado, diante da rescisão contratual, devem cumprir o disposto nas cláusulas apontadas pela autora-reconvinda, que têm o seguinte teor:

"9.1. Constituem obrigações da franqueada, além das demais previstas no presente contrato:

(...)

XVIII. enviar, mensalmente, à franqueadora uma via dos contratos de comodato que venham a ser celebrados com os clientes; e

XIX. enviar, bimestralmente, à franqueadora a listagem completa de clientes, contendo, nome, endereço e telefone de contato" (fls. 40/41, 64/65,

80/81, 104/105 e 128/129).

(...)

"14. Na hipótese de rescisão ou quando do término do presente contrato, a franqueada restituirá à franqueadora todo e quaisquer documentos e publicações que lhe tiverem sido entregues em decorrência do presente instrumento, bem como o cadastro atualizado de todos os comodatários com os quais tenha negociado e todos os 'dispensers' que tiver em estoque, deixando, de imediato, de fazer uso das informações, instruções, marca e de quaisquer meios que relacionem a franqueada à franqueadora, bom como inutilizar os materiais de apoio e promocional, no prazo máximo de 48 (quarente a oito) horas, a contar da data da rescisão, sob pena de sujeitar-se ao pagamento da multa equivalente a R$200,00 (duzentos reais) por dia de atraso ." (fls. 43, 67/68, 83, 107 e 131)

Com efeito, a apresentação dos dados solicitados é prevista em contrato, de modo que, apesar da rescisão ocorrida, a obrigação apontada pela autora-reconvinda persiste.

O pedido da autora-reconvinda se funda em contrato que impõe o fornecimento de uma listagem completa de todos os subcomodatários que, ao longo da execução da avença, tenham recebidos produtos e "dispensers" em comodato, isto é, de um cadastro de todos "com os quais tenha negociado". O dever obrigacional de fornecer tal listagem, diante do texto da cláusula examinada, existe.

Destarte, considerada a obrigação de não concorrência ora reconhecida, quanto à apresentação de lista de clientes e da indicação do paradeiro dos "dispensers", assiste razão à autora-reconvinda.

Tudo somado, reforma-se parcialmente a sentença, julgada procedente a ação, mantida a improcedência da reconvenção, determinando-se o cumprimento da cláusula de não concorrência questionada, contado o prazo de dois anos avençado a partir da rescisão dos contratos, e condenando-se as rés-reconvintes à apresentação da listagem de clientes, bem como de informações sobre os "dispensers" cedidos em subcomodato.

Quanto à responsabilidade pelo pagamento dos encargos da sucumbência, as rés-reconvintes também não têm razão.

Considerados os pedidos trazidos na petição inicial da ação e a sentença ora parcialmente reformada, a autora-reconvinda saiu- se vencedora em todas as suas pretensões, ao contrário das rés-reconvintes, que ficaram vencidas em todos os pleitos constantes da reconvenção.

Diante da procedência da ação e da improcedência da reconvenção, não há justificativa para uma repartição de responsabilidades pelas verbas sucumbenciais, devendo esta responsabilidade ser atribuída integralmente às rés-reconvintes, mantido o arbitramento da verba honorária já realizado em primeira instância.

Por fim, tendo sido provido parcialmente o apelo da autora-reconvinda e desprovido o apelo das rés-reconvintes, tem aplicação o comando constante do disposto no § 11 do artigo 85 do CPC de 2015, sendo desnecessário o ajuizamento de recurso próprio.

Na sistemática nova estabelecida para a verba honorária advocatícia, foi introduzida a figura dos honorários recursais, como acréscimo àqueles já anteriormente arbitrados. Este acréscimo, efetuada uma leitura atenta do § 11 do artigo 85 do diploma processual vigente, não é meramente facultativo, ele é obrigatório e decorre da atuação concreta do advogado em segunda instância, efetivado novo trabalho profissional, este consistente, na espécie, na apresentação de contrarrazões a um recurso de apelação.

Cabe, então, majorar a verba honorária devida pela parte ré em favor da parte autora para 17,5% (dezessete e meio por cento) do valor da condenação.

Dá-se, por isso, nos termos acima, provimento parcial ao apelo da autora-reconvinda e nega-se provimento ao apelo das rés- reconvintes.

Fortes Barbosa

Relator

Voto nº 52333

Apelação Cível nº XXXXX-76.2018.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Aptes/Apdos: GPC Produtos de Higiene e Limpeza Ltda., DPC Produtos de Higiene e Limpeza Eireli, DPC Produtos de Higiene e Limpeza Eireli, DPC Distribuidora de Alagoas Ltda., DPC Distribuidora do Ceará Ltda. e DPC Distribuidora Norteriograndense Ltda.

Apelado/Apelante: Melhoramentos Cmpc Ltda.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

Adoto o relatório.

Acompanho o e. Relator para dar provimento em parte ao recurso da autora e negar provimento ao recurso da ré.

Alegou a autora-recovinda que as partes mantinham contrato de franquia e que a partir de 2015 a ré-recovinte teria deixado de quitar suas obrigações contratuais, acumulando um débito de R$ 2.961.004,97 e que, diante do inadimplemento, enviou notificação extrajudicial dando por rescindidos os contratos. Ajuizou a presente ação postulando a condenação da ré ao pagamento da multa contratual e à obrigação de não concorrência, além de obrigá-las a disponibilizar listagem completa e atualizada dos clientes especificando a quantidade de "dispensers" entregues a cada um.

A ré-recovinte afirmou que entre as partes existia uma relação de distribuição comercial e não de franquia e que a quantia devida já estava garantida por fiança, não sendo causa para a rescisão do contrato. Requereram a declaração da nulidade da cláusula de não concorrência e que fosse reconhecida a culpa da autora pela rescisão do contrato, a qual teria alterado unilateralmente o preço dos produtos e passado a praticar a venda direta aos clientes, dificultando o fornecimento dos produtos.

O MM. Juiz "a quo" julgou "o pedido reconvencional improcedente e o pedido principal parcialmente procedente, para: a) determinar a extinção do processo nos termos do art. 487, I, do CPC; b) declarar a rescisão dos contratos de franquia por culpa das franqueadas; c) condenar as rés ao pagamento da multa prevista na cláusula 13.2 do contrato, acrescido de correção monetária pelos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contados da data da rescisão dos contratos, além de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; d) declarar a nulidade e consequente inexigibilidade da cláusula contratual de não concorrência (item," xvi "da cláusula 9.1 dos contratos de franquia); e) com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC, condenar as rés ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios em favor do advogado contratado pelo autor, fixados em 15% do valor da condenação, considerando a ação principal e a reconvenção. Observo que em relação às custas e às despesas processuais, haverá a incidência de correção monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a partir de cada adiantamento, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da condenação. Em relação aos honorários advocatícios, haverá a incidência de correção monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a partir da data da propositura da ação, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado."

Ambas as partes recorreram.

A ré-recovinte pugna pela reforma da

r. sentença e a autora-recovinda requer o acolhimento do pedido relativo à condenação da ré

ao pagamento dos 'dispensers' entregues em comodato e não restituídos e à obrigação de entregar a listagem completa de clientes e o reconhecimento da validade da cláusula de não concorrência.

Não assiste razão à ré-recovinte.

Com efeito, o contrato de franquia firmado entre as partes já vinha sendo cumprido há mais de dez anos, com o pagamento de 'royalties' pela ré, mostrando-se incoerente e beirando a má- fé a tentativa da ré de anular a avença.

Ademais, o inadimplemento das obrigações contratuais pela ré é fato incontroverso, tendo esta assinado, inclusive, "termo de confissão de dívida" em maio de 2017.

Aplicável, portanto, ao caso, o disposto na cláusula 13 do contrato, que permite a sua rescisão em caso de descumprimento das cláusulas contratuais, no prazo de quinze dias, contados da data da notificação.

A ré foi devidamente notificada pela autora (fls. 163/167), não tendo demonstrado o pagamento dos valores devidos, justificando, assim, a rescisão do contrato por culpa daquela.

Em vã a tentativa da ré em imputar à autora a culpa pela rescisão do contrato em razão da política de preços e do fornecimento de mercadorias, conforme brilhante fundamentação do

e. Relator:

"Quanto ao anunciado

aumento" unilateral e arbitrário "dos

preços, entre 2017 e 2018 (fls.

2.054/2.055), as rés-reconvintes não

comprovaram que a autora-reconvinda

desobedeceu regras jurídicas ou

econômicas, que impõem uma"lógica para

a precificação dos produtos", tal como

realçado pela a própria autora- reconvinda (fls. 2.220). Soma-se que, conforme admitido pelas próprias rés- reconvintes, sua situação financeira já estava comprometida desde o ano de 2015, quando além de ocorrer"um forte desencaixe financeiro, entramos na maior crise da história do País", com a paralisação de atividades por parte de seus clientes, com a consequente redução das compras, não permitindo"conciliar o pagamento de todas as obrigações mensais"(fls. 154).

Em relação às vendas diretas, além de serem previstas em contrato (Cláusula 4.3 fls. 39), elas decorreram dos problemas administrativos e financeiros enfrentados pelas rés- reconvintes, que prejudicaram a qualidade do atendimento aos clientes.

A interrupção no fornecimento de produtos decorreu, ademais, do inadimplemento das próprias rés-reconvintes, acumulada dívida relevante, não podendo ser imputado à autora-reconvinda."

Demonstrada a culpa da ré, de rigor a incidência da cláusula penal prevista na cláusula 13.2 do contrato de franquia: "Caso ocorra a rescisão do presente Contrato, a parte que der causa à rescisão ficará obrigada ao pagamento de uma multa não compensatória equivalente a 10 (dez) vezes o valor da média mensal de compras dos Produtos efetuadas pela FRANQUEADA nos últimos 12 (doze) meses, apuradas de acordo com os valores constantes das notas fiscais de venda, valores estes devidamente atualizados pela variação acumulada do IGPM da Fundação Getulio Vargas, além de eventuais perdas e danos, lucros cessantes, honorários advocatícios e demais cominações legais que não forem abrangidos pelo valor da cláusula penal." (fls. 42/43).

No tocante ao pleito de não concorrência, verifica-se que cláusula 9.1 item XVI do contrato firmado entre as partes dispõe:

"9.1. Constituem obrigações da FRANQUEADA, além das demais previstas no presente contrato:

(XVI) não realizar qualquer atividade comercial ou trabalhista com outras empresas do ramo papeleiro durante a vigência deste Contrato e por um período de 2 (dois) anos após o seu término ou rescisão, obrigação esta que se estende à(s) pessoa (s) do (s) sócio (s) da FRANQUEADA." (fls. 41)

Referida cláusula encontra-se delimitada territorialmente, já que a cláusula 4a do instrumento é clara ao fixar o seu limite territorial:

"CLÁUSULA QUARTA DO TERRITÓRIO

4. O desempenho das Atividades pela FRANQUEADA, tanto direta como indiretamente, está restrito ao Território, em regime de exclusividade, exclusividade condicionada à manutenção, pela FRANQUEADA, dos padrões da qualidade descritos nos Manuais e ao cumprimento, por ela, de todas as obrigações assumidas em virtude do presente contrato. A FRANQUEADA não poderá, em nenhuma hipótese, abrir filiais de franquias. 4.1 Fica estabelecido pelo presente instrumento que o Território da FRANQUEADA é aquele constante do Anexo B. (fls. 90)

O anexo B por sua vez esclarece que a

área de atuação da ré se restringe aos Estados de Pernambuco e Paraíba (fls. 48).

Por sua vez, o anexo A indica quais os itens comercializados pela franqueada, os quais devem ser utilizados como parâmetro para a devida observância da cláusula de não concorrência (fls. 47).

Na lição de ANTEO E. RAMELLA ao analisar o direito argentino

"En lo que respecta a la forma de la cláusula, la ley no ha fijado una especial, de ahí es que queda ella librada a la voluntad de las partes...Aunque la cláusula debe ser expressa, la ley no exige términos sacramentales para manifestar la volunta de convenirla. Esta sólo debe traduzir apropiadamente al proposito que las partes tuvieron en miras al estipularla."( LA resolución por incumplimiento - 2aed. ASTREA -B.AIRES - 1 979 - § 58.- págs.178/179)

Portanto, não havendo qualquer abusividade, a cláusula de não concorrência deve ser observada no caso concreto.

Não se olvide que essa cláusula protege o bom desenvolvimento das relações entre os franqueadores e franqueados, mantendo protegido o" know how "gerado pela franquia, evitando, assim, que o trabalho de efetivação do negócio seja prejudicado ou perdido por culpa do aproveitamento desleal de ex-franqueados.

Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRANQUIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. Deferimento da tutela provisória de urgência.

Inconformismo da franqueadora. Cláusula

de não concorrência. Inexistência de

abusividade. Definição dos limites

geográficos e da amplitude da restrição.

Precedentes. DECISÃO REFORMADA. RECURSO

PROVIDO." (Ag. Inst. Nº

XXXXX-52.2020.8.26.0000 Rel. Des.

AZUMA NISHI j. 02.03.21)

"Reconvenção Tutela de

urgência Revogação Cabimento Cláusula de

não concorrência que deve ser observada

pela agravada Recurso provido." (AG.

Inst. Nº XXXXX-08.2018.8.26.0000

Rel. Des. FORTES BARBOSA j. 04.07.2

018)

Já o pedido de devolução dos 'dispensers' e envio dos dados dos clientes encontra respaldo na cláusula 14 do contrato firmado entre as partes, que dispõe: " Na hipótese de rescisão ou quando do término do presente Contrato, a FRANQUEADA restituirá à FRANQUEADORA todo e quaisquer documentos e publicações que lhe tiverem sido entregues em decorrência do presente instrumento, bem como o cadastro atualizado de todos os comodatários com os quais tenha negociado e todos os Dispensers que tiver em estoque, deixando, de imediato (...) "

De rigor, portanto, acolher-se a pretensão da autora para julgar procedente a ação principal.

Ante o exposto, pelo meu voto, acompanho o r. Relator para dar provimento em parte ao recurso da autora e negar provimento ao recurso da ré.

J.B. FRANCO DE GODOI

1a. CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL

Apelação Cível Nº XXXXX-76.2018.8.26.0100

COMARCA: São Paulo Foro Central

Vara: 1a VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM

MM. JUIZ DE DIREITO DR. EDUARDO PALMA PELLEGRINELLI

APELANTE/APELADA: GPC Produtos de Higiene e Limpeza Ltda e outras

APELANTE/APELADA: Melhoramentos CMPC Ltda

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Voto nº 734

APELAÇÃO CÍVEL Ação cominatória e de cobrança Sentença que julgou parcialmente procedente o feito e improcedente a reconvenção Insurgência de ambas as partes

Gratuidade processual requerida pelas rés que deve ser negada

Inadimplemento das rés/reconvintes que enseja a aplicação da exceção do contrato não cumprido Inteligência do artigo 476 Cláusula de não concorrência que é válida

Necessidade de listagem de dispensers cedidos em comodato Decorrência do próprio contrato de franquia e da boa-fé objetiva que rege as relações contratuais Inteligência do artigo 582 do Código Civil

Pelo voto desta segunda juíza, portanto, dá- se parcial provimento ao recurso da autora/reconvinda e nega-se provimento ao recurso das rés/reconvintes, reformando-se parcialmente a r. sentença Acompanho, portanto, integralmente o Eminente Relator -

1. Apresento declaração de voto convergente, em linha com a posição manifestada pelo Eminente Relator, Desembargador Fortes Barbosa, manifestada em seu voto de no. 18.048.

2. De fato, as partes mantiveram relação contratual por mais de 20 anos, tendo as rés, a partir de 2015, deixado de fazer pagamentos regularmente, acumulando débito da monta de R$ 2.961.004, 1 . Ressalte-se que, por se tratar de relação contratual duradoura, deveriam as partes ter buscado a realização de um acordo, até mesmo em respeito aos artigos e do Código de Processo Civil de 2015 2 , com observância aos princípios da cooperação e da celeridade processuais.

Esta Colenda Primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial, ao analisar o agravo de instrumento de nº XXXXX-08.2018.8.26.0000, manteve os efeitos da cláusula de não concorrência firmada entre as partes no Contrato de Franquia, em sua cláusula 9.1, XVI 3 .

E, essa segunda juíza concorda com as conclusões do Eminente Desembargador Fortes Barbosa no que tange o pedido de gratuidade de justiça, já que, como ressaltou, a saber :

"As rés-reconvintes, segundo documentação apresentada (fls.1.879/1.900), movimentou milhões de reais, possuindo rendimento incompatível com o benefício almejado, ainda que estejam enfrentando crise financeira."4

No mesmo sentido, as preliminares apresentadas devem ser rejeitadas, já que o adágio pas de nullité sans grief foi adotado no artigo 277 do Código de Processo Civil de 2015 5 . Segundo ele, não se pronunciará qualquer nulidade processual sem a existência de prejuízo. E, no efetivo caso, como bem destacado pelo Eminente Relator, não houve cerceamento de defesa ou prejuízo pelo julgamento antecipado da lide. Também não há deficiência de fundamentação, já que o magistrado não deverá, necessariamente, se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça 6 , bastando que se exponha fundamentos capazes de sustentar a sua conclusão.

A relação contratual entre as partes se iniciou em 8 de janeiro de 2004 e 1º de fevereiro de 2007, em que foram celebrados os contratos de franquia, para o fornecimento de produtos de higiene e limpeza da marca MELHORAMENTOS PAPÉIS. O que se conclui, conforme brilhantemente exposto no voto do Eminente Relator, é que a parte autora possuí saldo credor com as rés em grande importe, sendo que a interrupção do fornecimento de produtos às rés decorreu do próprio inadimplemento dessas, aplicando-se aqui o disposto no artigo 476 do Código Civil de 2002 7 , a exceção do contrato não cumprido.

Nesse ponto, destaca-se o seguinte trecho do voto do Eminente Desembargador Fortes Barbosa, com o qual concordamos integralmente , veja-se:

"Não se mostra possível arguição do descumprimento dos deveres contratuais atribuídos ao outro diante da antecedente falta de cumprimento de seus próprios deveres, aplicando-se, aqui, a exceção de contrato não- cumprido, a qual apresenta caráter dilatório, isto é, adia a exigibilidade do cumprimento do dever contratual assumido, frisando Miguel Maria de Serpa Lopes (Exceções Substanciais: Exceção de Contrato Não Cumprido, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1959, p.192) que:

"A 'exceptio non adimpleti contratus' está em função do sinalagma, seu pressuposto indispensável. É no momento da execução da obrigação que ela pode se fazer sentir. Representa, não uma execução da obrigação 'in natura', senão uma forma compulsória indireta de obrigar o demandante a cumprir a prestação que lhe incumbe, movido pelo interesse de evitar a paralisação da vida do contrato." 8

Também foi especialmente acurada a conclusão do Eminente Relator de que a cláusula de não concorrência importa na obrigação de o grupo réu não

"realizar qualquer atividade comercial ou trabalhista com outras empresas do ramo papeleiro durante a vigência deste contrato e por um período de 2 (dois) anos após o seu término" 9 , em interpretação conjunta das cláusulas 4a e 9a do referido contrato .

Em relação, por fim, aos dispensers vislumbro que, mesmo que a cláusula 14 do contrato de franquia não previsse o dever de que as rés enviassem mensalmente à MELHORAMENTOS CMPC LTDA uma via dos contratos de comodato celebrados com os clientes finais e o relatório das vendas realizadas à cada cliente, bem como endereço e telefone de contato, ainda assim subsistiria, pelo próprio contrato de comodato dos dispensers o dever das rés de informar a localização dos dispensers com origem na própria boa-fé contratual.

O Douto Gustavo Tepedino assim leciona sobre a boa-fé objetiva:

"Neste cenário de releitura da disciplina do direito obrigacional, especialmente a partir do recurso às normas constitucionais e às cláusulas gerais contidas na legislação ordinária, não resta dúvida quanto à força transformadora da boa-fé objetiva, capaz de romper o formalismo e as injustiças albergadas pela dogmática tradicional . O princípio da boa-fé funciona como o elo entre o direito das obrigações (e contratos) e os valores e princípios constitucionais, notadamente o princípio constitucional da solidariedade, devendo-se promover a sua aplicação técnica, a partir de suas próprias funções, de modo a afastar seu emprego de forma meramente decorativa,

(...)

Nessa vertente, previu o Código Civil a boa-fé como princípio incidente sobre todas as relações jurídicas, no âmbito da teoria geral, ex vi dos arts. 113 e 187; e, especificamente do direito contratual, consoante o art. 422 apto a produzir efeitos na fase pré-contratual, durante o contrato e mesmo após a consumação dos efeitos contratuais (eficácia pós-contratual). Como se vê, tais preceitos não se referem à boa-fé subjetiva como estado de consciência, mas à concepção de boa- fé que, desvinculada de elementos subjetivos, exige comportamentos objetivamente adequados aos parâmetros de lealdade, honestidade e colaboração para o alcance dos fins perseguidos na relação obrigacional . (...)

Por se tratar de cláusula geral, nenhum desses diplomas estabeleceu parâmetros específicos que servissem de auxílio na determinação de seu conteúdo. A tarefa foi deixada à discricionariedade do julgador, a quem cabe analisar, na situação concreta, a partir do comportamento esperado em cada campo específico de atividade, a honestidade e a lealdade compatíveis com o regulamento de interesses e com a axiologia constitucional. Daí a importância de se buscar definir, em doutrina, os contornos dogmáticos da boa-fé objetiva, em especial as suas funções e os seus limites, a partir da previsão dos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil. Nessa perspectiva, a doutrina brasileira, na esteira dos autores estrangeiros, atribui à boa-fé tríplice função: (i) interpretativa; (ii) restritiva do exercício abusivo de direitos; e (iii) criadora de deveres anexos

Na primeira função, a boa-fé apresenta-se como critério hermenêutico, exigindo que a interpretação das cláusulas contratuais privilegie o sentido mais conforme ao escopo econômico perseguido pelo negócio, em detrimento de soluções que, valendo-se por vezes de imprecisão ou vantagem para uma das partes em detrimento da finalidade comum. No que tange à segunda função, a boa-fé atua como limite negativo ao exercício de direitos, de modo a impedir o exercício irregular ou abusivo de direitos . Tal função da boa-fé foi incorporada no artigo 187 do novo Código Civil, que inclui a boa-fé como um dos parâmetros do controle de abusividade. Ao lado desse duplo papel, a boa-fé constitui-se ainda em fonte criadora de deveres anexos à prestação principal, ao lado dos deveres específicos estabelecidos no título obrigacional. Trata-se dos deveres de lealdade, de honestidade, (de transparência e) de informação, dentre outros, exigidos das partes de acordo com as peculiaridades de cada regulamento de interesses, no sentido de otimizar o desenvolvimento da relação obrigacional. Seu conteúdo, portanto, somente se corporifica diante do caso concreto, sendo necessário reconhecer a abrangência recíproca dos deveres anexos, que vinculam ambas as partes no âmbito da relação obrigacional, consagrando a boa-fé objetiva como 'via de mão dupla' . ambivalência linguística do instrumento contratual, acabam por oferecer." 10 (Grifei)

Dessa maneira, as próprias rés, conforme o disposto no artigo 582 do Código Civil 11 , deveriam fornecer as referidas informações, incluindo a lista de clientes e o paradeiro dos dispensers , permitindo que a autora exerça seu direito de propriedade em relação aos referidos dispensers .

Acompanhamos, portanto, o Eminente Relator, inclusive no que tange os honorários totais, uma vez que a r. sentença de primeiro grau já havia fixado os honorários devidos em 15% 12 .

3. Ante o exposto, acompanho o voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator para, também, dar parcial provimento ao recurso da autora/reconvinda e negar provimento ao recurso das rés/reconvintes.

JANE FRANCO MARTINS

Segunda Juíza

Pg. inicial

Pg. final

Categoria

Nome do assinante

Confirmação

1

33

Acórdãos

Eletrônicos

MARCELO FORTES BARBOSA FILHO

1A4F2E7F

34

40

Declarações de

Votos

JOSE BENEDITO FRANCO DE GODOI

1A69619B

41

48

Declarações de

Votos

JANE FRANCO MARTINS

1A8761F5

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo XXXXX-76.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554287858/apelacao-civel-ac-10395877620188260100-sp-1039587-7620188260100/inteiro-teor-1554287878

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